Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Meléndez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción Moratoria.

Cesantías parciales del régimen anualizado. Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ana María Arias Meléndez presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de los actos fictos negativos generados por la falta de pronunciamiento frente a las reclamaciones administrativas del 25 de marzo y 16 de 1 En adelante Fomag. 2 La demanda fue presentada el 23 de octubre de 2020.

Acta de reparto en la carpeta «no asociado al cuaderno» del expediente digital de la primera instancia. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez agosto de 2018 y 6 de agosto de 2019, en los que se entendió negada la solicitud de pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales pedidas en el año 2015. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, desde el 21 de abril de 2015 hasta el 18 de diciembre de 2018; ii) la indexación del valor de la condena; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes4: 3.1. Ana María Arias Meléndez laboró como docente nacionalizada del departamento de Bolívar. 3.2. El 25 de enero de 2015 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda. La Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en representación del Fomag, profirió la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016 en la que accedió a la citada solicitud y estableció como valor a pagar la suma de $100.000.000. 3.3.

Ante la falta de pago, el 25 de marzo de 2018 radicó reclamación administrativa en la que solicitó el pago de la sanción moratoria causada, petición que fue reiterada el 16 de agosto de 2018. 3.4. La consignación de las cesantías parciales ocurrió el 19 de diciembre de 2018, fecha para la cual no se había emitido decisión sobre la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que interpuso nuevas reclamaciones los días 6 de agosto de 2019 y 6 de febrero de 2020, sin que a la fecha de radicación de la demanda se resolvieran las solicitudes. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 27, 29, 48 y 123 de la Constitución Política; 2 de la Ley 244 de 1996; 5 de la Ley 1071 de 2006; y 138, 162, 163, 164, 166 y 192 del CPACA. 4Folios 2 al 6 del documento «DEMANDA_2810202015528pm_35c3a2f8aefa4ca8b2f2ca7d8fd6fea2.pdf.pdf» en la carpeta «No asociado a cuaderno» del expediente digital de la primera instancia. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente5: 5.1. Aunque las cesantías parciales le fueron reconocidas por medio de la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016 por valor de $100.000.000, el pago solo tuvo lugar el 19 de diciembre de 2018, lo que quiere decir que se incurrió en mora por un total de 1.338 días, lo que le daba derecho al pago de una sanción moratoria de $120.408.804 en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995. 5.2.

La parte demandada incurrió en actuaciones administrativas irregulares y contrarias a los principios de legalidad, eficacia y protección especial del trabajador, pues existió un acto administrativo anterior, la Resolución 1089 del 30 de mayo de 2014, relacionada con otro reconocimiento de cesantías, cuya revocatoria fue solicitada y posteriormente decretada mediante Resolución 3491 de 2016.

Dicha situación generó confusión en el trámite de pago, pues la Fiduprevisora efectuó consignaciones asociadas a la resolución revocada y no a la Resolución 41 de 2016, que era la que realmente reconocía los $100.000.000 reclamados. 1.2. Contestación de la demanda 6. La nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación6: 6.1.

La mora en el reconocimiento y pago de las cesantías obedeció exclusivamente a la Secretaría de Educación territorial, pues era la encargada de tramitar y expedir oportunamente el acto administrativo de reconocimiento dentro de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006. 6.2. El pago de las obligaciones a cargo del Fomag es realizado por la Fiduprevisora, con ocasión del contrato de fiducia mercantil celebrado entre esa entidad y el Ministerio de Educación Nacional, de modo que aquella solo es ejecutora de pagos, es decir que no tiene la competencia para definir el reconocimiento prestacional ni para evitar los retrasos imputables al ente territorial. 6.3.

La mora alegada por la demandante se configuró desde el 8 de mayo de 2015, lo que quiere decir que debió reclamar judicial o administrativamente la sanción 5 Folios 7 al 15 del documento «DEMANDA_2810202015528pm_35c3a2f8aefa4ca8b2f2ca7d8fd6fea2.pdf.pdf» en la carpeta «No asociado a cuaderno» del expediente digital de la primera instancia. 6 Documento «ACT_AGREGARMEMORIAL_2303202171056pm_64bba205497e4b1aa827edf07ab6c57c.pdf.pd» en la carpeta «no asociado a cuaderno» del expediente digital de la primera instancia en Samai. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez hasta el 7 de mayo de 2018.

Sin embargo, la reclamación solo se presentó el 16 de agosto de 2018, cuando ya había operado la prescripción trienal. Además, las cesantías estuvieron disponibles desde el 6 de mayo de 2016 y no desde el 19 de diciembre de 2018 como se afirmó en la demanda, por lo que, en todo caso, la mora ascendería únicamente a 364 días y no a 1.338. 6.4.

La sanción moratoria no puede ser indexada ni actualizada monetariamente, pues, de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado7, tiene naturaleza sancionatoria y no prestacional, razón por la cual su finalidad no es mantener el poder adquisitivo del dinero sino castigar la mora administrativa. 6.5. No debe imponerse condena en costas porque todas las actuaciones, administrativas y judiciales, se encuentran amparadas por la presunción de buena fe y fundadas en interpretaciones jurídicas razonables. 6.6.

Son procedentes las excepciones de falta de conformación del contradictorio, al considerar que debió vincularse al departamento de Bolívar, prescripción trienal, improcedencia de condena en costas y la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, en sentencia proferida el 29 de septiembre de 20238, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas de primera instancia. La decisión fue la siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día 25 de marzo de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora Ana María Arias Fernández, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora Ana María Arias Meléndez, la suma de treinta dos millones setecientos veinticuatro mil sesenta y tres pesos ($32.724.063), equivalentes a trescientos sesenta y dos (362) días por la sanción moratoria consagrada en la ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el día 8 de mayo de 2015 hasta el 5 de mayo de 2016.

Esta suma será ajustada según el artículo 187 del CPACA y con base a las pautas señaladas en la parte considerativa. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de unificación del julio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 8 Documento 27 del expediente digital. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez TERCERO: Sin condena en costas. […] [sic]» 8.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 8.1. De acuerdo con la posición unificada del Consejo de Estado9 y de la Corte Constitucional10 es deber del Estado pagar oportunamente las cesantías de los docentes oficiales. Aunque la Ley 91 de 1989 no reguló expresamente la sanción moratoria para el magisterio, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 extendieron dicha garantía a todos los empleados públicos, incluidos los docentes.

Con fundamento en ello, la administración cuenta con 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento, 10 para su ejecutoria y 45 adicionales para efectuar el pago, para un total de 70 días hábiles; vencido ese término comienza a causarse la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retraso. 8.2. A partir de las pruebas obrantes en el expediente, la solicitud de cesantías fue presentada el 25 de enero de 2015, por lo que el acto de reconocimiento debió expedirse a más tardar el 13 de febrero de ese año, cobrar ejecutoria el 27 de febrero y el pago debió desembolsarse máximo el 7 de mayo de 2015.

Sin embargo, el acto en realidad se profirió el 8 de febrero de 2016, quedó ejecutoriado el 18 siguiente y el traslado del dinero tuvo lugar el 6 de mayo de ese mismo año. 8.3. Aunque se aportaron dos documentos relacionados con la fecha de pago, uno expedido por el banco Bilbao Vizcaya Argentaria11 que indicaba retiro del dinero en diciembre de 2018 y una certificación del Fomag según la cual los recursos estuvieron disponibles desde el 6 de mayo de 2016, para efectos de resolver el presente asunto debe tenerse en cuenta la fecha en que los dineros fueron puestos a disposición de la beneficiaria y no la fecha efectiva de retiro.

En consecuencia, la mora se configuró entre el 8 de mayo de 2015 y el 5 de mayo de 2016, para un total de 362 días, además la sanción debe liquidarse con base en la asignación básica vigente al momento de la mora, por tratarse de cesantías parciales. 8.4. El pago de la sanción moratoria debe ser asumido por el Fomag porque, aunque las entidades territoriales participan en el trámite prestacional y elaboran los proyectos de acto administrativo, lo hacen como delegatarias de funciones del Ministerio de Educación, entidad que tiene legalmente atribuida la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01, Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia SU-332 de 2019. 11 En adelante BBVA. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 8.5.

No se configuró la prescripción trienal alegada por la demandada porque dicho plazo comenzó a correr desde el 8 de mayo de 2015, fecha de exigibilidad del derecho, mientras que la reclamación administrativa presentada el 25 de marzo de 2018 interrumpió oportunamente la prescripción. Asimismo, la indexación de la sanción moratoria es improcedente según la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque sí hay lugar a ordenar el ajuste de la condena de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Finalmente, no se acreditó la causación de costas ni una actuación irregular por parte de la entidad condenada. 1.4. Los recursos de apelación 9. Ana María Arias Meléndez presentó recurso de apelación con base en los siguientes argumentos12: 9.1. El tribunal otorgó pleno valor probatorio a la certificación expedida por el Fomag, según la cual el 6 de mayo de 2016 se puso a su disposición la suma de $26.150.504, pero no advirtió que dicha suma no corresponde al monto reconocido en la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016, el cual ascendió a $100.000.000.

En tal sentido, el despacho omitió valorar integralmente el comprobante expedido por el banco BBVA del que se desprende que ese pago se efectuó el 19 de diciembre de 2018. 9.2. El valor certificado por el Fomag no solo es inferior al reconocido en la Resolución 41 de 2016, sino que además corresponde a un concepto distinto, esto es, cesantías parciales con destino a reparación de vivienda y no a construcción de vivienda, que fueron reconocidas en un acto administrativo previo que data del 30 de mayo de 2014 y que fue revocado a través de la Resolución 3491 del 25 de octubre de 2016. 9.3.

En ese sentido, la obligación derivada de la Resolución 41 no podía entenderse satisfecha mediante un pago parcial o por un concepto diferente, razón por la que la mora se extendió hasta el 18 de diciembre de 2018, día anterior al pago total de las cesantías, pues así se desprende de la lectura del artículo 1649 del Código Civil, según el cual el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, así como los artículos 1608 y 1615 ibidem, relativos a la constitución en mora y a la indemnización de perjuicios. 10.

El Fomag también apeló la sentencia de primer nivel en los siguientes términos13: 12 Documento 29 del expediente digitalizado. 13 Documento 34. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 10.1. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías es un derecho autónomo, de naturaleza sancionatoria y, por tanto, sujeto a prescripción trienal y que no es accesorio de las cesantías, sino una consecuencia jurídica derivada del incumplimiento del deber legal de pago oportuno, postura ampliamente desarrollada por el Consejo de Estado14.

En ese sentido no es correcto afirmar que, por ser imprescriptibles las cesantías, también lo sea la sanción moratoria. 10.2. La mora reclamada comenzó el 8 de mayo de 2015, fecha siguiente al vencimiento del término legal para el pago oportuno de las cesantías, pero el dinero fue puesto a disposición de la docente el 6 de mayo de 2016 y no el 19 de diciembre de 2018.

A partir de ello, la demandante tenía hasta el 7 de mayo de 2018 para formular la reclamación administrativa encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria, sin embargo, dicha solicitud únicamente fue presentada el 16 de agosto de 2018, esto es, 3 años, 3 meses y 10 días después de haberse hecho exigible la obligación. En consecuencia, la «acción» se encontraba prescrita cuando se promovió la reclamación administrativa, razón suficiente para negar las pretensiones. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 11. Debido a que no se decretaron pruebas en segunda instancia15, no hubo lugar a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 5 del artículo 247 del CPACA16. 1.6. El Ministerio Público 12. El agente del Ministerio Público delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia por considerar que la valoración probatoria realizada por el a quo fue adecuada y que el fenómeno prescriptivo fue oportunamente interrumpido por la demandante17. 2.

Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, lo que 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 y sentencia 188 del 15 de febrero de 2018, no se aportó más información sobre esta última decisión. 15 A través de auto del 17 de febrero de 2025 se negó la solicitud probatoria efectuada por la parte demandante. 16 Tal como se indicó en el auto admisorio del 20 de septiembre de 2024. 17 Documento 21 del expediente digital de la segunda instancia en Samai. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez delimita la competencia del juez en segunda instancia18, se circunscriben a establecer ¿si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales que le fueron reconocidas por medio de la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016? En caso afirmativo ¿si sobre dichos rubros operó el fenómeno de la prescripción? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 14. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] 18 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 9 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.». [se resalta]. 15. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 16.

En relación con las citadas normas, en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»19 17.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación20, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201921, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). 20 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 21 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [se resalta]. 18.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 19. El pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometido al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos22. 20.

Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».

Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 22 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 21.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas [45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público] y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 22. Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201723, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 23.

A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201824, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales25, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».

De manera que unificó la jurisprudencia, «para 23 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 25 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 24.

De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación [acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo], la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de esa actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley26 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 25. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base [sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena]: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se 26 Artículo 69 CPACA. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 26. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional [sentencia SU-336 de 201727] y por la sección segunda de esta Corporación [fallo CE-SUJ-SII-012-201828]; de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales29. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 27. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 27.1. Ana María Arias Meléndez nació el 22 de junio de 195530. 27.2. Por medio de la Resolución 1089 del 30 de mayo de 201431, se le reconocieron unas cesantías parciales. Ese acto fue revocado por medio de la Resolución 3491 del 25 de octubre de 2016 por solicitud de la demandante en la que manifestó lo siguiente: «el valor aprobado es muy bajo y no me alcanza para cubrir la necesidad que 27 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 28 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Folio 9 del documento «DEMANDA_2810202015615pm_97bb3905b6fb4df9818daa1e40871c07.pdf.pdf» en el expediente de la primera instancia. 31 Información contenida en la Resolución 3491 del 25 de octubre de 2016. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez tengo»32. 27.3.

El 25 de enero de 2015 solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar el reconocimiento de las cesantías parciales por los servicios prestados como docente nacionalizada desde el 28 de julio de 198733. 27.4. En virtud de la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016, la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar le reconoció $100.000.000 por concepto de liquidación parcial de cesantías34. 27.5.

De acuerdo con los documentos visibles en los folios 7 al 9 del documento digitalizado número 4 de la demanda, denominados «cargos y abonos detalle de consulta pagos efectivos», para el 13 de mayo de 2016 se registraron los siguientes datos: «$26.150.504» en estado «pendiente», «datos del receptor ARIAS MELÉNDEZ ANA M […] NÓMINA DE CESANTÍAS PARCIAL», con fecha límite de pago el 13 de junio de 2016. 27.6.

El 25 de mayo de 2016 presentó un documento ante el banco BBVA en el que autorizó a su hijo «para tramitar a través de un cheque de gerencia que será depositado a mi cuenta de ahorros […] por un valor de cien millones de pesos ($100.000.000) según resolución 0041 con fecha de 08 de febrero – 2016. La anterior solicitud obedece a que por mi estado de salud no puedo trasladarme a la ciudad de Cartagena de Indias»35. 27.7.

El 3 de junio de 2016 solicitó al banco BBVA información sobre el estado de su cuenta36. La anterior solicitud fue atendida por medio de oficio del 21 de junio de 2016 en el que se le informó lo siguiente: «a la fecha aparece relación de pago con fecha 2016-05-13, en estado VENCIDO, que corresponde a Nómina de Cesantías Parcial Correspondiente Arias Meléndez Ana María […] por valor de $26.150.504» [sic]37. 27.8.

El 26 de mayo de 2017, la Fiduprevisora certificó que las cesantías parciales reconocidas por medio de la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016 quedaron a 32 Folio 5 del documento «DEMANDA_2810202015720pm_9884f42b14054865b36f2147536d86f5.pdf.pdf». 33 Información extraída de la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016. 34 Folio 18 del documento «DEMANDA_2810202015615pm_97bb3905b6fb4df9818daa1e40871c07.pdf.pdf» en el expediente de la primera instancia. 35 Folio 6 del documento «DEMANDA_2810202015720pm_9884f42b14054865b36f2147536d86f5.pdf.pdf». 36 Folio 10 del documento «DEMANDA_2810202015720pm_9884f42b14054865b36f2147536d86f5.pdf.pdf». 37 Folio 11 del documento «DEMANDA_2810202015720pm_9884f42b14054865b36f2147536d86f5.pdf.pdf». 16 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez «disposición para cobro a partir del viernes 6 de mayo de 2016 a través del Banco BBVA – Centro de Servicios de Cartagena por un valor de $26.150.504» [sic]38. 27.9.

El BBVA expidió constancia de depósito en la cuenta bancaria de la demandante la suma de $100.000.000 del 19 de diciembre de 201839. 27.10. El 25 de marzo de 201840, 6 de febrero41 y 20 de marzo de 2020 solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales concedidas por medio de la Resolución 41 del 8 de febrero de 201942.

En el proceso no obran oficios de respuesta a esas solicitudes. 2.4. Análisis sustancial 28. A efectos de abordar los problemas jurídicos planteados, se advierte que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda pues declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo alegado por la demandante, declaró su nulidad y ordenó el reconocimiento de 362 días de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas que le fueron reconocidas a través de la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016. 29.

Ana María Arias Meléndez apeló la decisión y argumentó que en realidad se configuraron 1.332 días de mora comprendidos desde el 21 de abril de 2015 hasta el 18 de diciembre de 2018, mientras que el Fomag lo hizo bajo el argumento de que se configuró la prescripción trienal de las sumas causadas en atención a que las reclamaciones administrativas no lograron interrumpir la prescripción «de la acción». 30.

Pues bien, el análisis del presente asunto partirá de las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 antes citada, en la que se indicó que «[e]n el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la 38 Folios 12 y 13 del documento «DEMANDA_2810202015720pm_9884f42b14054865b36f2147536d86f5.pdf.pdf». 39 Folio 4 del documento «DEMANDA 2810202015655pm_7f8af18dbec2454ab48deac8906642ce.pdf.pdf» 40 Folio 10 del documento «DEMANDA_2810202015615pm_97bb3905b6fb4df9818daa1e40871c07.pdf.pdf» 41 Folios 21 al 22 del documento «DEMANDA_2810202015615pm_97bb3905b6fb4df9818daa1e40871c07.pdf.pdf» 42 Folios 10 y 11 del documento «DEMANDA_2810202015655pm_7f8af18dbec2454ab48deac8906642ce.pdf.pdf» 17 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago». 31.

De acuerdo con el material probatorio y con la citada regla jurisprudencial, las fechas importantes para decidir el presente asunto se resumen de la siguiente manera: Descripción Fecha Solicitud de cesantías parciales 25 de enero de 201543 15 días para la expedición del acto 16 de febrero de 2015 10 días de ejecutoria 2 de marzo de 2015 45 días para el pago 8 de mayo de 2015 Dinero a disposición de la demandante $26.150.504 6 de mayo de 2016 Consignación total 19 de diciembre de 2018 32.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que la sanción moratoria reclamada se causó a partir del 9 de mayo de 2015, día siguiente al vencimiento del plazo para el desembolso de las cesantías parciales, de acuerdo con los términos indicados en la sentencia de unificación antes citada. 33. Además de lo anterior, en el expediente obra prueba suficiente que señala que desde el mes de mayo de 2016 existió una suma de dinero puesta a disposición de la demandante con ocasión del reconocimiento efectuado mediante la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016.

En efecto, la Fiduprevisora certificó el 26 de mayo de 2017 que las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016 quedaron «a disposición para cobro a partir del viernes 6 de mayo de 2016 a través del Banco BBVA – Centro de Servicios de Cartagena por un valor de $26.150.504». 34. Asimismo, en los documentos visibles a folios 7 al 9 del documento digitalizado número 4 de la demanda, denominados «cargos y abonos detalle de consulta pagos efectivos», se registró que para el 13 de mayo de 2016 ya había disponible una suma de $26.150.504 a nombre de Ana María Arias Meléndez, por concepto de «nómina de cesantías parcial», con fecha límite de pago el 13 de junio de 2016. 35.

Aunado a ello, obra el documento suscrito por la propia demandante el 25 de mayo de 2016, dirigido al banco BBVA, mediante el cual autorizó a su hijo para «tramitar a través de un cheque de gerencia que será depositado a mi cuenta de ahorros 43 Este día fue domingo, es decir día inhábil, sin embargo, ninguna de las partes ni el tribunal realizaron reparo sobre este dato, además de que así se consignó en todas las pruebas que reposan en el expediente.

Por tal razón se entenderá presentada el día siguiente hábil, esto es el 26 de enero de 2015. 18 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez […] por un valor de cien millones de pesos ($100.000.000) según resolución 0041 con fecha de 08 de febrero – 2016».

Tal circunstancia evidencia que, para esa fecha, la actora tenía conocimiento de que existían recursos puestos a su disposición derivados de la referida resolución. 36. Del mismo modo, mediante oficio del 21 de junio de 2016, el banco BBVA informó a la demandante que existía una «relación de pago» correspondiente a «nómina de cesantías parcial» por valor de $26.150.504, la cual aparecía en estado «vencido», circunstancia que resulta concordante con los documentos previamente mencionados y con la fecha límite de pago allí registrada. 37.

Si bien la demandante manifestó que el verdadero pago de las cesantías ocurrió el 19 de diciembre de 2018, fecha en la que se consignó en su cuenta bancaria la suma de $100.000.000, la Sala considera que dicha circunstancia no permite concluir que la sanción moratoria continuó causándose hasta ese momento. 38. Lo anterior, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado44 ha sostenido de manera reiterada que, para efectos de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la mora cesa cuando los recursos son puestos efectivamente a disposición del beneficiario, aun cuando este no los retire o el pago realizado sea parcial.

En consecuencia, la posterior consignación o retiro efectivo del dinero no implica, por sí misma, la prolongación indefinida de la sanción. Sobre ese particular, esta Subsección se ha pronunciado en los siguientes términos45: «[D]e acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013» (sic). [Se resalta]. 44 Ver, por ejemplo, decisiones proferidas dentro de los siguientes procesos: 08001-23-33-000-2012- 00170-01 (1301-2014), 73001-23-33-000-2016-00002-01(0925-2017), 17001-23-33-000-2018- 00301-01 (6403-2019),08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-2014), 11001-03-25-000-2013- 00890-00 (1921-2013) y 76001-23-33-000-2019-00107-01 (6708-2023). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de marzo de 2019, radicado 68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018), MP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez; y reiterada en sentencia del 3 de julio de 2025, radicado 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023), MP. Juan Enrique Bedoya Escobar. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 39. Adicionalmente, no obra en el expediente prueba que permita establecer las razones por las cuales la demandante no efectuó el cobro de los recursos puestos a su disposición en el año 2016, pese a que tenía conocimiento de dicha situación, como se desprende de la autorización conferida a su hijo y de las posteriores solicitudes elevadas ante la entidad bancaria. 40.

En ese sentido, aunque la demandante también cuestiona que la suma puesta a disposición en mayo de 2016 fuera inferior al monto reconocido en la Resolución 41 del 8 de febrero de 2016 y afirma que ello no satisfacía íntegramente la obligación, lo cierto es que la Sala no puede desconocer que existió una disponibilidad material de recursos asociada al reconocimiento prestacional objeto de controversia, circunstancia que, conforme con el criterio jurisprudencial vigente, detuvo la causación de la sanción moratoria. 41.

Sobre el particular, esta Sala reitera que la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 procede cuando el pago del auxilio fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en la norma, y no cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado. 42. En efecto, esta Corporación ha sostenido que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no procede cuando lo que sucede es el pago inoportuno de una diferencia en la liquidación. Al respecto ha señalado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»46. [Se resalta]. 43.

Dicha posición fue reiterada por la Subsección A, en sentencia del 17 de septiembre de 202047, cuando en un asunto en el que se reclamaba el pago de la penalidad por la mora en pagar el auxilio por retiro del servicio, indicó que «al pagar la entidad las cesantías definitivas y sus intereses dentro del término consagrado en el artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, (2839-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Cita del texto transcrito: Al respecto: Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014. Radicado 13001-23-31- 000-2007-00225-01(1483-13). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, radicado 08001233300020140035501. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En igual sentido, sentencias del 17 de agosto de 2017, radicado 08001233300020140035501; sentencia del 18 de mayo de 2017, radicado 66001233300020130021301. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora». [Se resalta]. 44.

Incluso, en asuntos en los que se reclamaba el pago de la sanción por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, concluyó que «i) la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no se causa por el pago inoportuno de reajustes salariales o prestacionales, ii) dicho reajuste no hace que se predique incompleto el pago del auxilio de cesantías efectuado con anterioridad, y iii) la diferencia en el monto de la liquidación de la prestación social no genera el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria correspondiente, pues se trata de un supuesto fáctico que la norma (la Ley 50 de 1990 en este caso) no contempla, razones que imponen concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y en tal sentido se procederá a confirmar la sentencia apelada»48. 45.

A su vez, en un asunto en el que se reclamó el pago de la referida penalidad derivada del pago tardío de las cesantías parciales, señaló que «la sanción moratoria se produce por la consignación tardía de las cesantías, independientemente de que esta se realice de forma completa o no. Al respecto, la Corporación ha señalado en varias oportunidades,49 que la penalidad no se configura frente a la reliquidación del derecho prestacional»50 [Se resalta]. 46.

Así las cosas, no se acreditó la causación de la mora con posterioridad al 6 de mayo de 2016, fecha en la cual se efectuó un pago imputable a esa prestación, pues la consignación de la diferencia faltante, efectuada en el año 2018, no tiene la vocación de generar dicha penalidad. 47. En consecuencia, la Sala concluye que la sanción moratoria únicamente se causó entre el 9 de mayo de 2015, fecha en la que se hizo exigible el pago de las cesantías parciales, y el 5 de mayo de 2016, día anterior a aquel en que los recursos fueron puestos a disposición de la demandante, para un total de 363 días, razón por la que se modificará en lo pertinente la sentencia de primera instancia para indicar que el número de días de mora corresponde a los aquí establecidos. 48.

De otra parte, tampoco prospera el argumento expuesto por el Fomag relativo a la configuración de la prescripción trienal de la sanción moratoria, pues si bien esta sanción se encuentra sujeta a ese fenómeno procesal, el término debe computarse 48 Ver, entre otros, providencia del 15 de julio de 2021, radicado 68001-23-33-000-2015-01238-01 (5257-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 49 Ver pronunciamientos: 08001-23-33-000-2012-00170-01 (1301-2014), 73001-23-33-000-2016-00002- 01(0925-2017), 17001-23-33-000-2018-00301-01 (6403-2019),08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-2014), 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2024, radicado 76001-23-33-000-2019-00107-01 (6708-2023), MP.

Jorge Iván Duque Gutiérrez. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez desde que la obligación se hace exigible. 49. Así, en el presente asunto, la mora inició el 7 de mayo de 2015 y la demandante presentó reclamación administrativa el 25 de marzo de 2018, esto es, antes de que se cumpliera el término trienal de prescripción, circunstancia que interrumpió oportunamente dicho fenómeno jurídico.

Asimismo, se advierte que la demanda fue presentada el 23 de octubre de 2020, es decir, dentro del término legal contado desde la reclamación administrativa, razón por la cual no operó la prescripción alegada por la entidad demandada. 50. Así las cosas, la Sala modificará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y reconoció a favor de Ana María Arias Meléndez la sanción moratoria, en el sentido de conceder 363 días, en lugar de 362 como se decidió en esa oportunidad. 2.5.

Costas 51. El artículo 188 del CPACA prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y dispone lo siguiente: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 52. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 53.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.51 51 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez 54.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 55. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.

Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que los días de mora corresponden a 363 y no a 362 porque responden a los que transcurrieron entre el 7 de mayo de 2015 y el 5 de mayo de 2016. En lo demás se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia del 29 de septiembre de 2023 objeto de apelación para indicar que los días de mora corresponden en realidad a 363.

La orden quedará del siguiente modo:

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a Ana María Arias Meléndez, la suma equivalente a trescientos sesenta y tres (363) días de salario por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 9 de mayo de 2015 hasta el 5 de mayo de 2016.

Esta suma será ajustada según el artículo 187 del CPACA y con base a las pautas señaladas en la parte considerativa. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada del 29 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Ana María Arias Meléndez en contra de la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta providencia. 23 Radicado: 13001-23-33-000-2020-00721-01 (4353-2024) Demandante: Ana María Arias Melendez Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MLBC