25000233600020160258701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023 Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus SA Demandada: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437 de 2011) Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho – nulidad del acto de adjudicación - falsa motivación - infracción de las normas en las que debía fundarse.

Síntesis del caso: Un oferente pretendió la nulidad de 2 actos administrativos por medio de las cuales se adjudicó un contrato estatal y se negó la solicitud de revocatoria directa presentada contra este último acto. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la entidad administrativa demandada a indemnizar los perjuicios causados con la no adjudicación del contrato.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.1 Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de diciembre de 2016, Rapidexxus SA presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (Aerocivil)3, en la que formuló las siguientes pretensiones (se trascribe): “1.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 02035 del 08 de julio de 2016 (…) mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil adjudicó a AIRAVATA S.A.S. el contrato para la “Adquisición, instalación y 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 2-35 del cuaderno 1. 3 Mediante Auto de 24 de octubre de 2018, se vinculó a Airvata SAS como litisconsorte necesario.

Folios 283-284 del cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 puesta en funcionamiento de un (1) sistema DVOR/DME para el aeropuerto de Puerto Inírida” (…) 2.

Que (…) se declare la nulidad de la resolución No. 02467 del 24 de agosto de 2016, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil resolvió no acceder a la solicitud de revocatoria directa presentada por RAPIDEXXUS en contra de la resolución No. 02035 de 2016 (…) 3. Que, (…) a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil a reconocer y pagar a RAPIDEXXUS (…): a) (…) ($12.596.900) M/CTE por concepto de las erogaciones incurridas por RAPIDEXXUS para la elaboración y presentación de la propuesta dentro del proceso de licitación pública No. LP 00016206 de 2016. b) (…) ($933.657.424) M/CTE (…) equivalentes al valor de la utilidad legitima esperada por la ejecución del contrato correlativo 4.

Que se condene en costas a la entidad demandada”. 2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El 15 de abril de 2016, la Aerocivil abrió la licitación pública 16206 de 2016, que tuvo por objeto contratar la (se trascribe) “adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de un (1) sistema DVOR/DME para el aeropuerto de Puerto Inírida”. 4. 2) A este proceso de selección se presentaron las ofertas de la Unión Temporal DVOR INIRIDA 2016, RAPIDEXXUS SA, Consorcio AVETEC 20164 y Airvata SAS. 5. 3) Según el demandante, las siguientes actuaciones dan cuenta de las irregularidades que se cometieron durante el proceso de selección, en relación con la subsanación de la oferta del Consorcio AVETEC 20165: Acta 14 de 25/05/2016 La Aerocivil informó que el Consorcio AVETEC 2016 no cumplía con algunas exigencias de carácter técnico6, razón por la cual lo requirió para que subsanara su oferta entre el 30 y el 31 de mayo de 2016.

Acta 17 de 1/6/2016 El Consorcio AVETEC 2016 fue habilitado por haber subsanado su oferta con los documentos presentados el 31 de mayo de 20167. Acta 28 de 21/6/2016 Como consecuencia de las observaciones hechas por los oferentes, la Aerocivil advirtió que el Consorcio AVETEC 2016 no cumplía con los requisitos habilitantes de carácter técnico8 y jurídico9. 4 Integrado por AVIATEK SAS, ETD SOLUTIONS SAS Y CONSTRUCTORA CRD SA. 5 Aunque la Aerocivil también requirió a los demás oferentes para que subsanaran sus ofertas, por lo narrado en la demanda, solo resultan relevantes los requerimientos y subsanaciones del Consorcio AVETEC 2016. 6 (Se trascribe) “Requiere apostille de los siguientes documentos: Carta de compromiso fabricante, certificación fabricante y autorización al oferente, certificado de garantía avalado por el fabricante y certificado de emplazamientos”.

En relación con la “experiencia específica”, también señaló que (se trascribe) “los certificados no indican los valores de los contratos relacionados”. 7 (se trascribe) “presentó (…) los siguientes documentos apostillados; Formato 15 carta de compromiso fabricante folio 122. Certificación fabricante y autorización al oferente folio 114.

Certificado de garantía avalado por el fabricante folio 115 y Certificado de emplazamientos folios 117 a 121- Igualmente presenta certificado por los valores de los contratos relacionados en la oferta (…)” 8 (Se trascribe) “los folios 120 y 121 no están traducidos ni apostillados”. 9 (Se trascribe) “El oferente ( ) debe presentar documento idóneo que autorice o faculte al señor Hiroshi Inocue actuar en calidad de representante legal de la firma Toshiba”.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 Audiencia de adjudicación de 23/6/16 La Aerocivil recibió los documentos aportados por el Consorcio AVETEC 201610 y, tras valorarlos, señaló que cumplía jurídicamente11, pero presentó observaciones respecto del requisito técnico12.

La diligencia se suspendió para verificar las observaciones hechas y los documentos aportados por los oferentes. Citación de 28/6/2016 La Aerocivil fijó fecha para la reanudación de la audiencia de adjudicación e informó (se trascribe) “a todos los proponentes que ( ) todos los documentos otorgados en el exterior que pretendan hacer valer dentro del proceso, deberán cumplir con el trámite de apostilla y con su traducción oficial”.

Audiencia de adjudicación de 8/6/2016 El Consorcio AVETEC 2016 presentó en audiencia “17 folios y una circular externa”, con lo cual, la Aerocivil determinó que este oferente subsanó correctamente su oferta y procedió a habilitarlo. Con 3 de los 4 oferentes habilitados, la Aerocivil usó el método de evaluación previsto en el pliego de condiciones y definió el orden de elegibilidad de la siguiente manera: 1) AIRVATA S.A.S. (93.87). 2) RAPIDEXXUS S.A. (93.42). 3) Consorcio AVETEC 2016 (92.86). 6. 4) El 8 de julio de 2016, a través de la Resolución 2035, la Aerocivil decidió adjudicarle el contrato a AIRVATA SAS. 7. 5) El 11 de julio de 2016, el demandante presentó solicitud de revocatoria directa contra el acto de adjudicación13, la cual fue resuelta desfavorablemente por la Aerocivil mediante la Resolución 2467 de 24 de agosto de 201614. 8.

Según la parte actora, los actos administrativos demandados son nulos por (1) falsa motivación, ya que el Consorcio AVETEC 2016 fue habilitado sin cumplir con los requisitos del pliego de condiciones. En concreto, sostuvo: (a) La entidad le permitió a dicho proponente subsanar, en dos ocasiones (23 de junio y 8 de julio de 2016), los folios 120 y 121 de la oferta, los cuales tenían que ser subsanados dentro del plazo preclusivo y perentorio establecido por la entidad (31 de mayo de 2016);

(b) pese a lo anterior, el folio 120 nunca fue corregido en los términos indicados por la entidad y (c) en la subsanación hecha el 31 de mayo de 2016, no se aportó la traducción oficial de los sellos de apostille y certificados notariales. 10 Hizo entrega de la legalización del folio 120 y de la apostilla del folio 121, así como la traducción oficial de ambos documentos.

También aportó un acta de ETD solution SAS y un poder conferido a Hiroshi Inoue. 11 (se trascribe) “presentó el acta de junta de socios efectivamente le está dando facultades para que contrate por más de 2.000 salarios (…)” 12 Respecto de la certificación de experiencia del folio 120, dijo que esta debía ser expedida por el cliente final, sin embargo, señaló que, con la otra certificación, contenida en el folio 121, cumplía el requisito de experiencia específica, pero advirtió que esta estaba mal apostillada. 13 Con base en argumentos que luego serían reiterados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, aseguró que el acto de adjudicación se había proferido por medios ilegales. 14 La entidad, por un lado, señaló que las solicitudes de subsanación y las subsanaciones de los oferentes se centraron en requisitos habilitantes y llevaron a cabo de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y, por otro lado, expuso las razones por las cuales consideró que la propuesta del Consorcio AVETEC 2016 fue subsanada de forma adecuada.

Asimismo, planteó el cargo de (2) infracción de las normas en las que debió fundarse, el cual sustentó, no solo en las razones indicadas previamente, sino también, en que, a su juicio, la Aerocivil cometió irregularidades durante la audiencia de adjudicación ya que no permitió la revisión y contradicción de los documentos aportados durante la diligencia por el Consorcio AVETEC 2016.

Por ende, consideró vulnerados los principios de selección objetiva, economía, transparencia, igualdad y legalidad. 10. Concluyó que, de haberse rechazado la propuesta del Consorcio AVETEC 2016, él habría resultado adjudicatario del contrato. 1.2. Posición de la parte demandada 11. El 7 de noviembre de 2017, la Aerocivil contestó la demanda15 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que no había motivos para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Expuso las razones que, a su juicio, permitían determinar, por un lado, que el Consorcio AVETEC 2016 atendió de forma adecuada y oportuna las solicitudes de subsanación hechas por la entidad y, por otro lado, que durante el trámite del proceso de licitación no se vulneraron los principios indicados por el demandante. 12. AIRVATA SAS, vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario, no contestó la demanda. 1.3.

Sentencia de primera instancia 13. El 1 de diciembre de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia,16 en la cual negó las pretensiones de la demanda. Comenzó por señalar que el Consorcio AVETEC 2016 no subsanó de forma extemporánea el requisito relativo a la experiencia específica ya que, el hecho de que el 25 de mayo de 2015 se hubiera hecho un primer requerimiento para subsanar este requisito, no implicaba que las solicitudes de subsanación posteriores fueran irregulares, pues, por un lado, en cada solicitud se pidió subsanar aspectos distintos de este requisito y, de otro lado, tanto el pliego de condiciones como la ley permitían que los oferentes fueran requeridos hasta antes de la adjudicación para que subsanaran los requisitos habilitantes. 14.

También determinó que el Consorcio AVETEC 2016 acreditó el requisito habilitante de experiencia específica mediante una carta de compromiso 15 Folios 71-96 del cuaderno 1. 16 Expediente digital índice Samai 56 del Tribunal. Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 12 del fabricante y una certificación de experiencia17.

En relación con los sellos de apostilla y los certificados notariales, indicó que estos podían ser aportados en inglés, de conformidad con la Ley 455 de 1998. 15. Por último, sostuvo que durante la audiencia de adjudicación no se le impidió al demandante revisar los documentos de subsanación aportados por el Consorcio AVETEC 2016, por ende, encontró que no se vulneraron los derechos de defensa y contradicción. 1.4.

Recurso de apelación 16. El 21 de enero de 2022, la parte demandante interpuso recurso de apelación18. Solicitó que se revocara la decisión de primera instancia dado que (se trascribe) “no se hizo una exhaustiva valoración de las pruebas aportadas sobre el Consorcio AVETEC 2016” y (se trascribe) “existe una contradicción entre la decisión tomada por el Tribunal y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en razón a que se desconoce la línea del precedente jurisprudencial en materia de pliego de condiciones y el carácter vinculante de sus requisitos; lo relativo a la importancia de traducción de los documentos aportados al proceso para comprender su contenido, así como el relativo a las oportunidades para subsanar”. 17.

El recurso de apelación quedó circunscrito a los siguientes reparos: (1) La propuesta del Consorcio AVETEC 2016 debió ser rechazada porque este oferente no subsanó, dentro del término perentorio y preclusivo, los requerimientos hechos por la entidad, ya que (a) no aportó la traducción oficial de los sellos de apostilla y certificados notariales y (b) no identificó con claridad los (se trascribe) “valores exactos ejecutados por la misma compañía”;

(2) el Consorcio AVETEC 2016 no cumplió el requisito de experiencia específica porque las certificaciones que aportó no cumplían con (se trascribe) “los requisitos para contratos internacionales”19; (3) la entidad contratante (a) vulneró las reglas de subsanabilidad porque le (se trascribe) “dio tres (3) oportunidades al proponente para que subsanara el mismo requisito” y (b) no permitió, durante la audiencia de adjudicación, la revisión de los documentos aportados por el Consorcio AVETEC 2016.

(4) Concluyó que, si se hubiera rechazado la oferta de este proponente, él habría resultado adjudicatario del contrato en cuestión. 17 (se trascribe) “(…) acudió al proceso soportado en la experiencia del fabricante Toshiba, y con sustento en contratos internacionales. (…) inicialmente aportó dos certificaciones de experiencia, sin embargo, tal y como se advierte de la evaluación, y del testimonio del Ingeniero Electrónico Cruz Cadena, solo con una de estas y la carta de compromiso del fabricante acreditó la experiencia específica.

Por tal razón, carece de objeto analizar la certificación que se aportó correspondiente a la Aeronáutica de Tailandia.” 18 Expediente digital índice Samai 59 del Tribunal. 19 Sobre la certificación de experiencia de Tokyo, que fue la que tuvo en cuenta la Aerocivil para verificar el requisito de experiencia específica, dijo (se trascribe): “no se aportó en idioma castellano (…) para poder establecer si contaba o no con el apostille exigido en el pliego de condiciones” y tampoco tenía “valores exactos ejecutados por la misma compañía”.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis sustantivo20 18. La controversia sometida a decisión de la Sala consiste en determinar: (1) Si la propuesta del Consorcio AVETEC 2016 debía ser rechazada por incumplir la solicitud de subsanación hecha por la Aerocivil mediante el Acta 14 de 25 de mayo de 2016;

(2) en caso de concluir que no había lugar a rechazar la propuesta que ocupó el tercer lugar, si esta se encontraba habilitada técnicamente por cumplir con el requisito de experiencia específica; (3) si como consecuencia de la exclusión de la propuesta del Consorcio AVETEC 2016, por uno de los anteriores cargos, cambiaría el orden de elegibilidad, debiéndose adjudicar el contrato a la parte actora y (4) por último, si la entidad contratante vulneró las reglas sobre subsanación de ofertas o cometió irregularidades durante la audiencia de adjudicación. 19.

De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados. 20. (1) La Sala desestimará el primer cargo, por considerar que el Consorcio AVETEC 2016 sí cumplió con la solicitud de subsanación hecha en el Acta 14 de 25 de mayo de 2016, la cual consistió en lo siguiente: Solicitud de subsanación (Acta 14 – 25/05/2016) Como resultado del estudio de evaluación técnica, la Aerocivil determinó que el Consorcio AVETEC 2016 no cumplía con 3 exigencias técnicas: Experiencia específica, formato 15 carta de compromiso del fabricante y certificación fabricante avalando garantía. Por esto, lo requirió21 para que subsanara su oferta en los siguientes términos: • Solicitó la apostilla de los siguientes documentos: Carta de compromiso fabricante, certificación fabricante y autorización al oferente, certificado de garantía avalado por el fabricante y certificado de emplazamientos.

A partir de las pruebas allegadas al proceso, la Sala pudo determinar que estos documentos se encuentran, respectivamente, en los folios 122, 114, 115 y 117 de la oferta del proponente requerido. • En relación con la experiencia específica, advirtió que (se trascribe) “los certificados no indican los valores de los contratos relacionados”. 20 Las resoluciones 02035 y 02467 fueron publicadas el 12 de julio y el 21 de septiembre de 2016, respectivamente.

El 3 de noviembre de 2016 se presentó solicitud de conciliación y el 16 de diciembre de 2016 se expidió la constancia de no conciliación. Una vez se reanudó el conteo del término, el 19 de diciembre de 2016 se presentó la demanda. 21 Literal H del acápite VII del pliego de condiciones (se trascribe): “la Aerocivil, durante el término de evaluación de las propuestas, solicitará a los proponentes, en caso de ser necesario, las aclaraciones, precisiones y/o allegar documentos que puedan ser objeto de subsanabilidad.

Los proponentes deberán allegar dentro del término preclusivo y perentorio que al efecto les fije la Aerocivil las clarificaciones y/o documentos requeridos, so pena del rechazo de la propuesta.” Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 21.

A juicio de la parte actora, la subsanación hecha por el Consorcio AVETEC 2016 no satisfizo los requerimientos hechos por la entidad, en primer lugar, porque los sellos de apostilla y certificados notariales, aportados el 31 de mayo de 2016, no estaban en español ni contaban con la traducción oficial a este idioma, como lo exigía el numeral 2.1.2. del anexo técnico 2 del pliego de condiciones22 y el literal h del acápite II del pliego de condiciones23. 22.

Luego de examinar los documentos aportados el 31 de mayo de 2016 por el Consorcio AVETEC 201624, la Sala pudo constatar que los sellos de apostilla cumplían con la normatividad citada ya que: 1) Mediante estos se certificó la autenticidad de la firma y la calidad en la que actuó quien firmó el documento objeto de apostilla; 2) se expidieron en inglés, idioma autorizado por la Ley 455 de 1998, y 3) contenían la información prevista en el modelo de apostilla indicado en el artículo 4 de la citada ley. 23.

Sobre el particular, el artículo 4 de la Ley 455 de 1998 dispuso lo siguiente (se trascribe): “El certificado mencionado en el primer párrafo del artículo 3o. será colocado en el documento mismo o en un "otrosí"; su forma será la del modelo anexado a la presente Convención1. Sin embargo, podrá ser redactado en el idioma oficial de la autoridad que lo expide.

Los términos corrientes que aparezcan en dicho certificado podrán estar redactados también en un segundo idioma. El título "Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)" estará escrito en francés.” (se resalta) 24. En consonancia con esto, el artículo 3 de la citada ley prevé (se trascribe): “El único trámite que podrá exigirse para certificar la autenticidad de la firma, a qué título ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicación sello o estampilla que llevare, es la adición del certificado descrito en el artículo 4o., expedido por la autoridad competente del Estado de donde emana el documento” 25.

Por último, debe tenerse en cuenta el modelo de apostilla que se encuentra anexo a la convención, el cual indica la información que deben contener los sellos de apostilla y, además, permite entender que estos pueden expedirse en francés o en inglés. 26. Es cierto que tanto el numeral 2.1.2. del anexo técnico 2 del pliego de condiciones, como el literal h del acápite II del pliego de condiciones, preveían que los documentos contenidos en la oferta debían estar en español o tener traducción oficial, sin embargo, para la Sala, tal y como lo indicó la entidad contratante al resolver esta observación durante el 22 (Se trascribe) “(…) las certificaciones de fabricante suscritas en idioma diferente al español, se debe presentar traducción oficial (…)”. 23 (Se trascribe) “La oferta, comunicaciones o cualquier documento que tenga relación con el presente proceso, para ser tenido en cuenta deben ser otorgados en el idioma castellano”. 24 Contenidos entre los folios 297 a 311 del expediente administrativo.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 proceso de selección25, dicho requerimiento solo se predica de los documentos que son objeto del trámite de apostilla (los cuales, en el caso concreto, estaban en castellano), no de los sellos o certificados que dan cuenta de dicho trámite, pues la misma ley permite que estos se expidan en un idioma distinto del castellano. 27.

En este orden de ideas, la Sala concluye que ni el Consorcio AVETEC 2016 incumplió la solicitud de subsanación hecha el 25 de mayo de 2016, ni la entidad vulneró las reglas previstas en el pliego de condiciones al aceptar en un idioma distinto al español los sellos de apostilla y certificados notariales aportados por este oferente. 28.

En segundo lugar, el apelante aseguró que el Consorcio AVETEC 2016 no cumplió el requerimiento consistente en indicar “los valores de los contratos relacionados”, pues, a su juicio, (se trascribe) “quien debe certificar los valores de los contratos, es la entidad contratante, en este caso las Aeronáuticas de Japón y Taiwán y no el fabricante, esto en atención a lo establecido en el último párrafo de la página 12 del pliego de condiciones.

No se puede aceptar que sea el fabricante quien dé un valor y que indique que ‘superan los US $ 2.000.000’, sin dar el valor real de cada contrato”. 29. No es cierto que el “último párrafo de la página 12 del pliego de condiciones” exigiera que el valor de los contratos estuviera certificado ni tampoco que dicha certificación debía provenir de la entidad contratante.

Dicho inciso previó lo siguiente (se trascribe): “Para contratos internacionales: el oferente debe anexar a la propuesta documento o certificación, con la siguiente información: Entidad contratante, persona a contactar, cargo, dirección, teléfono, el objeto, valor, fecha de inicio y fecha de terminación del contrato.” 30. Por esta razón, para la Sala, el documento de subsanación denominado aclaración certificado de buena ejecución del fabricante, mediante el cual la firma fabricante, en este caso, Toshiba, indicó un valor aproximado de los contratos ejecutados por el Consorcio AVETEC 2016, era válido de conformidad con la regla citada. 31.

Se comparte entonces la conclusión de la Aerocivil en el sentido de que la aclaración hecha por el proponente era suficiente para verificar que se cumpliera lo exigido por el pliego de condiciones en relación con que dichos contratos fueran por (se trascribe) “un valor igual o superior al 100% del presupuesto oficial establecido para el presente proceso de licitación”. 32.

Así las cosas, es evidente que la observación hecha por el apelante es una simple apreciación subjetiva que no corresponde con lo plasmado en el pliego de condiciones y con la cual pretendía que la entidad 25 Acta 28 de 21 de junio de 2016 (se trascribe): “respecto a la traducción de apostilles nos permitimos aclarar que el sello de apostille y el certificado notarial no requieren traducción por cuanto cumplen con la formalidad de reconocer la firma y calidad en que actúa la persona que suscribe el documento o certificación que si requiere la traducción oficial”.

(2) Tras negar los cargos dirigidos a sustentar el rechazo de la propuesta del Consorcio AVETEC 2016, procede la Sala a exponer las razones por las cuales considera que este oferente se encontraba habilitado técnicamente, especialmente en relación con el requisito de experiencia específica, que es el controvertido por el apelante. 34.

Para realizar este análisis, la Sala, tras identificar las exigencias del pliego de condiciones en relación con el requisito de experiencia específica26 y luego de examinar la propuesta del Consorcio AVETEC 2016 y las subsanaciones hechas durante el proceso de selección, concluyó que el oferente sí cumplió con el requisito de experiencia específica y que este se acreditó mediante los siguientes documentos: • Formato 1027 sobre experiencia de la firma y el documento de subsanación denominado aclaración certificado de buena ejecución del fabricante.

El Consorcio AVETEC 2016 acreditó que había participado en contratos, ya finalizados, cuyo objeto se relacionaba con el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de sistemas DVORD / DME y que superaban el presupuesto oficial de la liquidación 16206 de 2016. • Los contratos internacionales llevados a cabo por el Consorcio AVETEC 2016 fueron acreditados mediante la certificación de experiencia específica expedida por el Ministerio de Tierra, Infraestructura, Transporte y Turismo de Japón – Oficina de Aviación Civil28, el documento de subsanación denominado aclaración certificado de buena ejecución del fabricante y el registro de funcionarios del Ministerio de Territorio Nacional, Infraestructura, Transporte y Turismo de Japón. A partir de estos documentos, era posible identificar los 8 datos exigidos en el pliego de condiciones.

Dado que con estos documentos se cumplió con el requisito de experiencia específica, la entidad no tuvo en cuenta la certificación expedida por Yip In Tsoi & Jacks LTD. 26 (Se trascribe) (1) “formato No 10 indicando contratos finalizados cuyo objeto sea el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de sistemas DVORD / DME O RADIAYUDAS, dentro de los diez últimos años anteriores a la fecha de presentación de la propuesta, con un valor igual o superior al 100% del presupuesto oficial establecido para el presente proceso de licitación y soportada mediante la respectiva certificación.” (2) “Para contratos internacionales: el oferente debe anexar a la propuesta documento o certificación, con la siguiente información: Entidad contratante, persona a contactar, cargo, dirección, teléfono, el objeto, valor, fecha de inicio y fecha de terminación del contrato.” (3) “El oferente que no posee experiencia en la instalación de sistemas ILS y cuenta con el respaldo del fabricante del sistema ofertado, podrá soportar la experiencia del fabricante siempre y cuando presente el formato No 15 “Carta de Compromiso del Fabricante”, (…) debidamente suscrita por el representante legal de la firma fabricante.” 27 Se acreditó mediante los folios 118 y 119 de la oferta, los cuales fueron subsanados el 31 de mayo de 2016 con la apostilla y aclaración de los valores de los contratos ejecutados. 28 Se acreditó mediante folio 121 de la oferta, el cual fue subsanado durante la audiencia de adjudicación con la traducción y apostilla.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 • Carta de compromiso del fabricante (formato 15), suscrita por el representante legal de la firma fabricante, en este caso, Toshiba.29 35.

(3) Comoquiera que esta Sala no encontró que los reparos presentados por el accionante dieran lugar al rechazo, o a inhabilitar la propuesta del Consorcio AVETEC 2016, también se desestimará el cargo, según el cual, (se trascribe) “si la entidad hubiera obrado en debida forma y rechazado la propuesta del Consorcio AVETEC 2016 (…), el resultado de aplicar la medida aritmética señalada por la entidad hubiera sido distinto pues el mismo pondría en primer lugar de elegibilidad a Rapidexxus SA”. 36.

(4) Por último, pasa la Sala a examinar los 2 reparos restantes que el apelante planteó, a propósito de la actuación de la Aerocivil durante el proceso de selección. El primero de ellos consistió en señalar que la entidad contratante vulneró las reglas de subsanabilidad previstas en el literal H del acápite VII del pliego de condiciones porque le (se trascribe) “dio tres (3) oportunidades al proponente para que subsanara el mismo requisito”.

En desarrollo de esto, en el escrito de apelación se señaló (se trascribe): Oportunidad Momento Documentos solicitados No. 1. Al 30 y 31 de mayo de 2016, término preclusivo y perentorio fijado por el Acta No. 14 del Comité Asesor Evaluador. Carta de compromiso del fabricante; certificación fabricante y autorización al oferente; certificado de garantía avalado por el fabricante; certificado de emplazamientos.

No. 2. En audiencia de adjudicación realizada el 23 de junio de 2016. Traducción de la carta de compromiso del fabricante (Toshiba); traducción de la certificación del fabricante (se aportaron los mismos documentos en inglés y japonés). No. 3. En continuación de la audiencia de adjudicación realizada el 8 de julio de 2016. Traducción de la carta de compromiso del fabricante (Toshiba); traducción de la certificación del fabricante (se aportaron los mismos documentos en inglés y japonés). 37.

Sobre los documentos relacionados en la oportunidad No.1, está probado, por las razones expuestas, al abordar el primer cargo, que estos fueron entregados por el Consorcio AVETEC 2016 el 31 de mayo de 2016, es decir, dentro del plazo indicado por la entidad. En relación con las oportunidades No. 2 y No. 3, se debe aclarar que no es cierto que, durante la audiencia de adjudicación, bien sea el 23 de junio o el 8 de julio de 2016, la Aerocivil le hubiera solicitado a este proponente la traducción de algún documento. 38.

En todo caso, la Sala encontró que todas las solicitudes de subsanación hechas al Consorcio AVETEC 2016, no solo las indicadas por el apelante, 1) se enfocaron en falencias distintas de la oferta, 2) se refirieron a requisitos habilitantes, como lo son la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, 3) se efectuaron dentro del término previsto en el parágrafo 1 29Se acreditó mediante folio 122 de la oferta, el cual fue subsanado el 31 de mayo de 2016 con la apostilla.

Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 de la Ley 1150 de 200730 y el pliego de condiciones31 y 4) se cumplieron de forma adecuada y oportuna por el proponente requerido. 39.

Sobre el segundo reparo, se dijo (se trascribe): “la entidad tomó la decisión de adjudicar la licitación pública a AIRAVATA S.A.S., sin permitir que los proponentes conocieran los documentos aportados y ‘subsanados’ en audiencia de adjudicación por el Consorcio Avetec 2016.”. 40. Este cargo también será desestimado por no ajustarse a la realidad probatoria del proceso32.

Esto se debe a que la Sala pudo evidenciar que, durante la continuación de la audiencia de adjudicación, llevada a cabo el 8 de julio de 2016, la funcionaria a cargo de la diligencia, no solo les dio a los proponentes la oportunidad de conocer los documentos aportados ese día por el Consorcio AVETEC 201633, sino que también dispuso del espacio para que estos se pronunciaran frente a la evaluación hecha por la entidad contratante34, tal y como se indicó en el orden del día que fue anunciado al inicio de la audiencia35.

Contrario a lo que afirmó el demandante, ambas oportunidades se dieron antes de que se adjudicara el contrato y de que se cerrara la audiencia de adjudicación. 41. En estos términos, la Sala descarta que la Aerocivil haya vulnerado alguna de las reglas de subsanabilidad previstas en el pliego de condiciones o haya incurrido en alguna irregularidad durante la audiencia de adjudicación. 2.2.

Sobre la condena en costas 42. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del CGP, se condenará en esta instancia en costas a la parte demandante. En los términos de los artículos 2 y 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho. 30 La normativa vigente durante el proceso de selección fue la siguiente (se trascribe): “PARÁGRAFO 1o.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.” 31 (Se trascribe) “En el evento en que la entidad no advierta la ausencia de un requisito habilitante y no lo haya requerido en el “Informe de verificación de requisitos habilitantes y de evaluación”, lo podrá solicitar al proponente hasta antes de la adjudicación para que allegue los documentos en el término que para el efecto le fije en el requerimiento”. 32 La Sala examinó, entre otras pruebas, la parte de la audiencia de adjudicación contenida en el CD 4 aportado por el demandante, que se encuentra en el folio 302 del cuaderno 1 33 Un funcionario de la Aerocivil señaló (se trascribe) “(…) estos documentos están aquí sobre la mesa (…)” y otra funcionaria de la entidad complementó (se trascribe) “Ustedes pueden consultar los documentos”. 34 Una funcionaria de la Aerocivil dijo (se trascribe): “Intervención de los proponentes frente a la evaluación de las ofertas económicas nadie desea intervenir seguimos adelante con el siguiente punto que es adjudicación (…)”.

En este momento de la audiencia, ninguno de los proponentes hizo alguna manifestación. 35 (se trascribe) “(…) 7. Intervención de los proponentes frente a las evaluaciones de las ofertas económicas. 8. Adjudicación. 9. Cierre de la audiencia.” Radicación: 25000-23-36-000-2016-02587-01 (68.631) Demandante: Rapidexxus S.A. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otro Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 3.

DECISIÓN 43. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 1 de diciembre de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Rapidexxus SA. Por Secretaría del Tribunal se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente