CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00449-01 (67.410) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS Demandado: MUNICIPIO DE INIRIDA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Noción y principales diferencias.
ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la sentencia de 19 de mayo de 2025, que confirmó la sentencia de primera instancia. Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decidí aclarar voto frente a las nociones y características propias de los denominados «convenios y contratos interadministrativos». 1. En la gran variedad de acuerdos que surgen con ocasión de la actividad contractual del Estado, se encuentran los negocios jurídicos que pueden celebrarse entre entidades públicas, los cuales se han denominado, a veces de manera indistinta, «convenios y contratos interadministrativos».
Estas figuras son de frecuente utilización, al punto que mediante estos se compromete un gran porcentaje del presupuesto de las entidades estatales. Por este motivo, resulta fundamental procurar una adecuada distinción conceptual entre «convenios y contratos interadministrativos», dado que su naturaleza, alcance, finalidades y características los hacen diferentes y determinan, en últimas, su régimen legal.
Nuestro ordenamiento jurídico no contiene una diferencia conceptual expresa entre los «convenios y contratos interadministrativos». En efecto, el Decreto Ley 222 de 1983 no señalaba una definición y mucho menos hacía la distinción conceptual específica entre «convenios y contratos interadministrativos». No 2 Expediente nº. 67410 Aclaración de voto obstante, traía una regulación particular que, a pesar de la ausencia de esta diferenciación, parecía más destinada al «contrato interadministrativo».
Así, en el artículo 16 disponía una lista de aquellos contratos administrativos y en el numeral 5 incluyó los que denominó «interadministrativos internos» que tuviesen por objeto la concesión de servicios públicos, obras públicas, prestación de servicios y suministro. A su turno, en los artículos 19 (par. 2) y 23, se estableció que en los «convenios interadministrativos» no procedía la terminación y modificación unilateral y como nada se reguló en cuanto a la interpretación unilateral.
En cuanto a las multas, la cláusula penal pecuniaria y las garantías debía entenderse que procedían en los «contratos interadministrativos internos» definidos en el artículo 16 del Decreto 222, toda vez que el citado artículo 60 nada decía en contrario. Ello se ratificaba dado que conforme al artículo 61 la caducidad no resultaba de inclusión forzosa, y aquí sí usaba la expresión, en los «contratos interadministrativos».
Por su parte, en el texto original de la Ley 80 de 1993 tampoco aparecía una diferenciación clara entre los conceptos y el alcance de «convenios y contratos interadministrativos». En el Estatuto General de Contratación Pública es posible encontrar el uso de la expresión «interadministrativos» respecto de distintos asuntos allí regulados: (i) en el artículo 24, núm. 1 literal c, relativo al principio de transparencia, habilitó la posibilidad de la contratación directa en los «interadministrativos»;
(ii) en el artículo 25, núm. 19 dispuso que las garantías no serían obligatorias, entre otros contratos, en los «interadministrativos» y (iii) en el artículo 14, numeral 2, parágrafo que en los «interadministrativos» se prescindiría de las cláusulas excepcionales. Ahora bien, la regulación primigenia de la Ley 80 de 1993 sufrió varias modificaciones con ocasión de la expedición de la Ley 1150 de 2007.
En lo que atañe al tema al que aquí me refiero, esta nueva ley introdujo modificaciones sustanciales en lo que al procedimiento de selección concierne. Ello, como lo señalé atrás, debido a que el legislador consideró necesario realizar algunos ajustes con el fin de evitar el abuso de la contratación directa1. 1 Así se desprende de la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. 3 Expediente nº. 67410 Aclaración de voto De esta manera, aunque la suscripción de «contratos interadministrativos» se mantuvo como causal de contratación directa se adoptaron las siguientes medidas que restringieron su uso: (i) el literal c, numeral 4, del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 estableció que el objeto del «contratos interadministrativos» debe tener relación directa con el objeto de la «entidad ejecutora» señalado en la ley o en sus reglamentos y (ii) el literal c, numeral 4, del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se prohibió suscribir por contratación directa, con instituciones de educación superior, «contratos interadministrativos» de determinados objetos contractuales2 lo que implicaba participar en los procesos de selección que impliquen convocatoria pública.
A su turno, el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 profundizó las limitaciones a causal de contratación directa derivada de la suscripción de «contratos interadministrativos», al introducir modificaciones al mencionado literal c, numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, así: (i) además de los «contratos interadministrativos» con determinados objetos suscritos con instituciones de educación superior, prohibió que en esos mismo acuerdos se acudiera a la contratación directa con sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado;
(ii) dispuso que la ejecución de los «contratos interadministrativos» quedaba sometida, por regla general, al Estatuto General de Contratación Pública, salvo en los casos en que la «entidad ejecutora» actuara en régimen de competencia con el sector privado o cuando el contrato tuviera relación directa con su actividad; (iii) en cuanto a la subcontratación de actividades adicionó la restricción de prohibirla con personas naturales o jurídicas que hubieran participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tuvieran relación directa con el objeto del contrato principal; y (iv) exceptuó de la figura del «contrato interadministrativo», los de seguro de las entidades estatales.
El recuento normativo que precede, junto a su interpretación sistemática, permite concluir que, aunque dicha regulación no distinguió conceptualmente los 2 Los contratos son obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública Estos contratos podrán ser ejecutados Instituciones de Educación Superior, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo. 4 Expediente nº. 67410 Aclaración de voto «convenios y contratos interadministrativos», existen claras diferencias entre estas figuras.
Con posterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, se vislumbra con mayor claridad que la locución «contrato interadministrativo» tiene una naturaleza, alcance y finalidad diferentes a la de los convenios interadministrativos y, por ende, no pueden ser considerados sinónimos. El «contrato interadministrativo» supone una relación de tipo patrimonial en la cual la entidad contratante se vale de una «entidad ejecutora», que también es estatal y que ocupa el lugar de un contratista, para satisfacer los fines del Estado, la eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los ciudadanos (art. 3 Ley 80).
El calificativo de «interadministrativo» se deriva exclusivamente de la calidad de entidades públicas de ambas partes, independientemente del proceso de selección que, conforme a la ley corresponda. Por tal motivo, su característica principal es que como acuerdo de voluntades está destinado a la producción3, modificación o extinción de obligaciones4.
En esencia, sigue las reglas de los contratos típicos y atípicos, donde existirá una entidad estatal contratante y una entidad estatal contratista. No se trata de un nuevo tipo de contrato, sino que su característica principal la determina la presencia del Estado en ambas partes del acuerdo. Su diferenciación radica en las consecuencias legales de tal presencia, como son, por ejemplo, la prohibición de cláusulas excepcionales, independientemente del objeto contractual.
Así podrán ser contratos interadministrativos aquellos relacionados como típicos en la Ley 80 de 1993 en su artículo 32, o aquellos derivados de la aplicación del derecho privado (artículo 13), o los que son atípicos por encontrarse conformados en su objeto por la conjunción de varios típicos, o porque son atípicos en sí mismos, siempre y cuando se reitera ambas partes del contrato sean Entidades Estatales.
Ello supone su naturaleza onerosa y sinalagmática, esto es bilateral, dado su carácter económico intersubjetivo que produce efectos patrimoniales: la entidad 3 Artículo 1494 del Código Civil. 4 Artículo 864 del Código de Comercio 5 Expediente nº. 67410 Aclaración de voto contratante busca satisfacer un fin específico y la entidad contratista se vincula voluntariamente a cambio de un precio.
Así, la entidad estatal contratista, fundada en el ánimo de satisfacer un interés público a cargo, se vincula con la entidad pública contratista que colabora en ese fin, mediante una relación jurídica contractual de carácter patrimonial, que produce obligaciones recíprocas: aquella debe pagar el precio y esta, para recibirlo, debe ejecutar determinadas obligaciones para satisfacer el cometido estatal. 2.
Además de las figuras contractuales a las que pueden acceder las entidades públicas, es posible sostener la existencia de «convenios interadministrativos» cuyo fundamento es el deber de colaboración. La Constitución Política establece, como principio orientador de las actuaciones de las entidades públicas, que «los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines» (artículo 113 superior) y dispone que «las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado» (artículo 209).
Estas reglas de organización permiten garantizar que, aun cuando cada entidad tenga su función, actúan de manera organizada y que haya eficiencia en la gestión pública. Como concreción de estos mandatos de la Constitución Política, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establece que «las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos».
Con esta norma se pretende fomentar la colaboración interinstitucional. Así, la nota característica de los «convenios interadministrativos» se encuentra en la existencia de varias entidades estatales en las que concurren fines comunes para ambas, desde la perspectiva de las competencias legales que les han sido atribuidas. El ánimo de cooperar lleva a que las entidades públicas celebren el «convenios interadministrativos» con el fin de que, mediante aportes de cada una desde la órbita de sus funciones, contribuyan a la consecución del fin común que orienta su actuación. Ello muestra que no se trata de intereses contrapuestos o de 6 Expediente nº. 67410 Aclaración de voto un sinalagma contractual, sino, más bien, de una relación que, sin que haya preminencia de una de las partes, supone la cooperación recíproca de tareas.
Los convenios interadministrativos, entonces, «son mecanismos de gestión conjunta de competencias administrativas que se instrumentan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas»5. En ellos las entidades públicas aúnan esfuerzos para la consecución de los fines del Estado que, por supuesto, pueden generar obligaciones para los intervinientes ya sea de tipo económico, logístico, de infraestructura o de compartir información, pero que no surgen por el interés económico o de ganancia patrimonial puesto que se centran, más bien, en la articulación de funciones de cada entidad.
En ellos no puede predicarse la noción de Entidad pública contratante, ni de Entidad pública contratista. Al ser mecanismos de colaboración de forma exclusiva no se da el imperio clásico que ha guiado el contrato estatal en sus desarrollos normativos, lo que hace necesario y relevante el pacto y contenido de las cláusulas que van a guiar el convenio.
En tal sentido, también son generadores de obligaciones para las entidades que se asocian y pueden conllevar, incluso, gastos o aportes de tipo financiero. Sin embargo, en ellos no concurre el ánimo de ganancia o de pago de un precio a cambio de un servicio prestado, la compra de un bien o la ejecución de una obra. Su objeto es ejecutar tareas que favorecen directamente el fin común de las entidades públicas vinculadas6. 3.
Lo expuesto permite concluir que la diferencia de estas figuras radica en que en los «contratos interadministrativos» su objeto está integrado por obligaciones de 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 26 de julio de 2016, Rad. 2257. 6 La doctrina española, con la salvedad de que en ese país existe una regulación especial para estos convenios, sostiene que “singularidad de los convenios interadministrativos de naturaleza contractual radica en que en ellos se mantiene plenamente la igualdad jurídica y la coordinación entre las partes, justamente porque esas relaciones no se insertan en el marco de la relación general de subordinación administración - administrado sino que se producen entre dos sujetos jurídicos que están en plano de igualdad porque ambos actúan en ejercicio del poder público (competencias)” MENÉNDEZ Rexach, Ángel.
Los convenios entre comunidades autónomas IEAL, Madrid, 1982, págs. 78 y 79. Por su parte la doctrina latinoamericana ha dicho que “los entes públicos pueden vincularse convencionalmente, es decir, por mutuo acuerdo de partes. Cuando el fin que persiguen los entes públicos es coincidente estamos en presencia de convenciones, que una parte de la doctrina denomina acuerdos, mientras que si los fines perseguidos son opuestos se configuran los contratos interadministrativos” SAYAGUES Lasso, Enrique.
Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1963, págs. 590 y 591. 7 Expediente nº. 67410 Aclaración de voto contenido patrimonial, esto es, son onerosos, porque implican un intercambio de ventajas económicas derivada de la existencia de obligaciones recíprocas (bilateralidad). Las partes actúan con intereses contrapuestos: la entidad contratante en con el fin de obtener la satisfacción de un interés público y la entidad contratista con el propósito de recibir un beneficio económico a cambio de la prestación pactada.
En los convenios no existe un interés económico, es decir, una ganancia patrimonial, en tanto que las entidades públicas que se vinculan tienen intereses comunes que corresponden con el interés general -cumplimiento de determinadas funciones o la garantía o prestación de determinados servicios públicos- y por ello cooperan mancomunadamente en la consecución de los fines estatales.
No se trata aquí de partes contratante y contratista como se desprende de los «contratos interadministrativos». Estas diferencias, por supuesto, no resultan aplicables exclusivamente en el plano teórico y conceptual. La Sala, en la oportunidad pertinente, deberá analizar las implicaciones sobre el régimen de estos acuerdos, por ejemplo, frente al ejercicio de determinadas potestades y competencias atribuidas en el Estatuto General de Contratación Pública.
En estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. WILLIAM BARRERA MUÑOZ