CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Tema: Daños causados por acto administrativo.

Indebida escogencia de la acción. Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante las Ordenanzas No. 01 del 23 de enero de 2004, 03 del 17 de febrero de 2004 y 07E del 30 de agosto de 2004, la Asamblea de Arauca creó la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, que gravó todos los contratos celebrados por el departamento. Posteriormente, dichos actos administrativos fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Arauca y por el Consejo de Estado, mediante fallos del 12 de abril de 2007 y 2 de febrero de 2012, respectivamente.

La sociedad actora considera que el departamento de Arauca es patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de los pagos que tuvo que hacer por concepto de dicha tasa, antes de que fuera declarada nula, cuando celebró los contratos de obra No. 095 y 096 del 4 de mayo de 2005. 2 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 14 de marzo de 20141, la sociedad ZR INGENIERÍA S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra el departamento de Arauca, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de los pagos que tuvo que hacer por concepto de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, antes de que fuera declarada nula.

Como pretensiones de su demanda, la demandante solicita condenar a la entidad accionada a pagarle, por daño emergente y lucro cesante, la suma de $930’506.833,03. En apoyo de sus pretensiones la parte demandante afirma que, por iniciativa del gobernador, la Asamblea de Arauca, mediante las Ordenanzas 01 del 23 de enero de 2004, 03 del 17 de febrero de 2004 y 07E del 30 de agosto de 2004, creó la tasa especial para el fortalecimiento administrativo.

Señala que dichas disposiciones gravaron todos los contratos - de cualquier naturaleza y cuantía - celebrados por personas naturales o jurídicas con el departamento de Arauca y sus entidades descentralizadas, incluyendo la Asamblea Departamental y la Contraloría Departamental. Sostiene que, posteriormente, la Ordenanza No. 03 del 17 de febrero de 2004 limitó el pago de dicha tasa a los contratos y convenios interadministrativos cuya cuantía superara los 40 SMLMV.

Manifiesta que el porcentaje de la mencionada tasa equivalía al 4.5% del valor total del respectivo contrato o convenio, a cargo del respectivo contratista, ya 1 Páginas 3 a 36 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 3 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. fuese mediante pago directamente realizado por aquel, o por descuento de los desembolsos que realizaba la entidad departamental.

Señala que durante el año 2005 celebró con el departamento de Arauca los siguientes contratos, que fueron gravados por la tasa especial para el fortalecimiento administrativo y frente a los cuales pagó la referida contribución: CONTRATO CONTRATISTA VALOR TOTAL DEL CONTRATO VALOR PAGADO POR TASA ESPECIAL PARA EL FORTALECIMIENTO ADMINISTRATIVO Contrato de Obra No. 095 del 04 de mayo de 2005.

ZR INGENIERÍA S.A. $1.931’841.705,18 $86’932.880 Adicional Contrato de Obra No. 095. ZR INGENIERÍA S.A. $923’378.858,38 $41´552.048 Contrato de Obra No. 096 del 04 de mayo de 2005. ZR INGENIERÍA S.A. $2.462’449.152 $110’810.210 Adicional Contrato de Obra No. 096. ZR INGENIERÍA S.A. $1.163’994.434,14 $52’379.750 Asegura que las Ordenanzas No. 01 del 23 de enero de 2004, 03 del 17 de febrero de 2004 y 07E del 30 de agosto de 2004 fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia del 12 de abril de 2007, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado, a través de fallo del 2 de febrero de 2012.

Sostiene que el 27 de diciembre de 2012 solicitó al departamento de Arauca la devolución de los valores pagados por concepto de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, solicitud que fue negada por ese ente territorial el 22 de enero de 2013. La sociedad actora considera que el departamento de Arauca es patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de los pagos que tuvo que hacer por concepto de dicha tasa, antes de que fuera declarada nula, cuando celebró los contratos de obra No. 095 y 096 del 4 de mayo de 2005. 4 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. Textualmente señala en la demanda que “el daño se encuentra demostrado con la prueba documental de los pagos que realizó mi poderdante, según certificaciones expedidas por la misma Tesorería de la Entidad Territorial y recibos de consignación. En cuanto al nexo de causalidad, como causa-efecto, resulta evidente entre las disposiciones ordenanzales declaradas nulas, y el daño ocasionado, pues, el daño y perjuicios, fueron directamente ocasionados por la aplicación de aquellas disposiciones ordenanzales, que por su parte generó la obligación de realizar un pago indebido a mi mandante.

En cuanto al título de imputación y fundamento del deber de reparar es objetivo, por falla de servicio probada en la función reglamentaria, como quiera que existe sentencia que declara nulidad de las disposiciones ordenanzales […] lo que evidencia en grado de certeza la falla en aquellas funciones del Estado, sin que sea necesario entrar a dilucidar del grado de la culpabilidad de la administración”. 2.

Contestación El 21 de mayo de 20142 el Tribunal Administrativo de Arauca admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1. El departamento de Arauca3 señaló que no era posible que se reconociera la devolución del valor pagado por la tasa, dado que no se afectó el patrimonio de la demandante, pues el cobro del 4.5% por la tasa especial para el fortalecimiento administrativo estaba incluido en el costo total del contrato, cobro que gozaba de presunción de legalidad.

Propuso las excepciones de “situación jurídica consolidada” y “caducidad”. 2 Páginas 179 a 181 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 3 Páginas 196 a 208 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 5 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. 3.

Audiencia inicial El 21 de octubre de 20154, el a quo realizó la audiencia inicial, realizó el saneamiento del proceso, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último señaló que estaba orientado a determinar: “si le asiste responsabilidad al departamento de Arauca por los perjuicios materiales causados a la parte demandante, con ocasión del pago de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, en virtud de la celebración de los contratos 095 y 096 de 2005 con el ente territorial, que posteriormente fue declarada nula mediante sentencia por este Tribunal y confirmada por decisión del Consejo de Estado”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 21 de octubre de 20155 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La parte demandante6 y el departamento de Arauca7 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente. 4.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de abril de 20168 el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se ocasionó un daño 4 Páginas 39 a 45 del archivo “ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 5 Páginas 39 a 45 del archivo “ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 6 Páginas 49 a 57 del archivo “ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 7 Páginas 59 a 63 del archivo “ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 PRINCIPAL (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 6 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. antijurídico, pues los valores pagados por la sociedad actora por concepto de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo estaban incluidos en las propuestas de los contratos No. 095 y 096 del 4 de mayo de 2005, por los cuales el departamento de Arauca le pagó a la contratista por las obras contratadas.

Al efecto el a quo manifestó lo siguiente: “es por eso que la Corporación concluye que no existió en el presente caso ninguna erogación o disminución real del patrimonio de la demandante, ya que el pago de la Tasa de Fortalecimiento Administrativo estaba contenido dentro del precio de la propuesta presentada para celebrar los contratos de Obra No. 095 y 096 de 2005 y la entidad contratante (Departamento de Arauca) le canceló a la contratista lo debido conforme a dichas propuestas presentadas, por lo que, en los pagos que le realizó el Departamento de Arauca a la contratista necesariamente estaba contenido lo atinente a la Tasa de Fortalecimiento Administrativo, por lo tanto, en ultimas, el que pagó dicho impuesto, fue el Departamento de Arauca.

Frente a lo anterior, hay que tener en cuenta que los contratos de obra descritos líneas atrás fueron liquidados de manera bilateral por las partes y en dichos acuerdos no se realizó por el contratista ninguna observación, anotación o reclamación por el pago de los impuestos pagados, por lo que, se infiere sin dubitación alguna que el departamento cubrió los costos que se generaron por el pago del tributo”. 6.

Recurso de Apelación El 26 de abril de 20169 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 5 de mayo de 201610 y admitido por esta Corporación el 27 de agosto de 201611. 8 Páginas 2 a 16 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 9 Páginas 27 a 35 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 10 Páginas 37 y 38 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 11 Páginas 45 y 46 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 7 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. 6.1.

La parte accionante12 manifestó su inconformidad con la sentencia, dado que en las propuestas presentadas en los procesos de selección no estaba incluido el pago de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, como tampoco en los contratos aludidos. Asimismo, advirtió que no pudo objetar dicho pago al momento de la liquidación de los contratos de obra No. 095 y 096 del 4 de mayo de 2005, pues estos se liquidaron el 9 de julio y 24 de agosto de 2007, respectivamente, esto es, cuando la referida tasa aún no había sido declarado nula. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 25 de abril de 201813 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La parte actora14 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y la entidad demandada insistió en lo señalado en la primera instancia15. 7.2.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, puesto que la cuantía16 supera la exigida de 500 12 Páginas 27 a 35 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 13 Página 63 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 14 Páginas 65 a 72 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 15 Páginas 75 a 78 del archivo “ED_C3_01 OTROS - CUADERNO 03 APELACION SENTENCIA (.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 16 La cuantía excede de los 500 SMLMV (lo cual equivale a $308.000.000, pues el SMLMV para el año 2014 era de $616.000) que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, y la pretensión mayor es de $930’506.833,03 por perjuicios materiales. 8 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. SMLMV, para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 152 numeral 6 y 157 inciso 2 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Medio de control procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional17.

La acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento18.

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado19. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, exp. 26870. 9 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de reparación directa ejercida por la sociedad demandante es procedente para reparar el daño consistente en los pagos que tuvo que hacer antes de que fuera declarada nula, cuando celebró los contratos de obra No. 095 y 096 del 4 de mayo de 2005. 4. Caso concreto Pues bien, antes de proceder al estudio del fondo del asunto, la Sala debe establecer cuáles son los hechos probados, para determinar si la acción escogida para presentar la demanda fue la adecuada o no. 4.1.

Hechos probados 4.1.1. Se demostró que mediante el artículo 7 de la Ordenanza No. 01 del 23 de enero de 2004, la Asamblea Departamental de Arauca creó la tasa especial para el fortalecimiento administrativo como contraprestación a todo contrato que celebrara el departamento de Arauca, a fin de recuperar los costos en que incurriera para desarrollar la actividad precontractual, contractual y post contractual.

Así consta en la copia de este acto administrativo20. 4.1.2. Se verificó que mediante la Ordenanza No. 03 del 17 de febrero 2004, se modificó el artículo 7 de la Ordenanza No. 01 del 23 de enero de 2004, en el sentido de que la tasa especial para el fortalecimiento administrativo solo se aplicaría a los contratos cuyo valor superara los 40 SMLMV.

De ello da cuenta la copia de esta21. 4.1.3. Se probó que la Asamblea Departamental de Arauca expidió la Ordenanza 07E del 30 de agosto de 2004, Estatuto de Rentas del Departamento, que en sus artículos 266 a 269 modificó la tasa especial para el fortalecimiento administrativo 20 Páginas 154 a 161 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 21 Páginas 162 a 164 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 10 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. en cuanto al tipo de contratos que quedaban exceptuados de tributo.

De ello da cuenta la sentencia del 12 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca22. 4.1.4. Consta que el 4 de mayo de 2005 ZR INGENIERÍA S.A. celebró los contratos de obra No. 095 y 096 con el departamento de Arauca. De ello dan cuenta las copias de dichos contratos23. 4.1.5. Se constató que los días 27 de mayo de 2005, y 31 de mayo de 2005 y 29 de diciembre de 2005, ZR INGENIERÍA S.A. pagó las sumas de $86’832.880, $100.000, $110’810.210 y $41’552.048 por concepto de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, por el contrato de obra No. 095 de 2005.

De ello da cuenta la certificación expedida por la tesorera del departamento de Arauca24. 4.1.6. Se comprobó que el 25 de enero de 2006 ZR INGENIERÍA S.A. pagó la suma de $52’379.750 por concepto de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, por el contrato de obra No. 096 de 2005. De ello da cuenta la certificación expedida por la tesorera del departamento de Arauca25. 4.1.7.

Se demostró que mediante sentencia del 12 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la nulidad del artículo 7 de la Ordenanza No. 01 del 23 de enero de 2004, de la Ordenanza No. 03 del 17 de febrero de 2004 y de los artículos 266 a 269 de la Ordenanza 07E del 30 de agosto de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental de Arauca.

Así consta en la copia de dicha providencia26. 4.1.8. Consta que, mediante fallo del 2 de febrero de 2012, el Consejo de Estado confirmó la sentencia del 12 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo 22 Páginas 41 a 60 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 23 Páginas 105 a 122 y 127 a 148 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 24 Página 153 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 25 Página 153 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 26 Páginas 41 a 60 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 11 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. de Arauca.

De ello da cuenta la copia de dicha providencia27. 4.1.9. Se probó que, el 27 de diciembre de 2012, ZR INGENIERÍA S.A. solicitó al departamento de Arauca la devolución de los dineros que pagó por la tasa especial para el fortalecimiento administrativo. De ello da cuenta el oficio del 22 de enero de 2013 expedido por la secretaria general y de desarrollo institucional del departamento de Arauca28. 4.1.10.

Se demostró que el 22 de enero de 2013, el departamento de Arauca le negó a ZR INGENIERÍA S.A. la devolución de los dineros pagados, como consta en el oficio de la misma fecha29, del cual se destaca lo siguiente: “[…] Esta entidad procede a absolver dentro del término legal señalado en Ia Ley, la solicitud de reintegro de los valores cancelados por el peticionario por concepto de Tasa para el Fortalecimiento Administrativo, derivado de Ia declaratoria de Nulidad del Acto que creó la referida Tasa […] Para el caso que nos ocupa no es jurídicamente viable acceder al reintegro de los valores cancelados por el peticionario por concepto de Tasa para el Fortalecimiento Administrativo, con fundamento en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca y el Consejo de Estado que declaran la nulidad de un acto administrativo, en atención a que dentro de la parte resolutiva de las decisiones no se ordena efectuar un reconocimiento económico dentro de los alcances del articulo 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, tal como se observa en la parte resolutiva de las decisiones. […] A manera de conclusión y teniendo como soporte factico y jurídico las anteriores consideraciones, la Entidad no accede a la petición incoada en el derecho de petición con fundamento en: 1) La acción de nulidad no constituye título idóneo adecuado para solicitar la devolución de los conceptos erogados por el peticionario por concepto de tasa de fortalecimiento administrativo. 2) En la parte resolutiva de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, confirmada por el Consejo de Estado, no se establece como condena a cargo de la entidad territorial la devolución de los dineros cancelados por los particulares con ocasión de la Tasa de Fortalecimiento Administrativo. 3) La sentencia que se dicta en un juicio de nulidad objetiva, es meramente declarativa, el acto acusado sale del ordenamiento jurídico por contrariar una norma de rango superior e impide la reproducción del mismo. […]” (Se resalta). 27 Páginas 61 a 103 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 28 Páginas 173 a 175 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 29 Páginas 173 a 175 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 12 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. 4.2.

Medio de control procedente y oportunidad para presentarlo en tiempo En el presente caso, la demandante pretende que se declare administrativamente responsables al departamento de Arauca por los pagos que tuvo que hacer por concepto de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, mientras aquella estuvo vigente. Al respecto, cabe precisar que, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispuso que “los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados […]”.

(Se resalta). En concordancia, el artículo 85030 del Estatuto Tributario dispuso que los contribuyentes podrán solicitar la devolución de saldos a favor, los pagos en exceso o de lo no debido, que hayan efectuado por concepto de sus obligaciones tributarias. En lo que respecta al sub judice, la sociedad demandante, entonces, podía solicitar la devolución de lo pagado a título de la tasa especial para el fortalecimiento administrativo, dado que su fundamento legal desapareció del tráfico jurídico.

En efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, luego de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales que crearon y modificaron la tasa especial para el fortalecimiento administrativo (hechos probados 4.1.7 y 4.1.8.), la sociedad demandante solicitó a la entidad demandada la devolución de los dineros que había pagado por concepto de dicho gravamen, mientras estuvo vigente, pero mediante oficio del 22 de enero de 2013 la entidad accionada le negó dicha petición (hecho probado 4.1.10.); sin embargo, la hoy accionante no demandó dicho acto en nulidad y restablecimiento del derecho, 30 Artículo 850. devolución de saldos a favor.

Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor”. 13 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. pese a que se trató de una decisión que resolvió de forma particular su reclamación. Se tiene, entonces, que, si bien no se allegó al proceso copia de la petición elevada por la sociedad demandante, lo cierto es que esta solicitó a la demandada el “reintegro de los valores cancelados por el peticionario por concepto de tasa para el fortalecimiento administrativo, derivado de Ia declaratoria de nulidad del acto que creó la referida tasa”, tal como da cuenta el oficio del 22 de enero de 2013 que respondió a dicha solicitud en la que señaló expresamente que no era “jurídicamente viable acceder al reintegro de los valores cancelados por el peticionario”.

De ahí que no queda duda de que la demandante solicitó los valores que hoy prende mediante reparación directa y que la demandada le negó la devolución del monto respectivo mediante un acto administrativo particular, expreso y concreto. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación31, la procedencia de las acciones o medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

La reparación directa es la idónea en los casos en los que la causa de las pretensiones se deriva de un hecho, una omisión, una operación administrativa o de un acto administrativo, pero siempre que no se cuestione su legalidad32, lo que se da en virtud del rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. La reparación directa también es la vía adecuada tratándose de los perjuicios derivados de: i) un acto administrativo particular que haya sido objeto de revocatoria directa33 o ii) de uno de carácter general que hubiese sido anulado34, 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 51534 y sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 57265 CP: Marta Nubia Velásquez Rico. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, radicación 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández. 14 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. con todo, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular (…), debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”35.

A juicio de la Sala, el medio de control procedente en el sub lite no es el de reparación directa, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que la fuente del daño es un acto administrativo particular que resultó desfavorable a ZR INGENIERÍA S.A., pues le negó la devolución de los dineros que pagó por la tasa especial para el fortalecimiento administrativo.

De modo que, la sociedad demandante, debió manifestar su inconformidad ante la jurisdicción dentro del término previsto para cuestionarla, pues al no hacerlo, se entiende que aceptó lo resuelto y, en esa medida, no le está dado demandar con posterioridad a través de la reparación directa36. De ahí que, aunque a la demanda se le dio el trámite de reparación directa, lo cierto es que, con base en los supuestos fácticos y las pretensiones planteadas, el daño antijurídico que la actora estima irrogado se deriva de un acto administrativo particular y concreto frente al cual debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA37.

En ese sentido, ha de recordarse que, en virtud de lo consignado en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, “[s]i de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril de 2020, exp. 46970, CP: María Adriana Marín. 37 “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior […]”. 15 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. del artículo siguiente”, razón suficiente para que, en función de dicha regla procesal de adecuación38, el medio de control de reparación directa interpuesto por el extremo activo se deba reconducir al realmente procedente en este juicio en particular, es decir, al de nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 138 ibidem-.

Ahora, en cuanto al ejercicio oportuno del medio de control procedente, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que, de conformidad con el artículo 162, numeral 2, literal d) del CPACA “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]”39.

En el sub judice, si bien no se precisó la fecha en que se comunicó o notificó el oficio del 22 de enero de 2013, se observa que en la demanda la actora afirmó lo siguiente: “[…] Que con fecha 27 de diciembre de 2012, mi mandante, mediante escrito solicita al departamento de Arauca el reintegro o devolución de los valores cancelados por concepto de la aludida tasa, para Io cual se recibe respuesta a través de escrito fechado 22 de enero de 2013, en donde la administración concluye: ‘A manera de conclusión y teniendo como soporte factico y jurídico las anteriores consideraciones, la entidad no accede a la petición incoada en el derecho de petición […]” De lo anterior se deriva que la demandante se enteró del oficio del 22 de enero de 2013 en la misma fecha -tampoco se advierte en el expediente que lo haya hecho en una fecha posterior- y así se entenderá de acuerdo con lo previsto en el artículo 193 del C.G.P.40. 38 “Artículo 171.

Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada […]”. 39 En atención a lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, en este caso la caducidad se computará con las normas del CPACA, porque dicho plazo empezó a correr en vigencia del artículo 162, numeral 2, literal d) del CPACA, pues el acto que debió demandarse data de 23 de enero de 2013. 40 “Artículo 193.

Confesión por apoderado judicial. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada 16 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. De acuerdo con lo anterior, tomando como punto de partida para el cómputo del término de caducidad el 23 de enero de 2013, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraría caducada respecto del acto administrativo antes mencionado, de conformidad con el término de 4 meses previsto en el artículo 162, numeral 2, literal d) del CPACA, pues el libelo fue presentado el 14 de marzo de 2014.

Además, la anterior conclusión no se altera por la circunstancia de que el 7 de febrero de 2014, la accionante hubiera presentado solicitud de conciliación extrajudicial41, toda vez que para ese momento ya había operado la caducidad. 5. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […]. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […]. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. 41 Páginas 38 y 39 del archivo “ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 37.pdf”, índice 37, Samai. 17 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A. De conformidad con las normas anteriormente transcritas, la Sala en la parte resolutiva condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, toda vez que el recurso de apelación que interpuso no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en derecho42 en segunda instancia, se entienden causadas en razón de la naturaleza, calidad, la cuantía del proceso y la actuación desplegada por la parte vencedora43. A su turno, el Acuerdo 1887 de 200344 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determina que, en los procesos declarativos con cuantía en segunda instancia, podrán fijarse “hasta por el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.

En este sentido, comoquiera que la actuación desplegada por la parte demandada en segunda instancia comprendió la presentación de alegatos de conclusión en la oportunidad procesal correspondiente, habrá lugar al pago de las agencias en derecho a cargo del extremo activo, las cuales se fijan en derecho en la suma de $4’652.534,16, que corresponde al 0,5% de las pretensiones solicitadas en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 42 Cfr. Art. 365 y ss. CGP. 43 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 44 Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho. 18 Radicación: 81001-33-33-003-2014-00037-01 (57255) Demandante: ZR INGENIERÍA S.A.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: ADECUAR la pretensión a la de nulidad y restablecimiento del derecho y DECLARAR probada de oficio la caducidad del medio de control, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 365.8 y 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: CONDENAR en agencias en derecho a la parte actora en suma de $4’652.534,16 a favor del departamento de Arauca.

QUINTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado VF