CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00076-00 Nº interno: 0077-2020 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Cecilia Bernal Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá del 7 de abril de 2017, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Cecilia Bernal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, dentro del proceso 11001-33-35-027-2015-00853.
I.
ANTECEDENTES 1. La sentencia objeto de revisión[1] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 28 de junio de 2018 confirmó parcialmente la providencia de primera instancia, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Cecilia Bernal en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual pretendía que se ordenara a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación sobre el 75% del promedio mensual todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; pagar las diferencias que se causen, reajustar dichos valores, y pagar intereses moratorios que se causen desde la ejecutoria de la sentencia. El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, en fallo dictado el 7 de abril de 2017, decidió[2]: (i) declarar infundadas las excepciones de fondo formuladas por la UGPP, salvo la prescripción que se acoge parcialmente, pues se declaran extinguidos los reajustes pensionales causados antes del 11 de diciembre de 2011;
(ii) declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 013171 de 7 de abril de 2015 y RDP 030119 de 23 de julio de 2015; (iii) condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora Cecilia Bernal, tomando como ingreso base de liquidación el constituido por todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (1 de enero de 1998 – 31 de diciembre de 1998), esto es, sueldo básico, incremento por antigüedad, subsidio de alimentación, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de la bonificación semestral, 1712 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de productividad; así como las diferencias causadas desde el 1 de enero de 1999 y hacia adelante, por el efecto de la recomposición de la base pensional, pero con efectos fiscales a partir del 11 de diciembre de 2011, en razón a la prescripción trienal, sumas que deberán ser actualizadas con base en el IPC;
(iv) autorizar a la UGPP para que efectúe los descuentos que correspondan por aportes al sistema de seguridad social en pensiones. El Tribunal advirtió que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la señora Cecilia Bernal tenía más de 35 años de edad, razón por la cual está amparada por el régimen de transición previsto en dicha norma y le es aplicable lo previsto en la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, estableció que los factores que establece la Ley 62 de 1985, modificatoria de la Ley 33 de 1985, no son taxativo sino enunciativos.
Consideró que, no es posible extender los efectos de las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, por cuanto regula casos con supuestos diferentes al presente. Igualmente, concluyó que la señora Cecilia Bernal tiene derecho a la reliquidación de la pensión, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, y que es procedente realizar los descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sin que se pueda declarar la prescripción extintiva sobre dichos valores, como lo pretende la parte demandante en el recurso de apelación, por cuanto las cotizaciones constituyen el soporte financiero para el sistema. 2.
El recurso extraordinario de revisión[3] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoquen las sentencias proferidas el 7 de abril de 2017 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, confirmada parcialmente por el fallo dictado el 28 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, en su lugar, se ordene a la UGPP reliquidar y pagar la mesada pensional de la señora Cecilia Bernal conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y SU-023 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, así como en la providencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado y se adopte como IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional y fijando como monto pensional el 75% previsto en el la Ley 33 de 1985.
Igualmente, pidió que se ordene a la pensionada restituir la totalidad de los dineros percibidos por concepto de la reliquidación pensional, debidamente indexados y que pague los intereses moratorios a los que haya lugar. Señaló que la señora Cecilia Bernal nació el 12 de noviembre de 1941 y prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil desde el 1 de septiembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1998, siendo el último cargo ocupado el de Auxiliar IV Grado de la División de Servicios Generales de esa entidad.
Adquirió el estatus pensional el 12 de noviembre de 1996. Que mediante la Resolución 027684 de 28 de octubre de 1998, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Cecilia Bernal, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 4 años, 1 mes, en cuantía de $332.573,28, efectiva a partir del 1 de mayo de 1998, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.
Que mediante la Resolución 04044 de 27 de noviembre de 1998, el Director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil aceptó la renuncia al cargo que la señora Cecilia Bernal ocupaba en esa entidad, a partir del 1 de enero de 1999. Que mediante la Resolución 008747 de 17 de mayo de 2000, la extinta Cajanal negó la reliquidación de la pensión de vejez a la interesada, por cuanto la misma se efectúo teniendo en cuenta el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1998.
Que a través de la Resolución 39530 de 22 de noviembre de 2005, la extinta Cajanal reliquidó la pensión de vejez, en el sentido de elevar la cuantía a la suma de $341.203,40, efectiva a partir del 1 de enero de 1999, pero con efectos fiscales a partir del 7 de abril de 2000, por prescripción trienal. Dicha decisión fue adicionada por la Resolución 046905 de 30 de diciembre de 2005, en el sentido de abstenerse de reconocerle personería al abogado e incluir la notificación del acto administrativo a la señora Cecilia Bernal.
Que en la Resolución 30128 de 29 de junio de 2006, la extinta Cajanal negó la reliquidación de la pensión de vejez con el 85% del monto total de la misma, por cuanto no le eran aplicables los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. Que mediante la Resolución RDP 013171 de 7 de abril de 2015, la UGPP negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Este acto administrativo fue confirmado por la Resolución RDP 030119 de 23 de julio de 2005. En virtud de lo anterior, la señora Cecilia Bernal interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, proceso en el cual se profirió la decisión hoy recurrida en la que se ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación. Frente a la primera causal, consideró que, con lo resulto por los jueces de instancia, se vulneró el debido proceso y se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario.
Advirtió que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido, de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que, en el proceso se acreditó que la señora Cecilia Bernal es acreedora del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe aplicar lo previsto en la Ley 33 de 1985, y tiene derecho a que se reliquide la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo) de la prestación, según las normas aplicables para dichos funcionarios, sin embargo, el IBL no debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en el régimen anterior, sino con lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Aseguró que la reliquidación ordenada por la decisión recurrida conllevó a que se presentara una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema y un abuso palmario del derecho, pues en dicha providencia se desconocen los precedentes obligatorios y vinculantes proferidos por la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual conllevó a un incremento de la mesada pensional del causante en un 43,69%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello. 3.
Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 20 de mayo de 2021 el Despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión[4]. Por auto del 3 de febrero de 2022 se decidió no reponer el auto admisorio[5]. A través de providencia del 7 de julio de 2022 se prescindió del máximo periodo probatorio[6]. 4. Oposición al recurso extraordinario de revisión La señora Cecilia Bernal no presentó recurso de oposición contra el recurso extraordinario de revisión. 5.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 19 de diciembre de 2019[7], pues la sentencia recurrida se dictó el 28 de junio de 2018, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”.
En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna, pues no transcurrieron 5 años desde la fecha en que se dictó la providencia recurrida y la presentación del recurso extraordinario de revisión. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia de segunda instancia se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si se reconoció el derecho con violación al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido a la señora Cecilia Bernal excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[8].
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[9] y sus causales generales[10] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[11], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[12]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[13].
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho[14].
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”[15].
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, se produjo con violación al debido proceso, por cuanto lo procedente era que se aplicara lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a incluir para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Cecilia Bernal.
A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco a la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la providencia bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la cual se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen al reconocimiento del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la UGPP tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Cecilia Bernal, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor de la señora Cecilia Bernal en la Resolución 027684 de 28 de octubre de 1998, así como tampoco la reliquidación efectuada por la misma entidad en la Resolución 039530 de 22 de noviembre de 2005; sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia que declaró la nulidad de los actos acusados y, como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad de previsión social reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sea lo primero indicar que, la señora Cecilia Bernal, al haberse desempeñado como Auxiliar IV, grado 11 en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, es beneficiara del régimen de transición previsto en el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos servidores que no son beneficiarios de algún régimen especial, como es el caso de la accionada.
Aclarado lo anterior, se observa que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución RDP 042706 de 29 de octubre de 2018[16], la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Cecilia Bernal en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En dicha decisión se estableció: “[…] Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN D es procedente efectuar la siguiente liquidación así: |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZAD| | | | | |O | |1998|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |5,234,232.|5,234,232.|5,234,232.| | | |00 |00 |00 | |1998|AUXILIO DE ALIMENTACIÓN |209,535.00|209,535.00|209,535.00| |1998|BONIFICACIÓN SEMESTRAL |454,863.00|454,863.00|454,863.00| |1998|BONIFICACIÓN SERVICIOS |227,432.00|227,432.00|227,432.00| | |PRESTADOS | | | | |1998|PRIMA DE ANTIGÜEDAD |209,805.00|209,805.00|209,805.00| |1998|PRIMA DE NAVIDAD |590,489.00|590,489.00|590,489.00| |1998|PRIMA DE PRODUCTIVAD |651,364.00|651,364.00|651,364.00| |1998|PRIMA DE VACACIONES |266,515.00|266,515.00|266,515.00| IBL: 653,686 x 75.0 = $490,265.00 SON: CUATROCIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE.
Esta pensión estará a cargo de: |ENTIDAD |DÍAS |VALOR CUOTA | |FONDO DE PENSIONES PUBLICAS – FOPEP- |8400 |$490,265.00 | Efectiva a partir del 1 de enero de 1999, con efectos fiscales a partir del 11 de diciembre de 2011 por prescripción trienal. […]”. Posteriormente, a través de las Resoluciones RDP 046982 de 14 de diciembre de 2018 y RDP 00836 de 14 de enero de 2019, se resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra la Resolución RDP 042706, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido.
Precisado lo anterior, se evidencia lo siguiente: (i) mediante la Resolución 027684 de 28 de octubre de 1998, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez en cuantía de $332.573,28, efectiva a partir del 1 de mayo de 1998; (ii) a través de la Resolución 039530 de 22 de noviembre de 2005 Cajanal reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $341.203,40, efectiva a partir del 1 de enero de 1999;
(iii) por la Resolución 046905 de 30 de diciembre de 2005, se adicionó la Resolución 39530 de 2005, en el sentido de negar el reconocimiento de personería al abogado de la pensionada; (iv) mediante las Resoluciones 30128 de 29 de junio de 2006, 008747 de 17 de marzo de 2008 y RDP 013171 de 7 de abril de 2015 se negó la reliquidación pensional, y a través de la Resolución RDP 030119 de 23 de julio de 2015, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el último acto y lo confirmó en su totalidad;
(v) en cumplimiento del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la UGPP expidió la Resolución RDP 042706 de 29 de octubre de 2018, en la cual reliquidó la pensión de la señora Cecilia Bernal, por valor de $490.265, efectiva a partir del 1 de enero de 1999; (v) mediante las Resoluciones RDP 046982 de 14 de diciembre de 2018 y RDP 000836 de 14 de enero de 2019, se resolvieron, respectivamente, los recursos de reposición y de apelación presentados contra la Resolución RDP 042706 de 2018.
En ese orden de ideas, se tiene que entre la reliquidación efectuada por la UGPP inicialmente y la determinada en virtud del fallo judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, el monto de la mesada pensional reajustada a favor de la señora Cecilia Bernal aumentó en un valor de $149.062,6. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso erala Ley 33 de 1985 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.
Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($341.203,40) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($490.266) corresponde a la suma de $149.962,6, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 43,69% aproximadamente.
A su vez, se encuentra probado que la señora Cecilia Bernal laboró al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil entre el 1 de septiembre de 1975 y el 31 de diciembre de 1998, en los siguientes cargos: (i) Auxiliar de Servicios Generales (1 de septiembre de 1975-23 de febrero de 1978); (ii) Auxiliar de Servicios Generales grado 06 (24 de febrero de 1978-31 de enero de 1994);
(iii) Auxiliar I 10-03 (1 de febrero de 1994-24 de agosto de 1997); y (iv) Auxiliar IV grado 11 (25 de agosto de 1997-31 de diciembre de 1998)[17], sin embargo, no es posible determinar si la vinculación a dichos cargos se dio por nombramientos en propiedad, en encargo o en provisionalidad. En todo caso, al revisar la trayectoria de la servidora en dicha institución, se puede concluir que la reliquidación de la pensión no se efectuó con abuso del derecho, o con un posible fraude a la ley, con el fin de obtener un beneficio a su favor, pues el cambio de cargo en los últimos años de servicio, se pudo derivar del ejercicio normal de sus actividades y su desempeño en la institución. Adicionalmente, se encuentra probado que en la decisión judicial y en el acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia, se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado los mismos.
Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[18]: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]”.
Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[19]: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[20] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[21].”.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora Cecilia Bernal, no muestra un incremento excesivo o injustificado, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Pues bien, visto lo anterior, la Sala concluye que, como el incremento de la pensión reconocida a la señora Cecilia Bernal no se derivó de un abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 182-188 reverso. [2] Folios 162 reverso -169 reverso. [3] Folios 1-19. [4] Folios 257-258. [5] Folios 260-262. [6] Folios 264-reverso. [7] Folio 19 reverso. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [9] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [10] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [11] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [12] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [13] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [14] De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.
Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022- 00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572- 14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2017-00216-00(1223-17)].
MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [15] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [16] Folios 176-179. [17] Folio 92 reverso. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [19] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.
Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [20] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [21] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.