1 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso de reparación directa. Disminución de perjuicios reconocidos en primera instancia. Fallo extrapetita. Subsidiariedad de la acción. Aplicación de la figura de la concausalidad del daño. Ausencia de defecto sustantivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 28 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas, en nombre propio y en representación de su hijo menor de 18 años de edad, Yerall Nicolás Páez Tibaduiza, Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez y Valentina Tibaduiza Cárdenas, por intermedio de apoderado, promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se deje sin efectos la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicación 11001-33-36-035-2015-00127-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal accionado proferir una nueva decisión o, en su defecto, no modificar el fallo de primera instancia. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de los accionantes narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 25 de septiembre de 2012, la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo falleció como consecuencia del choque en que se vieron involucrados dos vehículos, uno perteneciente a la Unidad Administrativa Especial de Cuerpo de Bomberos de Bogotá y el otro, a la empresa de transporte público Expresso Bogotano. ii) El día de los hechos, la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo (q.e.p.d.) se encontraba en compañía de su esposo Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez, quien también resultó lesionado y por lo cual no ha podido volver a laborar debido a las lesiones causadas y que hoy en día le impiden realizar su trabajo. iii) Promovieron demanda de reparación directa contra la Unidad Administrativa Especial de Cuerpo de Bomberos de Bogotá y la empresa de transporte público Expresso Bogotano, con ocasión del accidente de tránsito donde falleció la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo (q.e.p.d.), y quedó en estado de invalidez el señor Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez. iv) Mediante sentencia del 17 de junio de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bogotá declaró administrativamente responsable al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, por los perjuicios morales causados a Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez, en calidad de esposo, a Nidya Carolina y Valentina Tibaduiza Cárdenas, como hijas, y al menor Yerall Nicolás Páez Tibaduiza, en calidad de nieto; condenó al pago de lucro cesante por la muerte 3 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la señora Leonor Leticia Cárdenas a favor de su hija Valentina Tibaduiza Cárdenas; y negó los demás perjuicios reclamados. v) A través de sentencia del 25 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, modificó la indemnización por encontrar demostrada la concausalidad en la ocurrencia del daño antijurídico. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado de la parte actora, el fallo del Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Respecto de la disminución de la condena por perjuicios morales a) El Tribunal aplicó la figura de la concausalidad, reglada en el artículo 140 inciso final del CPACA, sin que la parte demandada la haya argumentado ni en la contestación de demanda, ni el escrito de apelación, y sin que haya sido un asunto analizado por el juez de primera instancia. b) El Tribunal vinculó al particular que hizo parte del accidente y, con base en el principio de concausalidad, no propuesto por la demandada, redujo al 50% la condena impuesta por perjuicios morales a la parte demandada, lo cual no era procedente, pues no le competía vincularlo al trámite. c) Hay que analizar la conducta de la demandada en el proceso, pues su negligencia fue de tal relevancia que teniendo una póliza de responsabilidad extracontractual no llamó en garantía en perjuicio del bien público, ni tampoco consideró denunciar el pleito y, muy someramente, manifestó una falta de integración del litisconsorte, yerros estos que fueron superados por el fallo de segunda instancia, con violación de los principios y las reglas procesales. d) El Tribunal debió pronunciarse con respecto de los motivos de apelación y no otros, como terminó sucediendo.

Así lo indicó el magistrado Alfonso Sarmiento Castro en su salvamento de voto: «aun cuando las pruebas allegadas permiten inferir 4 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la participación o intervención en los hechos de un tercero, conductor del automotor de servicio público contra el cual colisionó el carro de bomberos y finalmente arrolló a las víctimas, causando el daño antijurídico deprecado.

Su ausencia y falta de vinculación al proceso impide aplicar, en este asunto, el principio de concausalidad y la proporcionalidad de la condena, por razones de orden procesal y material». ii) Respecto de la disminución de la condena por perjuicios materiales a) El juzgador incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al revocar la condena impuesta con respecto a los perjuicios materiales en calidad de lucro cesante reconocida a Valentina Tibaduiza Cárdenas. b) En materia de alimentos existe una presunción legal del alimentante respecto del alimentario, según la cual, el ingreso de quien tiene una obligación alimentaria es de un salario mínimo legal, y según el Tribunal, no se probó que la madre de la menor tuviera dicho ingreso, transgrediendo la presunción legal, y los derechos fundamentales de los menores de edad. c) La parte demandada no hizo uso del derecho para desvirtuar la presunción derivada de la obligación alimentaria (como en su momento lo manifestó el juez 4 administrativo oral de Bogotá) o controvertir las pruebas que dieron lugar al a quo para considerar que, efectivamente, la parte demandada debía ser condenada a los perjuicios materiales en calidad de lucro cesante. d) A lo anterior, se le agrega que, pese a que en la apelación el apoderado de la parte demandada no cuestionó al reconocimiento de perjuicios materiales, el juzgador de segunda instancia sacó conclusiones caprichosas en el asunto, para proceder a su revocatoria. e) El juzgador de segunda instancia advirtió, antes de pronunciarse con respecto del lucro cesante a favor de Valentina Tibaduiza Cárdenas (la que en su momento era menor y que dependía de sus padres), lo siguiente: «Ahora bien, se advierte que, previo a estudiar la liquidación señalada, si bien la entidad pública no apeló expresamente la causación de los perjuicios materiales a título de lucro cesante, la 5 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala se pronunciará al respecto, por tratarse de un punto íntimamente relacionado con la impugnación». f) De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprende que el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio; sin embargo, la prueba solo atañe a su existencia y no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). g) Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal, los principios de equidad y reparación integral. 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 24 de septiembre de 2021, el consejero Hernando Sánchez Sánchez inadmitió la solicitud de tutela presentada por el apoderado judicial de Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas, YNPAT, Carlos Alfonso Tibaduiza y VTC, y, en consecuencia, requirió al abogado Adolfo Gómez Rusinke para que allegara el poder otorgado por los actores para la presentación de la acción de tutela, o en su defecto, acreditara la imposibilidad de los accionantes para ejercer directamente la acción, precisando la calidad en la que actúa. Para el efecto, concedió un término de tres días contados a partir del día siguiente a la notificación de la providencia, so pena de rechazar de plano la solicitud de tutela. 1.2.2.

El 28 de septiembre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al abogado Adolfo Gómez Rusinke, quien al día siguiente atendió el requerimiento efectuado. 1.2.3. A través de auto del 11 de octubre de 2021, el consejero Hernando Sánchez Sánchez admitió la acción de tutela presentada por Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas en nombre propio y en representación de su hijo menor de 18 años de edad, YNPAT7, Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez y Valentina Tibaduiza Cárdenas y, 6 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, como demandados, para que dentro del término de tres días rindieran informe y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer.

De igual forma, vinculó al trámite de tutela al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá y al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en calidad de terceros con interés legítimo, y ordenó su notificación para que dentro del término de tres días rindieran informe y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer.

Asimismo, tuvo como pruebas los documentos aportados con la solicitud de amparo, con el valor probatorio asignado según la ley; ordenó al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá remitir, en calidad de préstamo, o utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente del medio de control de reparación directa con radicación 11001-33-36-035-2015-00127- 01, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia; y reconoció personería al abogado Adolfo Gómez Rusinke, identificado con la tarjeta profesional de abogado núm. 110.477, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder aportado en forma digital. 1.2.4.

El 12 de octubre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al abogado Adolfo Gómez Rusinke, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al Distrito Capital de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Distrito Capital de Bogotá El 12 de octubre de 2021, el Distrito Capital de Bogotá, por intermedio de la directora distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría 7 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jurídica Distrital, manifestó que, por razones de competencia, la tutela fue trasladada a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por ser la entidad facultada, a través del Decreto 098 de 2021, para ejercer la representación legal en lo judicial y extrajudicial del Distrito en todos los procesos y/o actuaciones judiciales o administrativas adelantadas con ocasión de los actos, hechos, omisiones u operaciones relacionadas con asuntos inherentes a su objeto y funciones. 1.3.2.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El 12 de octubre de 2021, la Secretaría del Juzgado remitió el enlace del expediente digitalizado con radicación 11001-33-36-035-2015-00127-00. 1.3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A El 13 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por intermedio del magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, en subsidio, negar las pretensiones de la demanda, en atención a los siguientes argumentos: i) Lo pretendido por la parte actora es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia del proceso ordinario, pues a más de que en el escrito de tutela no se fundamenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados, sus alegatos se orientan a controvertir los argumentos que esgrimió la corporación en la providencia del 25 de marzo de 2021. ii) No se configura el defecto sustantivo que alega la parte actora porque la decisión en nada contradijo lo establecido en la norma, ni tampoco el defecto fáctico invocado, puesto que el Tribunal analizó las pruebas que obraban en el plenario, a efectos de verificar la indemnización de los perjuicios. 1.3.4.

Las demás partes dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Sentencia impugnada 8 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por medio de sentencia del 28 de octubre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la solicitud de amparo frente a los defectos «sustantivo por desconocimiento de precedente y falta de aplicación normativa» y «procedimental absoluto», y negó el amparo en lo referente al defecto «sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas».

Sustentó la decisión con los siguientes argumentos: i) Los actores no cumplieron con la carga argumentativa mínima para estructurar el «defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial», toda vez que no se señalaron las reglas y subreglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias mencionadas en el escrito de tutela, ni tampoco las situaciones fácticas y los problemas jurídicos analizados, a fin de demostrar que se trataran de casos análogos o similares; y con respecto al «defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica», se tiene que, aunque los actores hicieron alusión a la falta de aplicación de «una presunción legal del alimentante respecto del alimentario», no se indicó cuál es el artículo y la ley que establece dicha presunción legal y que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar, o aplicó erróneamente al caso sub examine, para efectos de analizar el reconocimiento del lucro cesante reclamado. ii) Tampoco se cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por «defecto procedimental absoluto», toda vez que no indicaron, específicamente, cuáles normas procesales considera que la autoridad judicial demandada no observó, y en ese sentido, establecer las razones por las cuales consideraban que de manera grosera y arbitraria se desvió completamente del procedimiento establecido en la ley y que, lo anterior, trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados. iii) La autoridad judicial demandada no incurrió en «defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas», pues advirtió, razonablemente, y de conformidad con la ley, que en los casos en los que la autoridad judicial encuentra acreditado que en la causación del daño están involucrados particulares y entidades públicas, la sentencia debe determinar la proporción por la cual deben responder, de acuerdo con su influencia, en la ocurrencia del daño. En ese sentido, se encuentra 9 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una aplicación razonable del último inciso del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, por parte de la autoridad judicial demandada. iv) Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión que adoptó el Tribunal consistió en establecer cuál fue la injerencia en la imputación del daño antijurídico causado a los actores por parte de la entidad pública y el particular implicados en el accidente y, así, establecer la proporción en la cual la entidad pública debía ser condenada para resarcir el perjuicio.

Dicho análisis trajo de presente que la norma estudiada no contempla la responsabilidad solidaria, lo cual deviene en la imposibilidad de condenar a la entidad pública a resarcir la totalidad del daño, puesto que se encontró probado que su actuar no fue la causa exclusiva del perjuicio. v) Además, es de resaltar que el último inciso del artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 no impone al juez, como requisito para determinar la proporción por la cual debe responder el particular y la entidad pública, que ésta última lo haya propuesto como una excepción de mérito dentro de la acción de reparación directa. 1.5.

Impugnación El 10 de noviembre de 2021, el apoderado de la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, sin sustentar el petitorio y, a través de auto del 18 de noviembre de 2021, el consejero Hernando Sánchez Sánchez concedió la impugnación interpuesta. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicación 11001-33-36- 035-2015-00127-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, al disminuir la condena por perjuicios morales y materiales reconocida en primera instancia. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», con respecto de la invocación de los defectos «sustantivo por indebida aplicación normativa» y «desconocimiento de precedente jurisprudencial» toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,4 previstos en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, pues según los alegatos del apoderado de la parte actora, la litis fue resuelta sin una adecuada valoración normativa y jurisprudencial, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiariedad», con respecto del defecto sustantivo endilgado, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de reparación directa y, de los hechos narrados, no se evidencia que los argumentos con los cuales se sustenta el referido defecto se adecúen a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y el 258 del CPACA.

Sin embargo, no así ocurre con respecto del defecto procedimental «absoluto» invocado, a partir del cual se cuestiona el hecho de que el Tribunal se haya pronunciado sobre aspectos no puestos en discusión en el recurso de apelación. En particular, con respecto de: i) la aplicación de la figura de la concausalidad, prevista en el inciso final del artículo 140 del CPACA y, con fundamento en ello, disminuir la condena impuesta por perjuicios morales; y ii) de la falta de probanza de que la víctima del siniestro devengara 1 SMLMV y, como consecuencia, disminuir la condena por perjuicios materiales en calidad de lucro cesante.

Esta Sala de decisión, a partir de la sentencia de 28 de enero de 2021,5 ha prohijado como criterio que para discutir fallos extra petita la parte actora puede acudir al recurso extraordinario de revisión, a efectos de solicitar la revisión de la providencia por afectación del principio de congruencia, en los términos previstos en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Esta corporación, al pronunciarse sobre el alcance de la causal quinta de revisión,6 advirtió que uno de los asuntos en que esta se subsume es la falta de congruencia de la sentencia o actuación sin competencia, que se puede estructurar por una causa externa, en casos en que el fallo no guarda armonía con lo pedido y alegado por las partes, y/o por una causa interna, en casos de no guardarse coherencia entre lo referido en la parte motiva y lo dispuesto en la parte resolutiva. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 11001-03-15-000-2020-04454-00.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. Actor: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 6 Ver entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado: (i) Sala 22 especial de decisión, providencia del 2 de febrero de 2016, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03- 15-000-2015-02342-00; y (ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2020, consejero ponente Rafael Francisco Suárez, radicación 11001-03-25-000-2013-00034-00 (0089-13). 13 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se tiene que la parte accionante tiene la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión a efectos de cuestionar la falta de congruencia de la sentencia enjuiciada, lo cual toma mayor relevancia si se tiene en cuenta que los accionantes no mencionan, ni tampoco se evidencia por esta Sala de decisión, la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que permita al juez constitucional pretermitir la subsidiaridad de la acción de tutela.

En ese orden, la Sala encuentra que en el presente caso se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1º, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance» y que impone dar la razón al juez de tutela de primera instancia en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela para controvertir el defecto procedimental invocado. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 25 de marzo de 2021, notificada por correo electrónico el 6 de abril de 2021, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 21 de septiembre de 2021, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.7 iv) En el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin una adecuada valoración normativa y jurisprudencial. v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de los alegatos expuestos la Sala advierte la posibilidad de efectuar el análisis del defecto sustantivo endilgado. 7El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) En el sud judice no se cuestiona «una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de reparación directa. 2.5.

Análisis de procedencia del amparo invocado Al encontrarse cumplidos los requisitos de procedencia de la acción, la Sala procede a dilucidar si en el sub examine se configuró la vulneración de los derechos fundamentales «a la igualdad y al debido proceso» invocados por la parte actora y, para tales efectos, seguirá el siguiente orden: i) criterios para determinar la existencia de un defecto «sustantivo», ii) hechos probados, y iii) análisis del caso concreto. 2.5.1.

Criterios para determinar la existencia de un defecto «sustantivo» La Corte Constitucional ha establecido que el llamado «defecto sustantivo» parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.

En consecuencia, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.8 En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto. Así, en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las siguientes: i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones 8 Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 2017. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expuestas en la providencia; v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.9 En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable» en al menos dos hipótesis: i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.10 2.5.2.

Hechos probados Del proceso de reparación directa con radicación 11001-33-36-035-2015-00127-01, la Sala establece lo siguiente: i) Los señores Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez, actuando en nombre propio y en representación de su hija Valentina Tibaduiza Cárdenas, y Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas, actuando en nombre propio y en representación de su hijo Yerall Nicolás Páez Tibaduiza promovieron demanda de reparación directa contra la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por la muerte de la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo y las lesiones sufridas por el señor Carlos Alfonso Tibaduiza Cárdenas, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 25 de septiembre de 2012, cuando fueron arrollados por un automotor de servicio público que colisionó con una máquina de bomberos de propiedad de la demandada.

Como consecuencia, solicitaron condenarla a pagar una indemnización por concepto de perjuicios morales, perjuicios materiales a título de lucro cesante, y daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia. 9 Ibídem. 10 Ibídem. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Mediante sentencia del 17 de junio de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró administrativa y patrimonialmente responsable a Bogotá D. C., Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por la muerte de la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo y las lesiones sufridas por el señor Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez, y, en consecuencia, condenó a la entidad a realizar los siguientes pagos: a) Por concepto de daño moral, derivado de la muerte de la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo: Nombre Cantidad en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez (cónyuge) 100 Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas (hija) 100 Valentina Tibaduiza Cárdenas (hija) 100 Yerall Nicolás Páez Tibaduiza (nieto) 50 b) Por concepto de daño moral, de las lesiones del señor Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez: Nombre Cantidad en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez (cónyuge) 10 Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas (hija) 10 Valentina Tibaduiza Cárdenas (hija) 10 Yerall Nicolás Páez Tibaduiza (nieto) 5 c) Por concepto de lucro cesante, derivado de la muerte de la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo, en favor de Valentina Tibaduiza Cárdenas, la suma de $93.475.698. iii) A través de sentencia del 25 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, modificó la decisión de primera instancia en el siguiente sentido:

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, por la muerte de la señora LEONOR LETICIA CÁRDENAS PARDO y las lesiones sufridas por el señor CARLOS ALFONSO TIBADUIZA MÉNDEZ, generadas con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 25 de septiembre de 2012; por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR A LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ por concepto de DAÑO MORAL derivado de la muerte de la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo, a realizar los siguientes pagos: 17 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante Calidad SMLMV Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez Cónyuge 50 Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas Hija 50 Valentina Tibaduiza Cárdenas Hija 50 Yerall Nicolás Páez Tibaduiza Nieto 25 TERCERO: CONDENAR A LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ por concepto de DAÑO MORAL derivado de las lesiones del señor Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez, a realizar los siguientes pagos: Demandante Calidad SMLMV Carlos Alfonso Tibaduiza Méndez Cónyuge 50 Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas Hija 50 Valentina Tibaduiza Cárdenas Hija 50 Yerall Nicolás Páez Tibaduiza Nieto 25 CUARTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda. iv) Por medio de providencia del 29 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, aclaró la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de precisar que los SLMLV —salarios mínimos legales mensuales vigentes— a que se refieren las condenas por concepto de perjuicio moral, son los equivalentes al momento en que cobre ejecutoria la decisión. 2.5.3.

Análisis de la Sala. Caso concreto Procede la Sala de decisión a dilucidar, en primer lugar, si el Tribunal accionado incurrió en «defecto sustantivo» al aplicar la figura de la concausalidad, prevista en el inciso final del artículo 140 del CPACA y, con fundamento en ello, reducir al 50% la condena impuesta por perjuicios morales a la parte demandada, lo cual, a juicio de los accionantes, no era procedente, pues no le competía al juzgador vincular al trámite al particular.

Pues bien, se tiene que en el inciso final del artículo 140 del CPACA, se prevé lo siguiente: «[…] En todos los casos en los que la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal de hecho o la omisión en la ocurrencia del daño». 18 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, con respecto del análisis de la figura de la concausalidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, refirió en la sentencia objeto de censura, lo siguiente: 4.2.3.

Concausalidad del daño. En atención a los medios probatorios recaudados, en el presente caso, se lo colige lo siguiente: i) Se tiene que el vehículo de servicio público no detuvo el movimiento para ceder el paso en la vía al vehículo de emergencia, pese a que el conductor de la máquina de bomberos manifestó que anunció su presencia mediante luces y sirenas “que la maquina iba con todas las señales lumínicas y de seguridad incluidas las sirenas”, puesto que, si lo hubiera hecho probablemente, no se habría presentado la colisión, de manera que, la maniobra realizada por el vehículo oficial no fue la causa exclusiva del daño, porque, como se vio, el bus de servicio público también incurrió en una omisión que, de igual forma, propició el desenlace fatal. ii) Por tanto, es claro que dicha conducta no se puede pasar por alto, puesto que el Código Nacional de Transito le impone a todo conductor el deber de ceder el paso -en este caso deteniendo el automotor- al cuerpo de bomberos cuando estos alerten su presencia por medio de sirenas, luces o pito. iii) En ese sentido, toda vez que el bus de servicio público no obró en la forma que legalmente le correspondía, por cuanto desplegó una actividad peligrosa omitiendo los deberes de tránsito, se impone concluir que, su exposición imprudente al riesgo también incidió en la concreción del daño ocasionado, sin que haya lugar a afirmar que se configura en causal exonerativa de responsabilidad, por cuanto es claro, que la conducta desplegada por el tercero no fue exclusiva. […] En ese orden de ideas, el contenido del inciso final del artículo 140 del CPACA, encierra dos problemas de orden interpretativo: (i) De orden sustancial ¿Si ante la concausalidad del daño antijurídico (particulares – entidades públicas) que conlleva un deber de determinar la proporcionalidad de responsabilidad, se elimina la figura jurídica de la solidaridad entre los sujetos condenados?; y (ii) De naturaleza procesal ¿Que naturaleza jurídica procesal adquiere el particular a efecto de analizar su responsabilidad en la jurisdicción contenciosa administrativa (llamado en garantía - litisconsorcio necesario - litisconsorcio cuasinecesario - litisconsorcio voluntario)?. 1) La problemática de orden sustancial: […] En conclusión: (i) existe una norma especial y propia en materia de responsabilidad y pago de perjuicios ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en los eventos en que el daño antijurídico es causado por particulares y entidades públicas; y (ii) en consecuencia, la víctima del daño antijurídico, tiene la carga procesal de demandar al particular, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a efectos de una reparación integral en sede contenciosa administrativa. 2) La problemática de orden procesal: Al respecto, es importante resaltar lo siguiente: (i) En estos eventos de concausalidad, habida cuenta de la coexistencia de dos jurisdicciones, para definir la responsabilidad de los particulares y las entidades públicas, por regla general debe existir demanda contra el particular, a efecto se reitera que con base en el denominado “fuero de atracción”, asuma conocimiento la jurisdicción contenciosa administrativa;

(ii) Si el 19 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante asume esa carga procesal, no existe limitante alguno para determinar la proporcionalidad en materia de responsabilidad y ordenar en la sentencia, la condena en materia de perjuicios que corresponde a los demandados asumir (particular – entidad pública).

Ahora bien, el debate interpretativo, es cuando el demandante no asume esa carga procesal, razón por la cual, se procede a analizar cómo se debe entender la naturaleza jurídica procesal del particular respecto a la entidad pública, así: […] 1) Existe regla especial (inciso final articulo 140 CPACA) a efecto de determinar el pago de perjuicios cuando se presenta concausalidad en la causación del daño antijurídico: Proporcionalidad – No solidaridad. 2) Lo anterior significa que, si el demandante no demanda al particular que según los hechos de la demanda tuvo injerencia en la causación del daño antijurídico al igual que la entidad pública, ese incumplimiento de su propia carga procesal, conlleva unas claras y precisas consecuencias jurídicas: (i) Que, por no tratarse de litisconsortes necesarios, nada impide un fallo de fondo;

(ii) Que la jurisdicción contenciosa administrativa, solamente puede asumir competencia para definir la responsabilidad de la entidad pública; (iii) Que no puede analizar y definir la responsabilidad del particular, respecto a su conducta en la causación del daño antijurídico (hacerlo implicaría violación al debido proceso); (iv) Que en la sentencia proferida se determina la responsabilidad o no de la entidad pública y, de igual manera, se definirá la PROPORCIÓN correspondiente y sobre la cual se condenará exclusivamente a la entidad pública (v) Que la víctima queda en libertad de acuerdo a las normas sustanciales y procesales para que demande al particular y respetando sus garantías procesales, su juez natural determine su responsabilidad o no, en la causación del daño antijurídico reclamado. iv) En ese orden de análisis, en el caso concreto, se desprende lo siguiente: • Ante la presencia de pluralidad de sujetos que concurren en la acusación del daño antijurídico -entidad estatal y particular-, constituía carga de la parte actora demandar no solo a la administración sino también al particular, para que el órgano judicial pudiera materializar adecuadamente el juicio de proporcionalidad en la sentencia de condena, sin embargo, comoquiera que en este trámite no se vinculó al particular, solamente se definirá la responsabilidad de la entidad pública demandada y el respectivo porcentaje de condena que de acuerdo a lo probado debe asumir directamente la administración. • Con base en la situación fáctica y probatoria, se considera que efectivamente en el presente caso se presenta una concausalidad en la ocurrencia del daño antijuridico, entre la máquina de bomberos perteneciente a la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y el bus de servicio público y, en ese orden de ideas, se advierte que la responsabilidad de la entidad pública equivale proporcionalmente al cincuenta por ciento (50%). • Finalmente, se advierte que la presunta responsabilidad de la empresa privada que concurre en la causación del daño no será analizada y queda en libertad la parte demandante de acudir a la jurisdicción correspondiente para que con base en el debido proceso se defina ese aspecto.

El Tribunal, bajo un razonamiento claro, explicó los motivos por las cuales, en el asunto, procedía la aplicación de la figura de la concausalidad, a partir de lo cual advirtió que correspondía a los demandantes demandar también al particular, lo que, 20 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al no ocurrir, traía como una de las consecuencias que la jurisdicción contenciosa administrativa solamente pudiera asumir competencia para definir la responsabilidad de la entidad pública.

Entonces, no es de recibo el argumento del accionante, según el cual el Tribunal vinculó al particular al trámite, ya que lo que ocurrió fue que la Sala de decisión, en aplicación de la referida figura, solo definió la responsabilidad de la entidad pública demandada, para el caso, en un 50%; de aquí que, consecuencia de ello, haya procedido a disminuir la condena impuesta en primera instancia en igual porcentaje.

De igual forma, tampoco puede considerarse que el Tribunal erró al proceder a aplicar la concausalidad del daño, pues, tal como se puede extraer del aparte trascrito, fue claro en señalar el por qué en el asunto se acreditaba que en la causación del daño concurrió tanto la entidad estatal como el particular; de manera que la Sala no encuentre superado el presente cargo.

Ahora bien, procede la Sala a determinar, en segundo lugar, si el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo «por desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no tomar en cuenta la presunción, según la cual, el ingreso o base salarial de quien tiene una obligación alimentaria es de un salario mínimo legal. Pues bien, es cierto que a nivel jurisprudencial se ha señalado que la indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se determina teniendo como base el salario mínimo legal mensual, al aplicar la presunción jurisprudencial de que «una persona en edad productiva devenga por lo menos un salario mínimo legal»; sin embargo, también es cierto que existen otros pronunciamientos en los que se niega la referida indemnización, bajo el sustento de que su reconocimiento no parte de una presunción, sino que debe probarse y acreditarse.

En el caso, el Tribunal se acogió a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, expediente 73001- 23-31-000-2009-00133-01 (44572), en la que al unificar su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, señaló que con miras a un 21 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, era del caso «soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados, garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo» y, que, bajo dicho derrotero, en materia de lucro cesante debe «acreditarse suficientemente» que la víctima desempeñaba una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.

Esta última interpretación fue la acogida por el Tribunal accionado y, con fundamento en ella, procedió a realizar el análisis probatorio del caso, evidenciando que en el proceso no se acreditó actividad productiva alguna de la señora Leonor Leticia Cárdenas Pardo, pues, de hecho, en la demanda se solicitó dicho perjuicio indicando que «trabajaba desde su hogar cuidando niños», pero, sin que se allegara ningún elemento probatorio que demostrara dicha situación fáctica, ni tampoco se acreditó que la menor dependiera económicamente o exclusivamente de la fallecida, más aún, cuando en la demanda se señaló que su padre «trabajaba como conductor de un vehículo de servicio público».

Así las cosas, esta Sala, contrario a lo señalado por los accionantes, considera que la decisión del Tribunal no se aparta de forma grosera o arbitraria de la jurisprudencia fijada por el Consejo de Estado en materia del reconocimiento del lucro cesante. Los argumentos de la parte actora relativos al defecto sustantivo por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de esta corporación, si bien resultan respetables, también lo es que, en las condiciones anotadas y en casos como el presente, es preciso garantizar la independencia y autonomía del juez de conocimiento en el asunto, en cuanto de manera argumentada y razonada decidió adoptar una de las posiciones jurisprudenciales del Consejo de Estado en torno a la determinación lucro cesante; de aquí que tampoco se advierta superado el cargo. 3 Conclusión 22 Radicado: 11001-03-15-000-2021-06397-01 Demandante: Nidya Carolina Tibaduiza Cárdenas y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con los anteriores argumentos la Sala modificará la sentencia impugnada en el sentido de rechazar la acción de tutela frente al defecto «procedimental endilgado», y negar el amparo solicitado en lo referente al defecto «sustantivo».

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar la sentencia impugnada, proferida el 28 de octubre de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Primera, en el siguiente sentido: «rechazar la acción de tutela con respecto del defecto procedimental endilgado y negar el amparo solicitado en lo referente al defecto sustantivo, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa que antecede».

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM