CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 73001-23-33-000-2018-00063-01 Nº Interno: 0801-2022 Demandante: Luis Alejandro Sánchez Romero Demandado: Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Terminación de la vinculación laboral por supresión del Cargo.
No demostró estar protegido por la estabilidad laboral reforzada como prepensionado Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Alejandro Sánchez Romero en contra de la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1. Pretensiones Se inaplique, con efecto interpartes, el Decreto ley 898 de 2017, proferido por el Presidente de la República, por violación directa de la Constitución y la Ley; se declare la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y del oficio STH 91 del 30 de julio de 2017, con el que se comunica al demandante la supresión del cargo, dispuesto por la antedicha resolución. Como consecuencia de la anterior declaración solicita se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación: i) reintegrar al actor al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, en iguales o mejores condiciones laborales, salariales y prestacionales; ii) ordenar el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por el valor que corresponda a la sumatoria de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y la fecha en que se profiera la sentencia correspondiente, igualmente se pague por perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral, la suma de 100 SMLMV; iii) que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas; iv) se declare para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad y iv) se reconozca y pague costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante[1].
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el actor estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Subdirector Seccional de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana en el Tolima. Señala que el Acto Legislativo 01 de 2016 en su artículo 2 confirió facultades extraordinarias al presidente de la República en virtud de las cuales expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, el cual en su artículo 59 suprimió de forma genérica determinados cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Indica que por medio de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en donde se optó por enlistar solo los cargos que continuarían vigentes en la planta de personal, entre los cuales se deja por fuera el que ejercía el demandante.
Manifiesta que por medio del oficio No 91 del 30 de junio de 2017 se le comunica al actor la supresión del cargo que venía ejerciendo en la entidad y que nunca se le notificó personalmente el contenido de la Resolución 2358 de 2017[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 29, 189, 249 y 253.
Ley 270 de 1996, los artículos 30 y 94. CPACA, los artículos 66, 67, 68, 69 y 72. Sustenta el concepto de violación, en que la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, expedida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la entidad, adolece de falta de competencia por violación de la “reserva legal”, en cuanto la potestad para crear, fusionar o suprimir los empleos pertenecientes a dicho ente acusador, o en general determinar y reformar su estructura y funcionamiento, es una atribución del resorte exclusivo del legislador, y por ello ni el Presidente de la República ni el Fiscal General de la Nación se encuentran investidos de tal facultad.
Aduce que también es nula por infracción de las normas en que debía fundarse, puntualmente el artículo 94 de la Ley 270 de 1996, el cual ordena que la supresión de cargos en la administración de justicia debe obedecer al resultado de estudios especiales, sin embargo, ni del texto del Decreto Ley 898 de 2017, ni en los considerandos de la Resolución 2358 del mismo año se hizo referencia alguna a la realización de tales estudios.
Agrega que las reestructuraciones de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación deben estar precedidas de un estudio técnico que soporte la necesidad de la medida y justifique objetivamente la supresión de los cargos, no obstante, esta consagración fue omitida. Menciona que igualmente es nula por falta de motivación, pues la Resolución 2358 de 2017 debía contener razones suficientes que indicaran porqué suprimía el cargo del accionante y no otro, sin que se cumpliera tal presupuesto.
Dice que de aceptarse que el acto demandado fue expedido por autoridad competente, se debe concluir que aún en ese caso, la Resolución 2358 de 2017 debía atender a criterios objetivos para determinar cuáles cargos de los señalados en el Decreto Ley 898 de 2017 habrían de ser suprimidos y esto no ocurrió. Expresa que el acto demandado a la par estaba afectado de falsa motivación, toda vez que el Decreto Ley 898 de 2017 no señala que el cargo ejercido por el actor era de los llamados a suprimirse.
Expone que la Resolución 2358 de 2017 no fue notificada personalmente al demandante, transgrediendo lo dispuesto en el CPACA sobre la notificación personal de los actos administrativos de contenido particular. Anota que el acto acusado desconoce que el demandante es sujeto de especial protección laboral, en razón a que es padre cabeza de familia y, también, ostentaba la calidad de prepensionado al momento del retiro del servicio, ya que le faltaba 112 semanas para adquirir estatus pensional, según los requisitos exigidos en las leyes 1834 de 1994 y 1223 de 2008, esto es, 55 años de edad y 650 semanas cotizadas[3]. 2.
La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de esta etapa procesal se opuso a las pretensiones, alegando que obró en cumplimiento de un deber legal, esto es conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 898 de 2017. En cuanto al alcance de la reestructuración indicó se designaron 500 fiscales, junto con su equipo de trabajo, para poder llegar a los territorios posconflicto, privilegiando su presencia en 151 municipios, sin mayor costo económico, toda vez que se logró incrementar el número de fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos a cambio de la supresión de cargos directivos del nivel central, con lo cual se reasignaron recursos de forma eficiente, toda vez que de 226 cargos directivos, se pasó a 95, logrando en promedio la creación de 3 cargos de fiscales locales por cada cargo de nivel directivo que se suprimió, escenario en el cual se respetó el principio de eficiencia de los recursos.
Sostuvo que a través del Decreto Ley 898 de 2017, emitido en ejercicio de la facultad conferida en el Acto Legislativo 01 de 2016, se modificó la planta de cargos de la entidad, luego no es cierto que la Resolución 2358 de 2017 haya sido el acto administrativo que suprimió el cargo que ejercía el actor en la institución. Advirtió que el demandante antes de la expedición del Decreto 898 de 2017 nunca había alegado ante la entidad que ostentara la condición de padre cabeza de familia.
En cuanto a que goza de especial protección constitucional porque al momento de su desvinculación se encontraba en situación de prepensionado, amparado por el régimen especial de pensión por exposición a alto riesgo, refirió que son circunstancias que no están acreditadas dentro del sumario. Propuso las excepciones que denominó: “Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones”, “Inepta demanda por demandarse un acto administrativo no sujeto a control judicial”, “Inepta demanda por no demandarse todos los actos administrativos que intervinieron en la decisión administrativa” y “Cumplimiento de un deber legal”[4]. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: En cuanto a la competencia para expedir el acto acusado menciona que a través de la sentencia C-013 de 2018, la Corte Constitucional en sede de revisión de constitucionalidad declaró la exequibilidad del Decreto Ley 898 de 2017, donde se pronunció respecto de la competencia legislativa excepcional del Acto Legislativo 01 de 2016 y de todas las normas conexas.
De acuerdo con lo manifestado concluye la sentencia de primera instancia que el Presidente de la República, no carecía de competencia para expedir el Decreto Ley 898 de 2017, y bajo esta óptica el Fiscal General de la Nación tampoco adolecía de tal facultad para expedir la Resolución 2358 de 2017, toda vez que, por virtud del numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2014 y del artículo 63 del Decreto Ley 898 de 2017 el Fiscal General tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y programas de la institución. Añade que del análisis de la Resolución 2358 de 2017 en armonía con el Decreto Ley 898 del mismo año, y del estudio técnico realizado con el cual se justificó la reestructuración de la planta de personal, es posible concluir que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el acto acusado adolece de falsa motivación, pues, de una parte el Decreto Ley 898 de 2017 estableció claramente los cargos objeto de supresión, dentro de los cuales se incluyeron 128 cargos de subdirector seccional, indicando además las razones por las cuales adoptó tal decisión, todas ellas basadas en la necesidad de modificar la planta con el fin de facilitar la implementación y cumplimiento de las obligaciones del ente acusador estipuladas en el acuerdo final de paz.
Frente al cargo de falta de notificación del acto demandado, observa que si bien no hay duda de que la Resolución 2358 de 2017 es un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual no fue notificado como prevé la norma, tal situación no es causal de nulidad de este en tanto en nada influye en su validez. Además, como el demandante se enteró de la decisión contenida en la citada resolución a través de comunicación de la misma fecha, fue a partir de este hecho (comunicación) en que el acto comenzó a surtir los efectos para los que fue expedido.
Respecto de la estabilidad laboral reforzada de padre cabeza de familia, afirma que, con el material probatorio existente para el estudio del caso, no es posible evidenciar la condición estudiada. Concluye que la entidad demandada en los estudios técnicos hizo claridad respecto a que las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora.
Sin embargo, no es el caso del demandante, ya que no ostentaba derechos de carrera, ni mucho menos demostró encontrarse en alguna circunstancia de estabilidad laboral reforzada, por lo que la entidad se encontraba facultada para retirarlo por supresión del empleo. Por lo anterior y teniendo en cuenta que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte vencida. 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Referente a los reparos de la sentencia expedida los limita a: i) Inexistencia de valoración de los requisitos que debía cumplir el estudio previo, conforme al artículo 94 de la Ley 270 de 1996; ii) Omisión de pronunciarse sobre los argumentos que demuestra la ausencia de motivación y falsa motivación de la resolución 2358 de 2017; iii) Violación al debido proceso administrativo al omitir pronunciarse de fondo tras evidenciar que el acto administrativo enjuiciado no era oponible al demandante, por ende fue ejecutado ilegalmente; iv) Indebida valoración probatoria del Tribunal en relación con la calidad de prepensionado del actor; v) El Tribunal erró al establecer que por desempeñar el accionante cargos de provisionalidad podían retirarlo del servicio; vi) Ausencia de pronunciamiento sobre la vulneración al derecho a la igualdad y vii) Improcedencia de condena en costas.
Para efecto de desarrollar los anteriores argumentos sostiene lo siguiente: i) El a quo omitió determinar si el estudio técnico presentado por la entidad demandada cumplía con los parámetros expuestos, pues de haber realizado el análisis hubiera concluido que no existe: 1) Evaluación de la prestación de servicio, y 2) Evaluación de funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Advierte que la accionada tenía la obligación de basar la selección de los cargos que decidió suprimir, en estudios especiales. Que en los estudios técnicos aportados por la Fiscalía General de la Nación solo se evidenció que es un documento en el que se establecen cuáles son los nuevos cargos y a que empleo anterior se asemejan sus funciones, con una breve descripción de estos, sin establecer concretamente porqué motivos objetivos se suprimen determinados cargos y, en el caso concreto, por qué razones se decidió suprimir el cargo del demandante. ii) Argumenta que el a quo intentó sustentar la Resolución 2358 de 2017 con la motivación del Decreto 898 de 2017, pero la nulidad que se solicitó se predica de la Resolución 2358 del 2017 y no del decreto.
Es evidente que criterios como la carga laboral, el rendimiento o las calificaciones de los funcionarios no fueron juicios objetivos tenidos en cuenta por parte de la Fiscalía General de la Nación para suprimir los cargos, lo que demuestra la ausencia de motivación y de criterios objetivos reales que permitiera propender por un mejor funcionamiento y cumplir con lo ordenado por el Decreto Ley 898 de 2017. iii) Insiste en que el Tribunal evidenció que el acto administrativo demandado no fue notificado en debida forma, no obstante, el juez de primera instancia al abordar el problema jurídico reconoció el indebido actuar de la Fiscalía General de la Nación, afirmó que no es causal de nulidad, sino que genera inoponibilidad del acto, pero no tomó determinación alguna para resolver la irregularidad que se surtió por parte de la demandada.
Adiciona que el juez reconoció que la acción pertinente para resolver esta situación es la reparación directa, por tanto, debió adecuar el medio de control. iv) Expone que se demostró que el juez de primera instancia erró al concluir que el actor no tenía la calidad de prepensionado, en tanto no sustentó razonadamente dicha situación y omitió tener en consideración las pruebas aportadas en la demanda que demuestran con claridad que sí ostentaba tal calidad.
Por tanto, el actor sí cumplía con los requisitos mínimos para ser considerado prepensionado bajo el régimen especial de pensión por alto riesgo, esto son, desempeñar funciones de policía judicial, tener 650 semanas de cotización especial, tener más de 52 años de edad y estar en el régimen de prima media. Sin embargo, a pesar de 24 años y 7 meses de servicio fue retirado en desconocimiento de sus derechos fundamentales y los de sus dos hijas menores de edad, sin conocer las razones de ello. v) En el fallo de primera instancia se evidenció la falencia argumentativa del juez al manifestar que el cargo del accionante al ser de provisionalidad podía ser retirado sin tener en consideración la debida motivación y la protección de los demás derechos fundamentales que involucran la supresión del cargo, desconociendo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado con claridad que los cargos en provisionalidad tienen la misma prelación que un cargo de carrera, hasta tanto no se evidencien sanciones disciplinarias graves. vi) El desconocimiento del derecho a la igualdad lo hace consistir en que a 23 compañeros los nombraron asesores III, y les permitieron continuar haciendo parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, desarrollando las mismas funciones que venían desempeñando; resaltó que se contrató a una persona para ocupar el cargo de asesor III en la Dirección Seccional del Tolima ejerciendo las mismas funciones que tenían los Subdirectores Seccionales de Policía; e igualmente al omitirse exponer las razones por las cuales se tomó la decisión de suprimir el cargo del actor y no otro. vii) Por último refiere la improcedencia de la condena en costas. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 12 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes[7].
CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, al haberse desvinculado por supresión del cargo como Subdirector Seccional de Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana Tolima, incurriéndose en desconocimiento de la ley, falsa o ausente motivación, debiéndose verificar si se adelantaron los estudios técnicos establecidos en las normas que regulan la modificación de la estructura de la FGFN, si se desconoció el derecho a la igualdad, e igualmente si estaba protegido por la estabilidad laboral reforzada.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017; 2.2. Retén social - prepensionado; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017.
La Ley 938 de 2004 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional expidió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, modifica la nomenclatura, establece las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial de la mencionada entidad.
El Decreto 20 de 2014 preceptúa como una de las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la supresión del empleo (artículo 96, numeral 7), causal que fue desarrollada por el artículo 103 de la misma norma. El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una paz estable y duradera, firmado el 12 de noviembre de 2016, le impuso varios retos a la Fiscalía General de la Nación como son: (i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, (ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad, (iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y (iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado.
A su vez, el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», confirió facultades al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendría por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Posteriormente se profirió el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017[8], cuyo objeto consistió en (i) la creación de una Unidad Especial de Investigación; (ii) ajustar parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; (iii) variar parcialmente la nomenclatura de unos empleos y (iv) modificar parcialmente la planta de cargos de la Entidad.
Una vez se profirió el Decreto Ley 898 de 2017, con el propósito de implementar la nueva estructura del ente acusador por lo que fue necesario suprimir algunos empleos -art. 59- dentro de los cuales se encuentra el que ocupaba el actor, lo que se materializó con la Resolución 02358 de 28 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-013-2018[9] declaró la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 dado que los artículos referentes a la reorganización de la Fiscalía General de la Nación y su planta de personal cumplían con los requisitos de conexidad y estricta necesidad, sostuvo igualmente que era necesario que la FGN adecuara su estructura, como se plasmó en el Decreto Ley, en aras de cumplir los propósitos de una estrategia de Justicia Transicional amplia, armonizada con los esfuerzos de investigación, juzgamiento y sanción de todos los delitos, cometidos por todos los responsables, en el marco del conflicto armado, por lo que se debía contar con una entidad más eficiente en su área misional, con bajo costo presupuestal, acorde con las necesidades y retos de la administración de justicia del posconflicto. 2.2.
Retén social - prepensionado Respecto al retén social, como garantía de estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a una planta de personal que es objeto de reestructuración, ha tenido aplicación frente a diversas entidades así no pertenezcan a la rama ejecutiva, entre los que se cuenta la Fiscalía General de la Nación, como se deriva de lo resuelto en la Sentencia SU-446 de 2011, que amparó los derechos de trabajadores que ocupaban cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles.
En aquella ocasión la Corte precisó, que la Fiscalía, a pesar de la discrecionalidad de la que gozaba, “sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes (…) les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”.
Adicionalmente sostuvo el citado fallo, que el retén social aplicaba también a la Fiscalía a pesar de no pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, pues “razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas”.
Ahora bien, en cuanto a la protección del retén social dentro del marco del proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación para dar cumplimiento al Decreto Ley 898 de 2017, debe precisarse que este contó con una primera etapa en la que se procedió a analizar y verificar las situaciones específicas de los servidores que, eventualmente, podrían verse afectados con la supresión de los cargos.
Lo anterior obedeció a la finalidad de suprimir empleos ocupados por servidores que fueran titulares de estabilidad laboral reforzada. En la sentencia C-013-2018 se consideró que dentro del proceso de ajuste institucional que se surtía, resultaba necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación. Precisó la citada sentencia que el establecimiento del retén social corresponde a la implantación de una medida de acción afirmativa de protección laboral, que busca la protección de personas vulnerables en procesos de reforma institucional, razón por la cual resultan excluidos de dicho beneficio, las personas que ejercen cargos directivos.
Efectivamente la sentencia C-013-2018, en relación con el retén social ordenó: “11.19 El retén social dentro del proceso de ajuste institucional de la Fiscalía General de la Nación. La Sala considera que es necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, inicialmente previsto en la Ley 790 de 2002, institucionalizado por medio de la Ley 812 de 2003 y la Sentencia C- 991 de 2004 y posteriormente aplicado a la Fiscalía General de la Nación, entre otras, por la Sentencia SU-446 de 2011.
En este sentido declara la exequibilidad del artículo 62 entendiendo que los funcionarios hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación, excluyendo de dicha protección a los funcionarios del nivel directivo, por tratarse de una medida de acción afirmativa” (negrilla de la Sala).
El último cargo desempeñado por el demandante fue el de Subdirector Seccional empleo considerado del nivel directivo según el Decreto Ley 017 de 2014. 2.3 Hechos probados -El demandante fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación a través de diversas resoluciones en los cargos de Técnico Judicial I, Profesional Universitario Judicial I, Jefe Seccional III, Director Seccional del CTI y Subdirector Seccional desde el 19 de noviembre de 1992 hasta el 30 de junio de 2017[10]. -Por medio del artículo 59 del Decreto 898 de 2017, se suprimieron de la planta global administrativa de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, los cargos de subdirector seccional. -Con la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en donde no se relaciona a ningún servidor en el cargo de subdirector seccional[11]. -A través de la Resolución 2385 del 30 de junio de 2017, que modifica el numeral primero de la Resolución 2357 del 29 de junio de 2017, se dispuso mantener transitoriamente en la planta de personal algunos cargos suprimidos por el Decreto 898 de 2017, entre los cuales no se relaciona el desempeñado por el actor[12]. -Mediante el oficio 91 del 30 de junio de 2017 se comunicó al demandante la supresión del cargo que venía ejerciendo, así como la desvinculación laboral de la entidad con efectos inmediatos[13]. -Con escrito de 4 de octubre de 2017, solicitó la parte actora la modificación de la Resolución 2385 del 30 de junio de 2017, para que fuera incluido en la planta de personal de manera transitoria hasta tanto se efectuara su ingreso a nómina de pensionados[14]. -Con oficio 2017310064951 del 18 de octubre de 2017, dirigido al demandante se le informó que una vez revisada la hoja de vida no tiene el número de semanas que lo acrediten como prepensionado[15]. -En contra de la anterior decisión interpuso la parte accionante recurso de reposición argumentando que tenía 524,8 semanas cotizadas para consolidar el derecho a pensión especial de alto riesgo, por lo que ostentaba la calidad de prepensionado pues le faltaba 125,2 semanas para cumplir con las 650 semanas que exige dicho régimen[16]. -Constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación donde certifica que al actor se le realizaron aportes a pensión por alto riesgo entre el 1º de octubre de 1994 hasta el 20 de enero de 1995[17]. -Estudio Técnico efectuado por la Fiscalía General de la Nación para consolidar la propuesta de organización de la planta de personal de la entidad, luego de la modificación establecida en el Decreto 898 de 2017[18]. 2.4.
Caso concreto El señor Luis Alejandro Sánchez Romero se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 19 de noviembre de 1992, desempeñando los cargos de Técnico Judicial I, Profesional Universitario Judicial I, Jefe Seccional III, Director Seccional del CTI y finalmente desde el 16 de abril de 2012 hasta el 30 de junio de 2017 en el cargo de Subdirector Seccional en la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Tolima, cargo que fue suprimido según lo establecido en el Decreto Ley 898 de 2017.
Efectivamente el Decreto Ley 898 de 2017, a través del cual reestructuró la Fiscalía General de la Nación suprimió un total de 128 cargos de Subdirector Seccional, norma que fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional. Por medio de la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 «por medio de la cual se distribuyen cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» se relacionaron los funcionarios que harían parte de la nueva planta de personal de entidad, se distribuyeron los cargos de la planta de personal y se determinó la ubicación de los servidores de la entidad, sin incluir al demandante.
Mediante sentencia de primera instancia se negó las súplicas al no prosperar los cargos elevados por lo que concluyó que si bien la entidad demandada en los estudios técnicos hizo claridad respecto que las incorporaciones y movimientos de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora, este no era el caso del demandante, ya que no ostentaba derechos de carrera, ni mucho menos demostró encontrarse en alguna circunstancia de estabilidad laboral reforzada, por lo que la entidad se encontraba facultada para retirarlo por supresión del empleo.
Al no encontrarse conforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) Inexistencia de valoración de los requisitos que debía cumplir el estudio previo, conforme al artículo 94 de la Ley 270 de 1996 Asegura el actor que el a quo omitió determinar si el estudio técnico presentado por la entidad demandada cumplía con los parámetros expuestos, pues de haber realizado el análisis hubiera concluido que no existe: 1) Evaluación de la prestación de servicio, y 2) Evaluación de funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Advierte que la accionada tenía la obligación de basar la selección de los cargos que decidió suprimir, en estudios especiales. Frente a lo señalado debe precisarse que obra dentro del proceso el estudio técnico[19] «proyecto de organización institucional» «ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE» de 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis de la entidad, y la propuesta de organización con la siguiente estructura: (I) La naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el objeto social y un recuento histórico desde su creación en la Constitución de 1991, su evolución en su estructura y funciones;
(ii) Los cambios normativos que han impactado en la conformación actual de la entidad, desde su creación hasta el año 2016; (iii) El análisis del entorno en el cual se desenvuelve la organización, destacando los factores de orden político, social, económico y tecnológico, que inciden en el funcionamiento, desarrollo actual y futuro de la entidad;
(iv) El análisis interno de la institución, en donde se describe y analiza la plataforma estratégica de la FGN -misión, visión-, el modelo de operación por procesos, la estructura actual, funciones generales, clientes y usuarios; igualmente, se registran los resultados de la evaluación a la prestación de los servicios de investigación y acusación que permiten evidenciar la problemática de congestión judicial que aqueja a la entidad;
(v) La descripción de la estructura organizacional propuesta para la FGN, con el análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, y las razones que motivaron su modificación, (vi) La consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, perfiles de cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Debe resaltarse que el estudio técnico efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal, con lo que se da cabal cumplimiento a lo ordenado por el artículo 94 de la Ley 270 de 1996.
El referido estudio técnico sirvió de fundamento tanto al Decreto Ley 898 de 2017 como la Resolución 2358 del mismo año, de conformidad con lo estipulado en los artículos 46 de la Ley 909 de 2004 y 94 de la Ley 270 de 1996, en el cual constan las necesidades del servicio y las razones de modernización de la Fiscalía General de la Nación. No comparte la Sala lo señalado por la parte demandante respecto a la necesidad de que existieran dos estudios técnicos, cuando dice que se confundió el estudio técnico del Decreto Ley 898 de 2017 con el estudio de la Resolución 2358 de 2017, ya que requería una motivación propia y autónoma, en razón a que no es obligatorio la realización de un estudio para la expedición de cada uno de tales actos comoquiera que hacen parte de la misma actuación administrativa que se surtió con miras a efectuar las modificaciones a la planta de personal que fueron necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados para la entidad en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Tampoco era necesario que el estudio técnico analizara cada uno de los empleos a suprimir o crear en forma particular, lo que resultaría dispendioso, este debe limitarse como lo hizo a analizar las circunstancias técnicas y objetivas que justificaban la modernización del ente acusatorio, como ciertamente ocurrió. Las razones que motivan la supresión de cargos se deben deducir del documento mediante el cual se acredita la necesidad del servicio que sirve de causa a la decisión de la Administración de reducir los cargos de la planta de personal o modificar la estructura orgánica de la entidad que es lo consignado en el estudio técnico allegado al expediente.
La finalidad del estudio técnico, según las normas, es acreditar la necesidad de suprimir cargos y modernizar la Administración en forma general sin que sea exigible que se haga cargo por cargo, razón por la cual se declarará no probada la causal estudiada. ii) Omisión de pronunciarse sobre los argumentos que demuestra la ausencia de motivación y falsa motivación de la resolución 2358 de 2017 Aduce el accionante que criterios como carga laboral, el rendimiento o las calificaciones de los funcionarios no fueron juicios objetivos tenidos en cuenta por parte de la Fiscalía General de la Nación para suprimir los cargos, lo que demuestra la ausencia de motivación y de criterios objetivos reales que permitiera propender por un mejor funcionamiento y cumplir con lo ordenado por el Decreto Ley 898 de 2017.
Para resolver el cargo planteado debe observarse que dentro de las motivaciones de la Resolución 2358 de 2017, se consideró lo siguiente: «(…) Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad ( )”.
De lo anterior se desprende que existe identidad de fundamento entre la Resolución 2358 de 2017 con el Decreto Ley 898 del mismo año y con el estudio técnico realizado por la Fiscalía General de la Nación, con el cual se justificó la restructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos, por lo tanto no es necesario la existencia de un estudio para cada acto, toda vez que hacen parte de la misma actuación administrativa cuyo objetivo era la reestructuración del ente acusatorio con el fin de garantizar el cumplimiento del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Resalta la Sala que no es cierto que no se hubieran estudiado criterios objetivos para suprimir los cargos del ente demandado, todo lo contrario, aspecto como la necesidad de darle un uso eficiente a los recursos públicos, a partir de una planeación adecuada fue considerado con el fin de tratar de maximizar la relación costos-beneficios. Para cuyo efecto se efectuó el cuadro que muestra la reducción en costos de la Entidad, como resultado de la reestructuración: [pic] De igual manera las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntaron a reforzar el área misional de la Entidad (fiscales e investigadores), en la medida en que se suprimieron cargos directivos.
Prueba de lo anterior consta en el artículo 57 del Decreto 898 de 2017 donde en el nivel directivo de la Fiscalía General de la Nación fueron suprimidas las siguientes nomenclaturas: |NIVEL Y DENOMINACION DEL EMPLEO | |NIVEL DIRECTIVO | |CONSEJERO JUDICIAL | |SUBDIRECTOR SECCIONAL | Al mismo tiempo, a la nomenclatura del nivel directivo y asesor de la Fiscalía fue adicionada la siguiente nomenclatura: |NIVEL Y DENOMINACION DEL EMPLEO | |NIVEL DIRECTIVO | |DELEGADO | |DIRECTOR EJECUTIVO | |SUBDIRECTOR REGIONAL | |NIVEL ASESOR | |ASESOR EXPERTO | |ASESOR III | Las referidas modificaciones en materia de nomenclatura de cargos de la Fiscalía General de la Nación se ajustaron al marco jurídico correspondiente, así como a la necesidad y urgencia de realizar la reforma a la planta de personal de dicha entidad en el escenario del posconflicto.
La Corte Constitucional en la sentencia C-013-18 encontró que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que, como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de la norma analizada la que no ofrece reparo alguno de constitucionalidad.
Lo señalado significa que el acto acusado si contiene una motivación valida en donde se tuvieron en cuenta criterios objetivos reales que permitían propender por un mejor funcionamiento del organismo accionado y no como lo manifestó la parte recurrente, debido a lo cual el cargo analizado no prospera. iii) Violación al debido proceso administrativo al omitir pronunciarse de fondo tras evidenciar que el acto administrativo enjuiciado no era oponible al demandante, por ende, fue ejecutado ilegalmente Insiste el actor en que el Tribunal evidenció que el acto administrativo demandado no fue notificado en debida forma, no obstante, el juez de primera instancia al abordar el problema jurídico reconoció el indebido actuar de la Fiscalía General de la Nación, afirmó que no es causal de nulidad, sino que genera inoponibilidad del acto, pero no tomó determinación alguna para resolver la irregularidad que se surtió por parte de la demandada.
Adiciona que el juez reconoció que la acción pertinente para resolver esta situación es la reparación directa, por tanto, debió adecuar el medio de control. Según se manifestó anteriormente, en el proceso de restructuración de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, se suprimieron 128 cargos de Subdirector Seccional; asimismo en la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 se dispuso la distribución de algunos cargos de la planta de personal de la entidad, por tanto, fue el Oficio STH 91 de 30 de junio de 2017 el que le informó al actor que su cargo fue uno de los suprimidos y, por ende, que su vinculación laboral finalizaría ese mismo día. Al estudiar el cargo por expedición irregular ante la falta de notificación del acto acusado cita el A quo jurisprudencia en donde se ha sostenido que ante la ausencia o irregularidad de la publicación (notificación) de los actos administrativos no afecta o no incide sobre la validez de estos.
Así que entonces, como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados, por ende, las irregularidades en su publicidad, por no causarse al momento de su generación sino en su comunicación, sólo afectan su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez de este.
Ahora bien, dado que el demandante tuvo conocimiento de la supresión del cargo por el desempeñado a través del Oficio STH 91 de 30 de junio de 2017 fue desde ese momento que el acto empezó a surtir efectos al haber conocido la decisión desde esa fecha. Observa la Sala que la sentencia de primera instancia cita jurisprudencia en donde se concluye que cuando se cuestione la ilegalidad de actos de ejecución se debe solicitar la reparación del daño que con él se hubiera causado, a través de la acción de reparación directa, situación que es diferente a la aquí planteada, donde lo que es objeto de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son actos administrativos de carácter definitivo y concreto que suprimen el cargo del demandante, por lo tanto, el presente cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. iv) Indebida valoración probatoria del Tribunal en relación con la calidad de prepensionado del actor Expone que se demostró que el juez de primera instancia erró al concluir que el actor no tenía la calidad de prepensionado, en tanto no sustentó razonadamente dicha situación y omitió tener en consideración las pruebas aportadas en la demanda que demuestran con claridad que si ostentaba tal calidad.
Por tanto, el actor sí cumplía con los requisitos mínimos para ser considerado prepensionado bajo el régimen especial de pensión por alto riesgo, esto son, desempeñar funciones de policía judicial, tener 650 semanas de cotización especial, tener más de 52 años de edad y estar en el régimen de prima media. Sin embargo, a pesar de 24 años y 7 meses de servicio fue retirado en desconocimiento de sus derechos fundamentales y los de sus dos hijas menores de edad, sin conocer las razones de ello.
En este punto es importante mencionar que a través de la sentencia C-013 de 2018 la Corte Constitucional consideró necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, por lo que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que el establecimiento del retén social corresponde a la implantación de una medida de acción afirmativa de protección laboral, que busca la protección de personas vulnerables en procesos de reforma institucional, razón por la cual resultan excluidos de dicho beneficio, las personas que ejercen cargos directivos.
Frente a este argumento se resalta que el último cargo desempeñado por el demandante fue el de Subdirector Seccional empleo considerado del nivel directivo según el Decreto Ley 017 de 2014. No obstante, lo indicado para garantizar a la parte el derecho fundamental esgrimido, es del caso advertir que son de recibo las afirmaciones del juez de primera instancia, en cuanto negó la protección reforzada en calidad de prepensionado, toda vez que no se pudo establecer que el demandante estuviere afiliado al régimen de prima media con prestación definida, así mismo que con la constancia proferida por la Fiscalía General de la Nación al demandante solo se le efectuaron aportes a pensión por alto riesgo, en cumplimiento del Decreto 1835 de 1994, desde el 1º de octubre de 1994 hasta el 30 de enero de 1995, igualmente que con las certificaciones expedidas por Positiva Compañía de Seguros S.A. y Colmena Seguros S.A., se observa que cotizó por un riesgo de categoría entre 5 y 6, pero no se puede determinar que se hubiera cotizado para el régimen de vejez de alto riesgo y si así fuera, tampoco se pudo probar que dichas cotizaciones ascendieran a 650 semanas, pues los reportes tan solo registran para los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y parte del 2017, lo que significa un promedio de 290 semanas, faltándole un promedio de 360 semanas que corresponden aproximadamente a 6 años.
La protección por actividad de alto riesgo fue regulada por el Decreto 1223 de 2008 para los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación – CTI, respecto a los cargos, requisitos y demás garantías dispuso: i) Desempeñarse en alguno de los cargos descritos en la norma ii) Haber efectuado la cotización especial adicional del 6% (desde el 4 de agosto de 1994 hasta el 27 de julio de 2003) y la prevista en la Ley 1223 de 2008, equivalente al 19%, la cual debe ser asumida directamente por el empleador iii) 650 semanas con cotización especial adicional, continuas o discontinuas iv) Los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez son los siguientes: a) 55 años de edad; b) número de semanas contempladas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; c) Es viable reducir la edad mínima de 55 años en 1 año por cada 60 semanas de cotización especial adicional al mínimo de semanas exigidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 hasta llegar al máximo de reducción de la edad de 50 años v) Obligatoriedad de traslado de régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación definida.
Se allegó certificación expedida por el departamento de administración de personal de la Fiscalía General de la Nación donde consta que al señor Luis Alejandro Sánchez Romero se le efectuaron aportes por alto riesgo en cumplimiento del decreto 1835 de 1994, desde el 1º de octubre de 1994 hasta el 30 de enero de 1995[20]. Igualmente, de los reportes efectuados por la entidad Positiva Compañía de Seguros S.A. se desprende una cotización especial que se hizo para los años 2013 a parte del 2017, lo que no prueba que se hubiera cotizado las 650 semanas que se exigen para tener derecho a la pensión de vejez por alto riesgo[21].
Explica el recurrente que el señor Sánchez Romero fue declarado insubsistente mediante Resolución No 0-1372 de 25 de junio de 1998, tiempo desde cuando estuvo retirado del servicio hasta el 16 de abril de 2012, fecha en la que se hizo efectivo el reintegro ordenado por sentencia de 26 de junio de 2008, expedida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, en consecuencia durante dicho periodo las prestaciones sociales debían realizarse en las mismas condiciones que tenía antes de la declaratoria de insubsistencia, por lo que las semanas cotizadas deben valorarse a efecto de ser considerado su condición de prepensionado.
De lo manifestado anteriormente no se deduce que las cotizaciones efectuadas por el periodo referido que dio lugar al cumplimiento de la sentencia que a su vez ordenó el reintegro al servicio, correspondan a aportes a pensión por alto riesgo en cumplimiento del Decreto 1835 de 1994, requisito que es indispensable para el reconocimiento y pago de la pensión alegada y en consecuencia forzosamente debe concluirse que no es posible establecer que el demandante cumplió con las 650 semanas de cotización especial.
Con fundamento en lo señalado el actor no se encontraría bajo protección laboral reforzada en calidad de prepensionado al no faltarle al momento de la supresión del cargo ocurrida en el año 2017 los tres años para adquirir el estatus pensional en el régimen especial por exposición a alto riesgo. v) El Tribunal erró al establecer que por desempeñar el accionante cargos de provisionalidad podían retirarlo del servicio Sostiene que en el fallo de primera instancia se evidenció la falencia argumentativa del juez al manifestar que el cargo del accionante al ser de provisionalidad podía ser retirado sin tener en consideración la debida motivación y la protección de los demás derechos fundamentales que involucran la supresión del cargo, desconociendo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado con claridad que los cargos en provisionalidad tienen la misma prelación que un cargo de carrera, hasta tanto no se evidencien sanciones disciplinarias graves.
Frente a lo afirmado resalta la Sala, que el retiro del accionante se fundó en el artículo 59 del Decreto 898 de 2017, que suprimió 128 cargos de Subdirector Seccional. A su vez, el fiscal general estaba autorizado para determinar la forma en que debía operar la nueva estructura sin necesidad de adelantar un procedimiento especial para ello, pues se parte de la base de que esta clase de decisiones se adoptan en atención a las necesidades del servicio y el legislador confió esta tarea en el referido servidor.
Se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. Tiempo después la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo el área en el que quedaban vinculados, lo que implicaba que aquellos servidores que no fueron seleccionados para ocupar el cargo que venía ejerciendo quedaban retirados.
Se colige que el actor fue separado como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro. Igualmente, dicho proceso se surtió respetando las reglas establecidas para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. Por lo tanto, la entidad demandada, en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta de personal para resolver los desafíos del posconflicto.
En cuanto a la estabilidad laboral relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, debido a lo cual la desvinculación debe adoptarse de manera motivada, se precisa que el actor no demostró que estuviera en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, es decir que tuviera la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad, ni mucho menos probó que las personas nuevamente vinculadas no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran como beneficiarios del retén social, razones por la cual no se declara probado el cargo analizado. vi) Ausencia de pronunciamiento sobre la vulneración al derecho a la igualdad El desconocimiento del derecho a la igualdad lo hace consistir en que a 23 compañeros los nombraron asesores III, y les permitieron continuar haciendo parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, desarrollando las mismas funciones que venían desempeñando; resaltó que se contrató a una persona para ocupar el cargo de asesor III en la Dirección Seccional del Tolima ejerciendo las mismas funciones que tenían los Subdirectores Seccionales de Policía; e igualmente al omitirse exponer las razones por las cuales se tomó la decisión de suprimir el cargo del actor y no otro.
En cuanto a lo señalado el demandante no allegó pruebas tendientes a demostrar que los incorporados en el cargo similar al que él desempeñaba no cumplieran los requisitos mínimos y si bien hace algunas referencias a que algunos fueron sancionados penalmente, no se demostró si para el momento de la reincorporación dichas sanciones estaban en firme.
Tampoco demostró el actor que el personal revinculado tuvieran calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta corporación para determinar si la administración se apartó de las normas que determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores[22]. En conclusión, le correspondía al demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la Fiscalía General de la Nación después de la reestructuración lo que no hizo.
El retiro del demandante no fue arbitrario toda vez que obedeció a la necesidad de implementar la nueva planta de personal para dar cumplimiento al acuerdo de paz para lo cual el acto administrativo de desvinculación se motivó en este sentido, lo que constituye una verdadera explicación que evidencia las razones por las cuales se retiró del servicio al accionante. vi) Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo por el desempeñado. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 3 al 4 y subsanación de la demanda folios 51 al 52 del cuaderno principal [2] Folios 1 al 3 del cuaderno principal [3] Folios 4 al 33 del cuaderno principal [4] Folios 66 al 90 del cuaderno principal [5] Folios 246 al 265 del cuaderno principal [6] Folios 273 al 286 del cuaderno principal [7] Folio 298 del cuaderno principal [8] «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». [9] C-013-18 Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 [10] Folios 92 al 95 del cuaderno principal [11] Cd folio 96 del cuaderno principal [12] Folios 176 al 179 del cuaderno principal [13] Cd folio 53 del cuaderno principal [14] Folios 168 al 170 del cuaderno principal [15] Folios 171 al 172 del cuaderno principal [16] Cd folio 53 del cuaderno principal [17] Folio 183 del cuaderno principal [18] Cd folio 96 del cuaderno principal [19] Cd folio 96 del cuaderno principal [20] Folio 183 [21] Folios 123 al 128 del cuaderno principal [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001-23-31-000-2002-00382-01 (0193-12).