CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-90026-01 N° interno: 5090-2016 Actor: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2 - 2013 - 003822 del 11 de septiembre de 2013 por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal derivadas del vínculo de la demandante con la entidad. 2 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho desde el 27 de diciembre de 2004 hasta el 01 de agosto de 2011, en favor de la demandante lo correspondiente a: prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, sanción moratoria.
De la misma forma, solicitó el reconocimiento de la indexación de cada uno de los derechos reclamados, teniendo en cuenta el último salario, condena en costas y agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda1, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios al SENA, cumpliendo funciones de Bibliotecóloga e Instructora de Lenguas Modernas en el Centro de Formación Agroindustrial y Acuícola de Gaira, Santa Marta – Regional Magdalena, durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.
Afirmó que todos los contratos se ejecutaron de forma ininterrumpida bajo la continua subordinación del SENA, que la demandante cumplió un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 1:00pm y de 2:00 a 6:00 pm, trabajando en promedio más de 8 horas diarias. Así mismo, expresó que las labores de coordinación eran ejecutadas por el Coordinador Académico y/o el Jefe o Subdirector del Centro Agroindustrial y Acuícola de Gaira; el objeto de los citados contratos era impartir formación profesional en el Departamento del Magdalena en la especialidad de lenguas modernas siguiendo los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA.
Además de ello, ejercía labores de bibliotecóloga siguiendo las directrices y recomendaciones del subdirector o jefes y coordinadores académicos del Centro. Indicó que las labores de ejecutadas por la señora Blanca Susana Manjarres Pinzón, se debían ejecutar fuera de la sede del Centro y las de Bibliotecólogas en la ciudad de Santa Marta, como se estableció en los diferentes contratos firmados de manera continua.
Además, cualquier ausencia de la sede de trabajo debía ser 1 Folios 1 a 7 3 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA justificada mediante permisos informales al Jefe del Centro o Subdirector y Al Coordinador Académico. Manifestó que la demandante cumplió funciones idénticas a las desarrolladas por instructores y personal del área administrativa de planta del SENA como son impartir formación técnica a estudiantes matriculados y apoyando la formación como bibliotecóloga, las cuales era impartidas de 25 a 30 estudiantes y debía asistir reuniones de personal de su Jefe inmediato, estaba sujeta a llamados de atención, directrices, generándose la subordinación. Sostuvo las vacaciones colectivas de la entidad afectaban la discrecionalidad en la ejecución de los contratos, lo que contraria la características principal del contrato de prestación de servicios.
El 3 de septiembre de 2013 con radicado No1-2013-003928, la demandante solicitó el reconocimiento de los derechos laborales, petición que fuera resuelta en forma desfavorable a través del Oficio No. 2 - 2013 - 003822 del 11 de septiembre de 2013. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política; 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la C.N.;
Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 de 1978 y numeral 3 del art. 32 de la Ley 80 de 1993, Ley 1437 de 2011, Ley 640 de 2001, Ley 1285 de 2009 y Ley 270 de 1996. Consideró que el acto administrativo demandado viola el artículo 53 de la constitución al negar el reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales causados de la relación laboral causada con el SENA.
Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad demanda se benefició de los servicios laborales prestados por la demandante de forma personal, bajo la continua subordinación y contraprestación recibida por dichos servicios. 4 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 2.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 214 - 227) ya que siempre existió una relación de prestación de servicios profesionales, amparado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo cual no era viable que la entidad reconociera las prestaciones sociales ordinarias ni comunes.
Señaló que el SENA no se encuentra adscrito al Ministerio de Educación, puesto que la demandante lo clasificó dentro del orden de educación no formal, valga aclarar que la entidad es un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, autonomía administrativa adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual cumple la función del Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos. Manifestó que la accionante fue autónoma en la ejecución de los contratos y asimiló la supervisión normal de este tipo de contratos con la subordinación laboral.
Señaló que nunca existió el horario de trabajo de 8:00 AM a 1 PM y de 2:00PM a 6:00PM., ni obra prueba en la demanda que las horas convenidas se ejecutaron de lunes a viernes. Afirmó que la demandante no desempeñaba funciones del personal de planta, ni estaba sujeta a la subordinación laboral, por lo que era necesario trasladarse a los sitios donde debía ejecutar los contratos de prestación de servicio previa concertación con los aprendices y en caso de ausentarse debía informarlo, sin que ello se entendiera como solicitud de permiso.
Así mismo, indicó que existió una marcada diferencia entre las funciones de los empleados de planta y la demandante, ya que los primeros estaban sujetos a cronogramas y horarios preestablecidos, incluso se les realizaba dos evaluaciones de desempeño durante el año. En ese sentido, las instrucciones que impartía la entidad al contratista iban dirigidas a garantizar el resultado deseado con la contratación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y genérica. 5 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena a través de la sentencia del 17 de agosto de 20162, declaró no probada la excepción de prescripción y accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 2004 al 2011, devengadas por los empleados de planta vinculados a la entidad, conforme al valor pactado en los contratos suscritos y debidamente indexados.
De la misma forma lo condenó a pagarle al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios. Analizó cada uno de los elementos con el fin de constatar si se puede declarar la existencia de la relación laboral tal como lo solicitó la demandante, o en su lugar, lo que existió fue efectivamente el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios.
Para tales efectos, sostuvo que se encuentra acreditada la prestación personal del servicio a través de las órdenes y los contratos de prestación de servicios, de forma continua como bibliotecóloga e instructora de lenguas modernas y, señaló que la planta de personal de la entidad es insuficiente, lo que deriva en la contratación ocasional de personal que debería estar vinculado por contrato laboral.
Con relación al elemento remuneración, se encontró probado que la demandante lo percibió, puesto que en los contratos y órdenes de prestación de servicio, se estableció en contraprestación a la actividad desarrollada Respecto a la subordinación, se acreditó teniendo en cuenta las declaraciones de dos testimonios, en la cual se advierte que la demandante debía cumplir una jornada laboral y atender las directrices impartidas por la entidad para el desarrollo de la labor encomendada, velar por el buen desempeño académico del grupo de estudiantes asignados, asistir a reuniones convocadas por los Jefes inmediatos, que en estos casos eran los supervisores o coordinadores, a quienes rendía informes del trabajo semanal o mensual conforme a los programas estipulados e impuestos por el SENA. 2 folios 363 - 375 6 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Señaló que la labor realizada por la señora Manjarres Pinzón no era independiente y autónoma en la realización del objeto de las órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios, puesto que dependía de los coordinadores académicos de la entidad, consolidándose una relación de subordinación, prestada personalmente, cumpliendo una jornada laboral y percibiendo una remuneración. También señaló que se suscribieron de forma consecutiva varios contratos de prestación de servicios, lo que evidencia el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de bibliotecóloga e instructora docente en las áreas requeridas.
Conforme con lo anterior, el Tribunal ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias causadas por el periodo laborado, que devenga un empleado público en similar situación, al igual que los aportes a la seguridad social le corresponde al SENA pagar a favor de la demandante la proporción que legalmente debía por salud y pensión, que fueron asumidas por la actora con ocasión de los diversos contratos de prestación de servicios.
Respecto de la sanción moratoria por el no pago de cesantías, en los eventos en donde se reclama la existencia de una relación laboral no resulta procedente, ya que la obligación surge a partir de la declaración que se hace en la sentencia. Por otro lado, respecto de las vacaciones, el Consejo de Estado ha manifestado que no tienen naturaleza de prestación salarial al tratarse de un descanso remunerado y por tal motivo negó el reconocimiento.
Y sin condena en costas. El Magistrado Dexter Emilio Cuello presenta salvamento parcial, en relación con la prescripción de los contratos celebrados entre el 2004 y 2007. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 383 a 394 del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos de la contestación y alegatos de la demanda, manifestando su inconformidad con la decisión, ya que no existió relación laboral por ende la 7 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA entidad no adeuda prestaciones sociales, salud y pensión, la configuración del fenómeno de la prescripción. Alegó que no existe ninguna prueba que se configuraron los elementos del contrato realidad, en relación con la subordinación no existe ningún documento por parte del SENA que impusiera órdenes de obligatorio cumplimiento, así como tampoco aportó documentos como llamados de atención, memorandos, comu Manifestó que de acuerdo a los testimonios rendidos, se limitaron a decir que conocían a la demandante, que realizaba actividades en la biblioteca y referente a la coordinación que existe entre la contratante y la entidad, es necesaria para establecer el cumplimiento del objeto contractual, el horario establecido era por horas dictadas en el área y en las actividades que realizaba en la biblioteca.
Indicó que no se logró demostrar la configuración de los tres elementos, no tenían las pruebas necesarias para que llevaban a certeza de la existencia de tal relación, cuando los solos contratos de prestación de servicio y certificaciones que se habían cumplido con las cátedras dictadas, no se puede inferir que la demandante estaba subordinada, que cumplía un horario, ni que los honorarios fueran salarios.
Sostuvo que el Consejo de Estado en varias sentencias, analizó el hecho que la prestación de servicios de los contratistas se haga a determinadas horas, no constituye subordinación y por ende no generan contrato realidad, en virtud del principio de coordinación que debe existir entre el contratante y contratista, puesto que el segundo se somete a las condiciones necesarios para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluye el cumplimiento de un horario, recibir órdenes de sus superiores o reportar informes sobre su resultado, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 383 a 8 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 394 del expediente, reafirmó los argumentos presentados en la contestación, audiencia inicial, alegatos y apelación. Indicó que la vinculación de la demandante a través de los contratos de prestación de servicios por tiempos definidos, advirtió que se trató de una relación contractual, regida por el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Manifestó que esta Corporación en varias sentencias, ha señalado que no necesariamente implica subordinación el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, ya que es sobre este elemento que el recurrente aduce la reclamación y la relación laboral, situación que debe ser demostrada por quien lo alega y hasta el momento no se configura ninguna relación laboral.
Sostuvo que los contratos y órdenes de servicios suscritos entre las partes no fueron sucesivos, por lo cual se trató de una relación tipo ocasional por existir lapsos entre uno y otro contrato. 5.2. Parte demandante El apoderado de la parte demandante ratificó sus argumentos y solicitó condenar al SENA, ya que se encuentra probado en el proceso que la demandante prestó sus servicios de manera subordinada bajo la continua dependencia del SENA, las cuales se comprobaron por las declaraciones testimoniales que indicaron que la señora Manjarres Pinzón se desempeñó en labores de aprendizaje y bibliotecóloga, de la misma forma como un instructor de planta preparar clases, revisar evoluciones, velar por el desenvolvimiento de los estudiantes, rendir informes, el cumplimiento de órdenes impartidas por el Coordinador de campo, por lo cual no estaba sujeta de independencia que llevan consigo el contrato de prestación de servicio. 6.
Concepto del Agente del Ministerio Público 9 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA El Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardó silencio3. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia del 17 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: 3 Folio 436. 4 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b.) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c.) Un salario como retribución del servicio. Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales.
Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados. Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al 11 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997,5 estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 5 Sentencia del 19 de marzo de 1997, Expediente: D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). 13 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación6 posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación 6 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Doctora: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional7 expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: 7 Sentencia C-154 de 1997. 15 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia. 2.3.2.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto). 16 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su 17 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 4.
De lo probado en el proceso De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora Blanca Susana Manjarres en el tiempo comprendido entre el año 2004 y el 2012, ejecutó diversos contratos con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, como Instructora en el área de lenguas modernas y bibliotecóloga, así PRESTACIÓN DEL SERVICIO DURACIÒN DEL CONTRATO OBJETO CONTRACTUAL inicio final VALOR DEL CONTRATO FOLIOS orden de trabajo No 673 del 27 de diciembre de 2004 350 horas Impartir formación profesional en el área de inglés, de conformidad con los contenidos curriculares y metodología definida por el SENA en el Departamento del Magdalena. $4.889.000 Folio 13,94 orden de trabajo No 447 de 2005 700 horas Impartir formación profesional en el área de Pecuaria con especialidad en idiomas de conformidad con los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA en el Departamento del Magdalena $10.808.000 folio 71 orden de trabajo No 58 del 22 de febrero de 2007 400 horas Impartir formación profesional en el departamento del Magdalena en la especialidad de comunicación para la comprensión, siguiendo los contenidos curriculares y metodología definida por el SENA en el Departamento del Magdalena. $6.846.00 folio 15 orden de trabajo No 247 de 29 junio de 2007 6 meses en el cual se dictan 600 horas Impartir formación profesional en el Departamento del Magdalena en la especialidad instructor en Lenguas modernas siguiendo los $10.310.076 folio 8 18 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA contenidos curriculares y metodología definida por el SENA en el Departamento del Magdalena. orden de trabajo No 4 del 24 de enero de 2008 10 meses prestación del servicio como Licenciada en lenguas modernas apoyando los servicios de talleres de lecto- escritura y biblioteca de los aprendices del centro Acuícola y Agroindustrial Gaira $22.088.000 folio 9,14 y 178 contrato de prestación No 054 del 3 de febrero de 2009 10 meses 15 días prestar los servicios personales de carácter temporal como bibliotecóloga del Centro de la Regional Magdalena del Sena 5 de febrero de 2009 15 de diciembre de 2009 $24.931.830 folio 10 - 12 /18 contrato de prestación de servicios No 077 del 27 de enero de 2010 11 meses Prestación de servicios personales de un profesional para ejercer las labores de bibliotecóloga para la atención de los aprendices del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira. $2459.600 folio 22- 24 contrato de prestación de servicios No 0415 del 16 de marzo de 2011 450 horas Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor impartiendo formación profesional integral, apoyar al desarrollo de las actividades de formación titulada, formulación de proyectos y diseños de actividades de aprendizaje en el departamento del Magdalena.
Liquidación unilateral por no presentarse el día estipulado. $9.328.050 folio 25- 27 contrato de prestación de servicios No 0993 del 2 de agosto de 2011 350 horas Prestación de servicios personales de carácter temporal como tutor impartiendo formación profesional integral en los programas de complementaria y titulada a través de la plataforma virtual, para dar respuesta a las necesidades de capacitación en el departamento del Magdalena en el área de bilingüismo. $7.255150 folio 28- 30 contrato de prestación de servicios No 0532 del 28 de febrero de 2012 4 meses Prestar los servicios personales de carácter temporal para desarrollar los programas de formación complementaria, en el área de comunicación verbal y no verbal y 15 de marzo de 2012 de acuerdo al acta de inicio Sin exceder el 4 de julio de 2012 $10.400.000 Folio 132- 0133 19 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA demás programas que aso lo requieran en el departamento del Magdalena El Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira del SENA – regional Magdalena, expidió certificación donde consta que la demandante prestó sus servicios como instructora contratista impartiendo formación profesional en los años 2007, 2008 y 2009.8 Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Jairo Jhon Abello Camargo y Aristides Blanquicet Córdoba, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA regional Magdalena.
(fl. Aud. de pruebas 333A) El señor Jairo Jhon Abello Camargo, manifestó que la señora Blanca laboró en la institución, era la bibliotecóloga encargada desde el 2004 a 2011 e instructora, de cursos virtuales de inglés, cumpliendo un horario desde la 7 de la mañana hasta las 4 y media, incluso tiene hasta horarios extendidos, desarrollaban en ciertas ocasiones labores hasta la noche.
Indicó que la biblioteca funcionaba en el Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira y es una dependencia que se frecuenta mucho entre los docentes y aprendices. Señaló, que la señora Blanca Manjarres cumplía las mismas funciones del bibliotecólogo de planta y además las actividades que desarrollo son idénticas a las del personal de planta administrativo del SENA.
De igual forma, debía rendir informe al Coordinador profesional de esa área y tenía un jefe, es decir dependía de la administración educativa o coordinaciones académicas, en una de esas dependencias estaba sujeta la subordinación. El señor Aristides Blanquicet Córdoba, rindió testimonio de la siguiente manera: Adujo que conoció a la señora Blanca Manjarres desde el 2004, como trabajadora de la biblioteca en el Centro Agropecuario e impartiendo formación de lenguas modernas en forma virtual.
Sin embargó, manifestó que existe un Bibliotecólogo en la planta del SENA, el señor Aldo Escobar Fontalvo quienes desempeñaban iguales funciones y siempre se entraban en las instalaciones. 8 Fl 194 20 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Indicó que su labor como bibliotecaria tenía que atender a los aprendices en la literatura, libros que se requerían para investigar y también desarrollando la formación en lenguas modernas, todos bajo la dirección de un jefe al cual le debe entregar la información correspondiente, el estado de los libros y requería literatura para dotar la biblioteca.
Obra reporte mensual de la instructora Blanca Susana Manjarres en los periodos del 15 de mayo - 15 de junio y 15 de junio - 4 de julio del año 2012, en el cual se observa que cumplió con clases de 8 horas diarias, en un horario de 8am a 12pm y de 2pm a 6pm, para diferentes grupos del SENA con jornadas de 40 horas de acuerdo a la programación del mes.9 Obra certificación del 8 de julio de 2015, expedida por el Coordinador Académico del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, que la señora Blanca Susana Manjarres Pinzón estuvo contratada por el centro de formación en el área de lenguas modernas, donde manifestó que “el tiempo de ejecución de la formación es concertada entre el instructor y los aprendices;
La carga académica es determinada por los instructores teniendo en cuenta la duración en tiempo de cada competencia o modulo a desarrollar”, a folio 304 del expediente. La actora aportó diplomas, certificaciones de formación y participación en eventos impartidos por el SENA. Así como también, obran formularios del pago de los aportes de seguridad social y cuentas de cobro por la prestación del servicio (fl 69 / 174).
La Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA – Regional Magdalena10, certificó que el salario y prestaciones sociales a que tiene derecho un empleado público con cargo de instructor, están establecidos en el Decreto 181 del 7 de febrero de 2014, de acuerdo a la escala de asignación básica para los diferentes grados del empleo.
De igual forma, la entidad reconoce a los empleados de tiempo completo un subsidio mensual de alimentación en cuantía del 20% del SMLMV y las prestaciones ordinarias a que tiene derecho un instructor de planta son las siguientes: prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones. Por último, respecto del horario de trabajo de un instructor manifestó que era de 8.5 9 Folios reverso Fl 104 -105 10 Folios 305 a 307 21 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA horas diarias, con una jornada laboral semanal de 42.5, divididas 32.5 horas dedicadas en actividades directas de formación profesional y 10.5 dedicadas a la ejecución de actividades de obligatorio cumplimiento, previamente programadas, el tiempo de dedicación, los productos y resultados que el instructor debe cumplir, conforme a las siguientes distribuciones: a) Preparación de sesiones; b) inducción general; c) participación en Comités de evaluación de Alumnos; d) participación en el Equipo pedagógico del Centro; e) formación y actualización pedagógica y tecnológica; f) atención de alumnos fuera de las sesiones presenciales para brindarles alguna orientación o responder inquietudes; g) actividades de apoyo a los procesos del Sistema Nacional de formación para el trabajo; h) permiso sindical, en los casos en que haya lugar y hayan sido previamente reconocidos En el mismo sentido, las actividades desarrolladas por el funcionario público con cargo de instructor, son las siguientes de acuerdo a lo establecido en el Manual de funciones de la entidad, regulado 000986 de 2007: 1.
Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.
Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7.
Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. El 3 de septiembre de 2013 con radicado No 1-2013-003928, la demandante solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA regional Magdalena se liquide y pague las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se le reconocen a un instructor de planta conforme al valor pactado en cada una de las órdenes de pago y contratos de prestación de servicios, igualmente se pague los porcentajes de salud y pensión. El 11 de septiembre de 2013, mediante el Oficio 2-2013-003822, la Directora Regional del Magdalena despachó de manera desfavorable las pretensiones 22 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA invocadas con el argumento, que no tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ya que no existió entre el SENA y la contratista un vínculo laboral11. 2.4.1.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Observa la Sala que la señora Blanca Susana Manjarres prestó sus servicios al SENA, mediante contratos de prestación de servicios, desde el año 2004 hasta el 2012, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas de la demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 2004 hasta el 4 de julio de 2012 de forma continua, aunque se presentaron interregnos que se estudiaron más adelante, ya que prestó lo servicios en calidad de Instructor Docente en el área de agricultura en el SENA - Regional Magdalena.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, los comprobantes de pago proferidos por la entidad, comprobantes de egresos y órdenes de pagos, se observa que la demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “INSTRUCTOR” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. 11 Folio 31 - 35 23 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más de siete años prestó los servicios al SENA, es decir desde el 27 de diciembre de 2004 hasta el 4 de julio de 2012, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Magdalena en calidad de Bibliotecóloga e instructora de lenguas modernas de forma virtual, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.
De igual forma, cumplió con el horario que le fue asignado para el desarrollo del objeto en los contratos, atendiendo la biblioteca y la formación durante determinadas horas por día según la instrucción que previamente le fue definida; situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir.
Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los empleados administrativa y bibliotecólogos de planta de la entidad, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quienes en calidad de instructores de planta señalaron, que en el SENA Regional Magdalena no existía ninguna diferencia entre los bibliotecólogos contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada y entregar reportes de cumplimiento de actividades, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los Coordinadores Académicos del SENA. 24 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Todo lo anterior corrobora que la actora, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad.
Por lo anterior, no hay duda de que la labor desarrollada por la accionante al servicio del SENA, además de ser personal, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad. Por tales razones, esta Sala modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por cuanto se realizará las siguientes precisiones.
Respecto a las prestaciones sociales, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, esta Corporación sostuvo: “El restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad (…)”12 Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que la contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.
La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y la demandante13. En la misma providencia, se estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios, lo siguiente: “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013- 00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 25 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio”.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación14, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Pese a lo anterior, resulta indispensable revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a la interrupción entre cada vínculo contractual, en forma considerable: Contrato Lapso de ejecución 1 673 27/12/2004 –350 horas 2 447 2005 - 700 horas (certificado de disponibilidad 371 del 29 de diciembre de 2005) 3 58 22/02/2007 – 400 horas 14 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 4 247 29/06/2007 – 6 meses 600 horas 5 4 24/01/2008 – 10 meses 6 054 05/02/2009 – 15/12/2009 10 meses 15 días 7 077 27/01/2010 - 11 meses 8 0415 16/03/2011 - 450 horas 9 0993 02/08/2011 - 350 horas 10 0532 15/’03/2012 - sin exceder del 4 de julio de 2012 - 4 meses De acuerdo al anterior cuadro, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 3 de septiembre de 2013, se observa que no hubo interrupciones considerables entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, ya que se terminaban los periodos académicos del SENA, por lo cual no se encuentra configurada la prescripción, ya que desde el vencimiento del vínculo (4 de julio de 2012) hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año, 1 mes y 29 días; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos contratos y no se configuró de manera alguna solución de continuidad.
En relación al año 2008 obran en el expediente las pólizas de seguro del contrato, cuentas de cobro y acta de finalización de la orden 4 de 2008 por 10 meses15. En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base pensional de la demandante el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de planta o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes y si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes. 15 171 - 178 27 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la prescripción, devolución de los aportes en seguridad social y corrección de la fecha que inició la relación laboral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO (2) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal 28 Número interno: 5090 - 2016 Demandante: BLANCA SUSANA MANJARRES PINZÓN Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Administrativo del Magdalena, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- RECONOCER personería al abogado de la parte actora, doctor IVAN ALEXANDER ORTEGA BUSTAMENTE, con T.P. No. 331.812 del C.S de la J., en los términos y para los efectos del poder allegado en memorial electrónico visible a índice 23 SAMAI.
CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER