CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veintiséis (2026) Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo de Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Temas: ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - no pueden constituir un cuestionamiento anticipado al fallo que pone fin a la primera instancia, ni resulta admisible que, para sustentar el recurso de alzada, se transcriba, sin más, su contenido. / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – impone al extremo apelante la carga de expresar de forma concreta los motivos de censura contra la sentencia, sin que pueda extenderse a cuestiones ajenas a la litis propuesta desde el libelo introductorio. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2025 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda.1 y Efectimedios S.A.2 suscribieron el contrato n° CN 2009-0088 del 21 de abril de 2009, cuyo objeto consistió en la actualización, comercialización y administración de los espacios publicitarios en estaciones, trenes y telecabinas del Sistema Metro, en el Valle de Aburrá (departamento de Antioquia).

La contratista sostuvo que la ETMVA desatendió sus obligaciones negociales (por la revelación no autorizada de información confidencial), razón por la cual pretende que se declare el incumplimiento del acuerdo de voluntades y que se condene a la contratante a pagar el valor de la cláusula penal pactada y los perjuicios causados.

ANTECEDENTES La demanda 3. El 5 de diciembre de 20163, Efectimedios promovió demanda de controversias contractuales contra la ETMVA, elevando las siguientes pretensiones, que se transcriben con sus propios énfasis y posibles errores: “Primera principal: Se declare que el LA EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DEL ABURRA incumplió la obligación de no revelar información confidencial contenida en la cláusula décima del contrato número CN 2009-0088, al poner en conocimiento de los competidores directos de EFECTIMEDIOS la información financiera del mismo.

Segunda, consecuencial: Como consecuencia de la anterior deberá condenarse a LA EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DEL ABURRÁ al reconocimiento y pago de la cláusula penal establecida en la cláusula séptima del contrato, y que equivale al 20% del valor del contrato. 1 En lo sucesivo, igualmente, ETMVA, la demandada o la contratante. 2 En adelante, también, Efectimedios, la contratista, apelante, demandante o accionante. 3 Folios 1 a 23 del cuaderno 1 (físico).

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 2 Tercera, consecuencial: Como consecuencia de la primera declaración, deberá condenarse a LA EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DEL ABURRÁ a reconocer y pagar todos los daños y perjuicios sufridos por EFECTIMEDIOS con ocasión del incumplimiento, tanto los ya causados como los que en el curso del proceso pudieran ocasionarse.

Cuarta: Que se condene a LA EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DEL ABURRÁ al pago de las costas y las agencias en derecho”. 4. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: 5. El 21 de abril de 2009, las partes celebraron el Contrato CN 2009-0088, cuyo objeto consistió en la actualización y administración de los espacios publicitarios en estaciones, trenes y telecabinas del Sistema Metro, en el Valle de Aburrá (departamento de Antioquia).

El valor del negocio se pactó en $4.659’968.799 más IVA, para el primer año del plazo4, que sería ajustado conforme al IPC para los años subsiguientes. 6. Las partes estipularon una cláusula penal por incumplimiento de las obligaciones equivalente al 20% del valor total del contrato, y una cláusula de confidencialidad que prohibía a los contrayentes la revelación de información privilegiada y protegida sin la autorización escrita del otro. 7.

El 5 de diciembre de 2014, la contratante convocó a Efectimedios y a “sus principales competidores” a una reunión en la que se socializó la intención de llevar a cabo un proceso de selección de un contratista para la ejecución de un futuro contrato publicitario, en reemplazo del CN 2009-0088. 8. En dicha oportunidad, la demandada reveló información relacionada con los recursos percibidos debido a la ejecución del negocio, incluyendo “los ingresos fijos y el valor equivalente al porcentaje de participación sobre las ventas realizadas desde el inicio del contrato hasta octubre de 2014”. 9.

En comunicación del 3 de febrero de 2015, la demandante manifestó a su contraparte su inconformidad con la circunstancia descrita, al considerar que ello supuso una violación de la reserva contractualmente estipulada, a lo cual ETMVA respondió que la información en cuestión hace parte de los estados financieros de la entidad y, por ende, no está sujeta a la confidencialidad alegada. 10.

En los fundamentos de derecho, la demandante expuso que sus pretensiones se soportan en los artículos 1602, 1603 y 1604 del Código Civil, así como en el artículo 822 y siguientes del Código de Comercio. La contestación de la demandada 11. Dentro del término correspondiente, la contratante dio respuesta5, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo la siguiente argumentación6: (i) la 4 En la narración fáctica no se especificó el plazo, pero se narró que, tras sucesivas prórrogas, el mismo se amplió hasta el 30 de junio de 2017. 5 Folios 201 a 214, cuaderno 2 (físico). 6 Sin formular expresamente medios exceptivos.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 3 información revelada en la reunión del 5 de diciembre de 2014 no tiene el carácter de privilegiada o protegida como confidencial, pues es de titularidad de la contratante, reviste naturaleza pública, detallaba sus propios ingresos por espacios publicitarios e hizo parte de sus estados financieros;

(ii) la divulgación de los datos cuestionados se produjo en cumplimiento de la normativa sobre publicación de información financiera, vigente en Colombia, en particular la Decisión n° 486 de la Comunidad Andina de Naciones; (ii) esa información también se encuentra en el SECOP, de manera que su acceso es público; (iv) Efectimedios nunca comunicó a la contratante el carácter confidencial de la información relativa a los ingresos del contrato; y (v) en las reclamaciones efectuadas durante la ejecución del negocio, la contratista no señaló el porcentaje de la cláusula penal que pretendía por razón de los perjuicios supuestamente ocasionados, y no existe evidencia de su causación o su monto.

Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 18 de julio de 2025, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas7. 13. En sustento de su decisión, señaló que: (i) la cláusula décima segunda, que contempla la prohibición contractual de revelar información “privilegiada y protegida como confidencial” parte del presupuesto fáctico de que los datos en cuestión sean entregados por una parte a la otra, y que, por ende, el incumplimiento achacado se produciría cuando la contratante hubiese divulgado datos que Efectimedios le hubiera facilitado, circunstancia que no se demostró, pues las cifras consignadas en la presentación del 5 de diciembre de 2014 no fueron suministradas por parte de dicha empresa (pues son “del seno y resorte de la administración de la actividad comercial ejercida por el Metro de Medellín”), aunado al hecho de que su contenido era “bastante abstracto”, de forma que no gozaban de la reserva reclamada;

(ii) conforme al testimonio de la funcionaria de la ETMVA que dio a conocer los datos cuestionados por la demandante, en la presentación solo se mostraron las cifras de los ingresos que el Metro de Medellín recibió dentro del negocio, las cuales se tomaron de sus estados financieros (información que es pública), y que no se expusieron las cifras de las ventas de la demandante; y (iii) lo revelado por la contratante no tenía el carácter de reservado, a las voces de la normativa que regula la materia (específicamente, la referida decisión andina n° 486), dado que la información podía ser consultada por otros medios (la página web del Metro y el sistema SECOP, como lo explicó la testigo), por lo cual no era secreta, no tenía un valor comercial comprobado y, de ser el caso, la contratista no restringió su divulgación en las etapas pre y contractual.

Recurso de apelación 14. Efectimedios interpuso recurso de alzada8, expresando que la información expuesta en la reunión del 5 de diciembre de 2014 (cuya interpretación calificó de “errada”) sí tenía carácter confidencial, lo que derivó en un incumplimiento 7 Índice 035 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 8 Índice 035, ibidem.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 4 del contrato por parte de la demandada. Indicó que la sentencia no analizó los argumentos contenidos en el libelo ni las pruebas allegadas con éste, y cuestionó que el a quo desestimara ese señalamiento, exclusivamente, con fundamento en el testimonio de una funcionaria de la entidad accionada. 15.

Efectuó una transcripción integral del escrito de alegaciones de conclusión presentado en primera instancia, manifestando que, para descartar la argumentación de la sentencia, que calificó de “precaria”, era necesario volver a los argumentos contenidos en dicha actuación, en los que, según adujo, “se hizo un extenso análisis del carácter de la información y se explicó por qué razón, y como (sic), la revelación de la información violaba la cláusula contractual”. 16.

Sostuvo que el Tribunal acogió la posición de la entidad accionada, conforme a la cual la información revelada no era de carácter confidencial, pues aparecía en sus estados financieros. Señaló que esta posición solo sería aceptable si la única información publicada fuera la contenida en esos balances, pero no fue así, dado que en éstos solo aparece la cifra global de publicidad, mas no la desagregación de la “facturación mensual”, sobre la cual insistió en su carácter reservado, conforme a los artículos 61 y siguientes del Código de Comercio. 17.

Finalmente, transcribió el contenido del “estudio presentado como prueba dentro del proceso” en torno al valor de la información revelada, y manifestó que el cobro de la cláusula penal era independiente de la demostración de perjuicios causados por la revelación de información. Trámite relevante en segunda instancia 18. El recurso fue admitido mediante auto del 31 de octubre de 20259.

Ni las partes ni el Ministerio Público emitieron pronunciamiento en esta instancia. CONSIDERACIONES 19. La Sala no advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, de manera que, evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa por activa y por pasiva), procede a decidir la segunda instancia de la presente litis. 20.

Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver el litigio; (ii) la determinación del régimen jurídico del contrato debatido; (iii) la solución al caso concreto; y (iv) la condena en costas. 9 Índice 003 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 5 El objeto de la alzada y los problemas jurídicos para desatar la controversia 21.

La Sala ha establecido10 que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior11. 22.

En línea con lo anterior, tampoco son propias del recurso las simples reiteraciones de los argumentos plasmados en etapas anteriores del proceso, en particular en los escritos de demanda, de contestación y de alegatos de conclusión, sino que “de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste”12, que confronte la apreciación fáctica y las proposiciones jurídicas que la decisión apelada contiene respecto de las alegaciones hechas por las partes13. 23.

En adición a lo expuesto, son inadmisibles las modificaciones a la causa petendi mediante el recurso de apelación, en virtud del derecho fundamental al debido proceso y el principio de congruencia que impone fallar de forma coherente con los hechos y las pretensiones formulados en la demanda, y con las excepciones planteadas en la contestación. Con ello, se busca “impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio”14. 24.

Como se anunció, la demandante acudió a la jurisdicción con la finalidad de que se declare el incumplimiento del acuerdo de voluntades y que se condene a la contratante a pagar el valor de la cláusula penal pactada y los perjuicios causados, como consecuencia de la supuesta revelación de información confidencial y la transgresión de la prohibición contenida en la cláusula décima segunda del contrato. 25.

En su apelación, el extremo censor: (i) señaló que la información expuesta en la reunión del 5 de diciembre de 2014 sí tenía carácter confidencial y que, por ello, la contratante se separó de sus obligaciones negociales; (ii) cuestionó que el a 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver, igualmente, Corte Constitucional, sentencia SU- 061 de 2018. 11 Es necesario precisar, en todo caso, que dicha regla general no es absoluta, pues debe ser entendida sin perjuicio de las excepciones que se derivan, por ejemplo (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política;

(ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título ilustrativo, aquellos presupuestos procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, pese a que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera –Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2022. Rad. 59.258. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera –Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2024. Rad. 65.495. C.P. María Adriana Marín. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera –Subsección A. Sentencia del 30 de julio de 2021. Rad. 50.728. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 6 quo desestimara ese señalamiento, exclusivamente, por el dicho de una testigo, funcionaria de la entidad demandada; y (iii) efectuó una transliteración de su escrito de alegaciones en primera instancia. 26.

Sobre lo último, la Subsección ha precisado que la sentencia de segunda instancia debe versar “sobre los reparos específicos presentados en contra de la sentencia de primer grado, que guarden relación con la causa petendi planteada en la demanda, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia”15.

Bajo ese entendimiento, debe precisarse que los alegatos de conclusión se erigen como la oportunidad para que las partes, al cabo del debate probatorio y antes de la sentencia correspondiente16, expongan sus apreciaciones sobre lo que resultó acreditado en el proceso y presenten argumentos que respalden su respectiva posición jurídica.

Precisamente, por su temporalidad, no están instituidos para cuestionar el fallo que pone fin a la primera instancia, de manera que tampoco resulta admisible que, para sustentar el recurso de alzada, se transcriba, sin más, su contenido17. 27. Por consiguiente, la Sala debe circunscribir el análisis sobre los apartados de la apelación que contienen verdaderos motivos de censura contra lo razonado por el Tribunal, lo cual demarca el objeto de la litis en esta instancia, mediante la solución de los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el juzgador de primer grado erró al estimar que la información revelada por la contratante no tenía un carácter reservado, dado que la misma no se correspondía con el contenido de los estados financieros de la entidad?;

(ii) ¿fue insuficiente la valoración probatoria efectuada por el a quo para desestimar las pretensiones de la demanda, y al deducir la inexistencia de reserva solo a partir del testimonio de la funcionaria de la ETMVA? 28. Dado que, se insiste, en el recurso no se formularon reproches en contra de los demás argumentos planteados por el Tribunal, la Subsección no se referirá a ellos.

Así, por ejemplo, no será materia de pronunciamiento lo relativo a que la información cuestionada no fue suministrada por la demandante (requisito impuesto en la cláusula para su aplicabilidad), ni el hecho de que el contenido de los datos socializados fuera “bastante abstracto para denotar información que pudiera estimarse reservada”, o que Efectimedios no hubiera planteado su supuesto valor comercial como circunstancia restrictiva “en las etapas pre y contractual”. 15 Sentencia del 13 de septiembre de 2024, exp. 71.205, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

En anterior oportunidad, en el mismo sentido, se había sostenido que “la Subsección se debe limitar a resolver los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación” (sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 54.120, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico). 16 Artículos 179, 182, 182-A y 247 del CPACA. 17 En su recurso de alzada, el extremo apelante señaló lo siguiente en punto a su intención de introducir los argumentos de sus alegatos como cargos de censura contra la sentencia de primera instancia: “Así las cosas, para desvirtuar la precaria argumentación de la sentencia, se hace necesario volver a los argumentos contenidos en los alegatos de conclusión, en los que se hizo un extenso análisis del carácter de la información y se explicó por qué razón, y cómo, la revelación de la información violaba la cláusula contractual”.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 7 El régimen jurídico del contrato n° CN 2009-0088 de 2009 29. Antes de descender a la solución de los problemas jurídicos planteados, la Sala precisará el régimen jurídico que gobernó el contrato debatido en el sub lite, en aras de determinar si se encontraba sometido a los postulados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública18. 30.

Así, se tiene que la sociedad Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. fue constituida el 31 de mayo de 1979 como una sociedad de responsabilidad limitada y, al momento de la celebración del contrato (22 de abril de 200919), el 100% de su capital era de naturaleza pública, pues sus únicos accionistas eran el departamento de Antioquia y el municipio de Medellín20. 31.

El parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 señala que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. A su vez, el artículo 93 ibidem prescribe que los contratos que estas celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del EGCAP. 32.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 (con la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011) señala que “[l]as Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados”.

A la luz de esta pauta, se torna necesario determinar si la entidad accionada se encuentra en alguna de dichas situaciones de excepción, a fin de esclarecer si le son aplicables las disposiciones del EGCAP, o si está exceptuada de ellas. 33. De conformidad con su certificado de existencia y representación legal, la ETMVA tiene por objeto, entre otros: “1.

La planeación, construcción, operación, recaudo y administración de servicios de transporte público de pasajeros. Para el efecto podrá planear, construir, operar, controlar y mantener uno o varios sistemas de transporte. 2. La explotación comercial de todos los negocios asociados con el transporte público de pasajeros, desarrollos inmobiliarios y espacios publicitarios”21. 34.

Por su parte, desde el punto de vista normativo, el artículo 3 de la Ley 105 de 1993 refiere que el transporte público “es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, 18 En adelante, también, EGCAP. 19 Folios 38 a 44 del cuaderno 1 (físico). 20 Como se expresa en con su certificado de existencia y representación legal, visible en folios 220 a 226 del cuaderno 2 (físico). 21 Ibidem.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 8 calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica”. La misma disposición señala que dicha actividad “es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad”.

Asimismo, el artículo 4 de la Ley 336 de 1996 refiere que “el transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia”. 35. A la luz de esta normativa, la jurisprudencia constitucional ha entendido que “catalogar el transporte como un servicio público deviene de la facultad del legislador, investido de las expresas atribuciones constitucionales para expedir leyes de intervención económica (art. 334 Const.), y regir la prestación de los servicios públicos (art. 150.21 y 23), por lo que dado su carácter imprescindible y su relación con el interés público y los derechos fundamentales, pueden ser prestados por el Estado directamente o indirectamente por los particulares o comunidades organizadas, conservando el papel de garante de su prestación eficiente, empleando las competencias constitucional de regulación, control y vigilancia sobre el mismo (…).

Es por ello que el Estado, no solo mediante la Ley 336 de 1996 reglamenta el servicio de transporte público, como servicio público esencial, sino que mediante el ejercicio de sus funciones de dirección, regulación y control regule las diferentes modalidades bajo las cuales se puede materializar la movilización de personas o cosas”22. 36.

De otro lado, la Corte Constitucional ha explicado23 que el propio texto superior reconoce garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa la aplicación de un régimen especial de derecho público -administrativo- en un extremo; así como la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado, en otro extremo. 37.

En línea con ese razonamiento, esta Subsección ha precisado que tales situaciones, denominadas como “zonas de certeza positiva y negativa”, guían y limitan “la facultad del legislador para determinar el régimen jurídico de las entidades públicas, y sin duda deben ser la pauta de actuación y entendimiento que permita aplicar la regla general o discernir cuándo se está ante una de sus excepciones”.

En efecto, se explicó al respecto24: “En la zona de certeza positiva se encuentran aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado, pues se considera que los mismos hacen parte de la reserva de la administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explícita.

Dentro tales supuestos, la jurisprudencia ha determinado aquellas actividades que corresponden al desarrollo de: i) políticas públicas, ii) funciones de policía, iii) poderes exorbitantes, iv) funciones sancionatorias y v) funciones propiamente administrativas autorizadas y ordenadas por la Ley. En la zona de certeza negativa aparecen aquellos supuestos relacionados con actividades en que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares, sin que su investidura pública pueda establecer una ventaja injusta en detrimento de estos últimos y que, por lo tanto, determina la inviabilidad de 22 Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2014. 23 Corte Constitucional, sentencia C-629 de 2003. 24 Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 51.363, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 9 aplicar las normas del derecho público junto con las prerrogativas. Dentro de estos supuestos se encuentran las actividades de gestión económica o de producción de bienes y servicios desarrolladas por las entidades estatales, a partir de lo cual -y en plena concordancia- el legislador determinó el régimen jurídico de las EICE, conforme a lo expuesto, basado en el derecho privado”. 38.

En la providencia previamente citada, se indagó por el régimen legal aplicable a la actividad contractual de la empresa Metrocali S.A., para concluir que la misma se encuentra sometida al derecho privado, tomando en consideración que “en materia de transporte público, este servicio ha sido considerado como una actividad que en el mercado se revela naturalmente en competencia”. 39.

De las disposiciones normativas y la hermenéutica jurisprudencial traídas a colación, la Sala entiende que el transporte de pasajeros constituye un mercado regulado para efectos de la excepción contemplada en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, en tanto el ejercicio de la actividad económica que el mismo involucra, la forma y modalidades bajo las cuales puede ser desarrollada y la remuneración que pueden percibir los particulares que participen en su prestación, están condicionados por la manera como el Estado la reglamenta, y por la dirección, vigilancia y control que lleva a cabo, en tanto servicio público esencial intrínsecamente relacionado con el interés público y los derechos fundamentales. 40.

Por consiguiente, en tanto el objeto del acuerdo de voluntades debatido en el sub examine25 comporta una actividad comercial desarrollada en un mercado regulado, que no atañe al ejercicio de función administrativa, se concluye que dicho negocio suscrito por la ETMVA, para el caso concreto, se enmarca en las excepciones -de interpretación restrictiva- contenidas en el citado artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 y, en ese sentido, estaba sometida a un régimen contractual de derecho privado al momento de su celebración. 41.

En todo caso, no debe soslayarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, según el cual “las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa 25 La Sección Tercera de esta Corporación, en un asunto de controversias contractuales promovido por una sociedad comercial anónima conformada por entidades de naturaleza pública -y sometida, por tanto, al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado-, precisó: “En cuanto desarrolla actividades comerciales en el marco de mercado regulado, según lo dispone el artículo 14 de la ley 1150 de 2007, se rige por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales y sus contratos se rigen por las disposiciones del derecho privado previstas principalmente en los Códigos Civil y de Comercio y por las especiales que le sean aplicables, interpretadas a la luz de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política” (Sección Tercera, Sala Plena, auto de unificación del 1° de agosto de 2019, exp. 62.009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas).

En anterior oportunidad, en punto al régimen contractual de la ETMVA, la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuó que “dada su naturaleza jurídica y considerando que la Empresa Metro de Medellín Ltda. desarrolla -según se dice en sus estatutos, art. 3- la actividad mercantil de prestación del servicio de transporte público de pasajeros y que, según afirma la propia entidad -en la consulta y en otros actos-, lo hace “en competencia con empresas del sector privado que incursionan y se dedican a esa misma actividad en el mercado”, el régimen jurídico de su actividad contractual, según los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, es mixto, y los negocios jurídicos que celebre se reputan contratos estatales especiales, pues se rigen por las normas del derecho privado propias de su actividad y por las normas del derecho público relacionadas con los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y la gestión fiscal de que trata el artículo 267 ibídem y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley para la contratación estatal” (concepto del 15 de mayo de 2018, exp, 2335, C.P. Álvaro Namén Vargas).

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 10 y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Solución al cargo relacionado con el carácter reservado de la información revelada por la demandada 42. En lo que atañe al primer problema jurídico propuesto en el itinerario de la presente providencia, la alzada señaló que “Contrario a lo que sostiene la sentencia, la información revelada en la reunión del 5 de diciembre de 2014 si (sic) tenía carácter confidencial, y al revelarla, la demandada si (sic) incumplió el contrato”, sin referir por qué se insiste en la supuesta naturaleza reservada de los datos divulgados por la ETMVA. 43.

Ahora bien, enlazando esa aseveración con los apartes del fallo de primera instancia que el extremo censor trajo a colación en su recurso, la Sala encuentra que el reproche puntual en esta instancia se centra en que la información revelada en la reunión del 5 de diciembre de 2014 no se limitó al contenido de los estados financieros de la entidad demandada sino que abarcó, además, “la composición de la facturación”, la cual, contrario a lo concluido por el Tribunal - según afirma-, “es información de carácter reservado que no podía divulgarse sin autorización de su propietario y titular”. 44.

En ese orden de ideas, para la solución de dicho cuestionamiento, se debe partir de la premisa de que las partes, en el curso de la primera instancia, no disputaron el hecho de que el 5 de diciembre de 2014 se produjo una reunión entre contratante, contratista y terceros. Ello se desprende de lo manifestado en los hechos 16 y 17 del libelo introductorio y en la contestación a los mismos por parte de la ETMVA26.

Los extremos procesales también coincidieron en que, en aquella sesión, se ventiló información relacionada con el contrato y, en particular, con los ingresos generados en su ejecución, discriminados por año y composición del aforo (esto es, indicando el porcentaje de los ingresos que provenía de cada medio de transporte del sistema). 45.

Sin embargo, el extremo censor no explicó en su recurso -para cuestionar la sentencia de primer grado- cómo (o por qué) de lo expuesto en la referida reunión se podía extraer o deducir información confidencial que no hacía parte de los estados financieros de la demandada -en concreto, la composición de la facturación-. En la alzada se esbozó que ello tiene asidero en el derecho fundamental a la intimidad -artículo 15 constitucional- y en los artículos 49, 61 y 63 del Código de Comercio -referidos al carácter reservado de los libros de comercio-; sin embargo, ese constructo argumental es ajeno a la litis, en tanto no fue esgrimido en el libelo genitor y, como se precisó ab initio, resultan inadmisibles las modificaciones a la causa petendi mediante el recurso de apelación, en virtud del derecho fundamental al debido proceso y el principio de congruencia. 26 Folios 202 (reverso) y 203 del cuaderno 2 (físico).

Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 11 46. Como elemento adicional, no se debe perder de vista que, en los términos de los artículos 34 y 41 de la Ley 222 de 1995, es obligación de toda sociedad comercial preparar y difundir anualmente sus estados financieros de propósito general27, debidamente certificados, que tienen un carácter público y pueden ser accedidos por “quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes” ante la cámara de comercio del domicilio social.

Así, la divulgación de tales instrumentos por parte de la ETMVA en la reunión del 5 de diciembre de 2014 no tiene la virtud jurídica de lesionar o transgredir, per se, reserva legal alguna, como tampoco el mandato de confidencialidad convenido por los contrayentes en la cláusula décima segunda del contrato28 CN 2009-0088 de 2009, que fue del siguiente tenor: “DÉCIMA SEGUNDA.

PROPIEDAD INTELECTUAL Y DE CONFIDENCIALIDAD.- Las PARTES se comprometen a mantener reserva de la información privilegiada y protegida como confidencial de la PARTE que la suministre, de conformidad con lo expresado en este contrato y demás documentos vinculantes al mismo, y a no revelar la información a terceras personas salvo si cuenta para ello con la autorización escrita de la otra.

Las PARTES reconocen que la información privilegiada y protegida como confidencial de cada una de ellas es y permanecerá siendo de su propiedad y no implica la concesión de derechos de autor y propiedad intelectual a favor de la PARTE que tiene conocimiento de la información. El producto desarrollado en la ejecución del contrato por parte de EL CONTRATISTA será de propiedad exclusiva de LA EMPRESA y solo podrá ser utilizado por quien éste autorice”. 47.

Como se aprecia, el contrato no detalló en concreto, qué tipo de información estaba cobijada por la confidencialidad, limitándose a indicar que era aquella “privilegiada y protegida como confidencial de la PARTE que la suministre”. 48. Las consideraciones que anteceden imponen, entonces, desestimar el primer cargo de la apelación, en tanto la parte apelante no ofreció argumentos suficientes para separarse de la conclusión a la que arribó al a quo, en punto al cumplimiento por parte de la ETMVA de sus obligaciones contractuales relacionadas con la confidencialidad de la información. Sobre el cargo relativo a la insuficiente valoración probatoria 49.

Como se recuerda, en su recurso, el extremo apelante afirmó que fue insuficiente la valoración probatoria efectuada por el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, por cuanto “Le bastó el dicho de una funcionaria del Metro para considerar, contra todas las evidencias, que la información revelada no era confidencial y en consecuencia, su revelación no violaba la prohibición contractual”. 27 De conformidad con lo definido por el artículo 21 del Decreto 2649 de 1993 -vigente en la época de los hechos- “Son estados financieros de propósito general aquellos que se preparan al cierre de un período para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el ánimo principal de satisfacer el interés común del público en evaluar la capacidad de un ente económico para generar flujos favorables de fondos.

Se deben caracterizar por su concisión, claridad, neutralidad y fácil consulta. Son estados financieros de propósito general, los estados financieros básicos y los estados financieros consolidados”. 28 Que tuvo por objeto “la actualización, comercialización y administración de los espacios publicitarios en estaciones, trenes y telecabinas.

La cantidad, ubicación y características de este objeto se detallan en el Anexo 1. Especificaciones Técnicas que hace parte integrante de este contrato” (folio 38 del cuaderno 1). Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 12 50.

Al respecto, de un lado, la Subsección observa que el a quo no fundó su decisión en lo dicho por la testigo que fungió como funcionaria de la ETMVA29, exclusivamente, sino que, además: (i) acudió a la minuta del contrato celebrado para interpretar que de la cláusula décima segunda no se desprende la reserva afirmada por la demandante; e (ii) hizo referencia al artículo 260 de la Decisión Andina 486 de 2000 para puntualizar que la información revelada por la demandada no tenía un carácter reservado, en tanto no era secreta ni tenía un valor comercial comprobado. 51.

De otro lado, el extremo censor no hizo alusión concreta a cuáles elementos de juicio o “evidencias”, como refiere en su impugnación, fueron omitidos o valorados de forma insuficiente por parte del a quo, y esta Colegiatura no puede desligarse de los cargos de la apelación presentada por el demandante (impugnante único) y, de forma inconexa, desplegar un nuevo ejercicio valorativo, como si de un juez de primera instancia se tratase.

Al efecto, es necesario recordar, como se precisó al inicio de estas consideraciones, que son las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión de primer grado las que determinan el marco fundamental de competencia del ad quem y por ello, por regla, los aspectos diversos a los planteados por el recurrente están llamados a excluirse del debate en la instancia superior. 52.

En ese orden de ideas, la Sala despachará de forma negativa el segundo cargo de la apelación, pues no se descubren razones para concluir que el razonamiento probatorio efectuado por el a quo haya sido insuficiente para desestimar las pretensiones de la demanda. Conclusiones 53. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará el fallo impugnado, en tanto los argumentos de la alzada no están llamados a prosperar, como a continuación se recapitula: 54.

Las alegaciones de conclusión se erigen como la oportunidad para que las partes, al cabo del debate probatorio y antes de la sentencia correspondiente, expongan sus deducciones sobre lo que resultó acreditado en el proceso y presenten argumentos que respalden su respectiva posición jurídica. Precisamente, por su temporalidad, no están instituidos para cuestionar el fallo que pone fin a la primera instancia, de manera que tampoco resulta admisible que, para sustentar el recurso de alzada, se transcriba, sin más, su contenido. 55.

El negocio jurídico debatido estuvo gobernado por el derecho privado, en tanto, al momento de su suscripción, la demandante (sociedad de responsabilidad limitada de capital 100% público y régimen asimilable al de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado), desarrollaba su objeto en un mercado regulado (el transporte de pasajeros), para efectos de la excepción contemplada en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

Ello, en todo caso, no exime al pacto de la aplicación de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal. 29 Gloria Cecilia Miranda Vanegas. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 13 56.

El reproche puntual en esta instancia se centró en que la información revelada en la reunión del 5 de diciembre de 2014 no se limitó al contenido en los estados financieros de la entidad demandada, sino que abarcó la composición de la facturación, que tenía carácter reservado según la parte apelante. Sin embargo, dicho extremo procesal no explicó cómo (o por qué) de lo expuesto en la referida reunión se podía extraer o deducir la información que afirma confidencial y que no hacía parte de los estados financieros de la demandada. 57.

Aunque en la alzada esbozó que la violación de la confidencialidad se sustenta en el derecho fundamental a la intimidad y en las disposiciones normativas referidas al carácter reservado de los libros de comercio, ese constructo argumental es ajeno a la litis, en tanto no fue esgrimido en el libelo genitor. 58. La sola divulgación de los estados financieros de la demandada no tiene la virtud jurídica de lesionar o transgredir reserva legal alguna, pues, en los términos de los artículos 34 y 41 de la Ley 222 de 1995, es obligación de toda sociedad comercial preparar y difundir anualmente sus estados financieros de propósito general, debidamente certificados, que tienen un carácter público y pueden ser accedidos por quienes lo soliciten ante la respectiva cámara de comercio.

Lo revelado en la reunión del 5 de diciembre de 2014 tampoco lesionó el mandato de confidencialidad convenido por los contrayentes en la cláusula décima segunda del contrato CN 2009-0088 de 2009. 59. El a quo no fundó su decisión en lo dicho por la testigo que fungió como funcionaria de la ETMVA, exclusivamente, sino que, además, acudió a la minuta del contrato celebrado e hizo referencia al artículo 260 de la Decisión Andina 486 de 2000.

Adicionalmente, el extremo censor no hizo alusión concreta a cuáles elementos juicio o “evidencias” fueron omitidos o valorados de forma insuficiente por parte del a quo, y esta Colegiatura no puede efectuar una valoración probatoria oficiosa de la totalidad de las pruebas recaudadas en la actuación, a manera de un juez de primera instancia. La condena en costas 60.

De conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA30, y según lo establecido en el artículo 365 del CGP, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le imponen31. 30 Cuya modificación, introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, resulta aplicable al caso concreto, atendiendo la fecha de interposición del recurso de apelación (26 de abril de 2024).

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 31 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), podría acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. Radicación: 05001-23-33-000-2016-02672-01 (73358) Demandante: Efectimedios S.A. Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) 14 61.

Así, la Subsección condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues, según lo dispuesto en el artículo 365, numerales 3 y 8 del CGP, los argumentos de la alzada resultaron imprósperos. Las costas de segunda instancia serán liquidadas por el Tribunal de origen, según lo previsto en el artículo 366 del CGP. 62. Respecto de las agencias en derecho, en la medida que la parte demandada ejerció su defensa a través de la designación de apoderada judicial, que debió vigilar el proceso en sede de apelación, se considera que dicha situación es suficiente para entenderlas causadas.

Así, por ese concepto, en los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 201632, se fijará la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de esta sentencia en favor de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. 63. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2025 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la demandante y FIJAR las agencias en derecho en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de esta providencia, en favor de la entidad accionada. Las costas se liquidarán por el Tribunal a quo.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con aclaración de voto Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 32 “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general ( ) En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )”. La señalada norma es aplicable a este proceso, en atención a que la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2016 (posterior a la expedición del acuerdo en cita, del 5 de agosto de ese año).