CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Auto que resuelve recurso de súplica La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la demandante contra el auto de 2 de febrero de 2024, por medio del cual el consejero sustanciador adecuó el medio de control invocado en la demanda y remitió la misma, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto).
I.
ANTECEDENTES 1. La sociedad FMC Colombia S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, respectivamente, presentó demanda en contra del Instituto Colombiano Agropecuario –en adelante ICA-, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] 2.1.
Pretensiones relativas al medio de control de nulidad simple Principales 2.1.1. Primera principal Que se declare la nulidad de la Resolución N.º 114378 del 9 de diciembre de 2021 expedida por el ICA, mediante la cual se otorgó registro nacional N.º 3007 para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “RUKLEN SC 200” propiedad de AVGUST COLOMBIA S.A.S. Consecuenciales Que como consecuencia de la procedencia la pretensión principal se ordene al ICA: 2.1.2.
Primera consecuencial 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC COLOMBIA S.A.S. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA- 2 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. Cancelar el registro para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “RUKLEN SC 200” propiedad de AVGUST COLOMBIA S.A.S. 2.1.3.
Segunda consecuencial Publicar en su página web la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia. 2.1.4. Tercera consecuencial Emitir medida de retiro a AVGUST COLOMBIA S.A.S. del producto "RUKLEN 200 SC” de todos los circuitos comerciales en los que tenga presencia al no contar con la autorización correspondiente para ser comercializados en Colombia 2.1.5.
Cuarta consecuencial Se condene en costas a la entidad demandada y al tercero interesado. 2.1.6. Quinta consecuencial Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. En caso de que el Despacho considere que de la prosperidad de las pretensiones relacionadas como principales relativas al medio de control de nulidad simple se genera de forma automática un restablecimiento del derecho a favor de nuestra representada o de terceros, solicitamos se declaren las siguientes pretensiones subsidiarias relativas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2 Pretensiones subsidiarias, relativas al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Principales 2.2.1 Primera principal Que se declare la nulidad de la Resolución N.º 114380 del 9 de diciembre de 2021 expedida por el ICA mediante la cual se otorgó registro nacional N. 3007 para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “RUKLEN SC 200” propiedad de AVGUST COLOMBIA S.A.S. Consecuenciales Que como consecuencia de la procedencia la pretensión principal se ordene al ICA a título de restablecimiento del derecho: 2.2.2 Primera consecuencial Cancelar el registro para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado "RUKLEN 200 SC” propiedad de AVGUST COLOMBIA S.A.S. 2.2.3 Segunda consecuencial Publicar en su página web la sentencia que se dicte en el proceso de la referencia. 3 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. 2.2.4 Tercera consecuencial Emitir medida de retiro a AVGUST COLOMBIA S.A.S. del producto "RUKLEN 200 SC” de todos los circuitos comerciales en los que tenga presencia al no contar con la autorización correspondiente para ser comercializados en Colombia. 2.2.5 Cuarta consecuencial Se condene en costas a la entidad demandada y al tercero interesado. 2.2.6 Quinta consecuencial Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA […]” (negrilla y subrayado del texto).
II. PROVIDENCIA SUPLICADA 2. Mediante proveído de 2 de febrero de 2024, se dispuso: “[…]
PRIMERO: ADECUAR la demanda presentada por la sociedad FMC COLOMBIA S.A.S. contra la resolución número 114380 de 9 de diciembre de 2021, expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA a la de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este auto.
SEGUNDO: Por Secretaría, REMÍTASE el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial - SAMAI. […]”. 3. Como sustento de la decisión, se expuso que la acumulación de pretensiones solicitada por la demandante era improcedente, toda vez que: “[…] teniendo en cuenta que en la demanda se formularon pretensiones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, sea lo primero señalar que la solicitud de acumulación de pretensiones en los términos propuestos resulta improcedente, tal como lo determinó este despacho en el auto del 13 de octubre de 20212, así: “[…] la finalidad en un proceso que se adelanta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento es declarar la nulidad del acto acusado y como consecuencia de ello, se restablezca un derecho o se indemnice un perjuicio; es decir, en un proceso iniciado en ejercicio del medio de control regulado en el artículo 138 se realiza un estudio de legalidad respecto al acto acusado, y de encontrarse procedente declarar su nulidad, deviene pronunciarse sobre el restablecimiento de un derecho o el pago de una indemnización de perjuicios, como pretensión o pretensiones consecuenciales.
Entonces, es improcedente escindir las pretensiones, para proponer que la declaración de nulidad se tramite bajo el medio de control de nulidad simple, y el restablecimiento bajo el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, pues ello no se acompasa con la naturaleza, el alcance y la estructura de este último.” […]” (negrilla del texto). 2 Providencia proferida dentro del proceso con radicado: 11001 0324 000 2021 000112 00;
Actor: DMG Grupo Holding S.A en Liquidación Judicial. 4 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. 4. Precisado lo anterior, se indicó que el medio de control adecuado para tramitar las pretensiones de la demanda era el de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la misma esta dirigida a cuestionar la legalidad de un acto administrativo y a que se restablezca un derecho particular y concreto en cabeza de la demandante, “[…] consistente, no solo en el retiro del mercado del producto agroquímico que interesa a la demandante, respecto del cual se le otorgó registro para su venta en favor de AVGUST COLOMBIA S.A.S., sino también en la cancelación del registro cuyo otorgamiento se aduce que ubica a la demandante en condiciones de desventaja económica en el mercado. […]”. 5.
En ese sentido, se agregó lo siguiente: “[…] Ello, por cuanto la actora refirió ser competidora directa de la sociedad propietaria del plaguicida de que trata el acto demandado y, asimismo, de su certificado de existencia y representación legal, el cual aportó como anexo de la demanda, es posible verificar que su objeto social constituye, entre otras actividades a las relacionadas con la “(XXI) Importación y exportación de sustancias químicas”.
En igual sentido, se observa que la demandante afirmó que con la expedición del acto administrativo censurado, mediante el cual se otorgó el registro nacional para la venta de un plaguicida a AVGUST COLOMBIA S.A.S. “[…] a partir de requisitos técnicos y legales, que no se cumplieron”, se afectó “[…] la leal competencia entre AVGUST COLOMBIA S.A.S. y FMC como empresa que sí cumple todos los requisitos legales y técnicos para poder comercializar su producto en el país, todo lo anterior con la permisividad de la entidad encargada precisamente de evitar estas situaciones”, por lo cual sostuvo que “[…] AVGUST COLOMBIA S.A.S. obtendría una ventaja evidente frente a FMC y otros competidores que sí se acogen a los lineamientos normativos del sector sin incurrir en las inversiones y esfuerzos que implican cumplir las estrictas normas preestablecidas para la operación en el mismo.” […]”. 6.
Por lo anterior, en aplicación del numeral 22. del artículo 152 de la Ley 1437 y del numeral 2. del artículo 156 ibidem, remitió el proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto). III. RECURSO DE SÚPLICA 7. La demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, en razón a que, en su criterio, el acto acusado debe ser controlado a través del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437, debido a que sus efectos nocivos afectan en materia grave el orden económico, social y ecológico. 8.
Argumentó que, si bien la resolución acusada es de carácter particular, sus efectos son generales en atención a “[…] la autorización por parte del Estado para la comercialización de un agroquímico que no cumple con los lineamientos técnicos y legales exigidos por la norma genera una afectación a los intereses de los consumidores y de otros competidores, como FMC, que sí cumplen en debida forma la ley para el ingreso de productos de uso agrícola a un mercado altamente regulado. […]. 5 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. 9.
Manifestó que las pretensiones de nulidad del acto acusado no generan de forma automática un restablecimiento del derecho en su favor y que la finalidad de la misma es la protección del orden económico y ecológico, el cual podría verse afectado por los efectos nocivos del acto demandado. 10. Adicionalmente, resaltó que el acto acusado se puede asemejar al acto por medio del cual se “[…] expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente […]”, en razón a que el producto agrícola que fue autorizado en este puede afectar gravemente el medio ambiente, y por ello, se puede demandar a través del medio de control de nulidad. 11.
Finalmente, esgrimió que esta Sección ha admitido demandas con similitud fáctica a la de la referencia, haciendo alusión al proceso identificado con el número de radicación 11001-03-24-000-2021-00040-00, por lo que debía aplicarse el mismo criterio al presente asunto. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia y oportunidad 12.
Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal c)3 del numeral 2. del artículo 1254 de la Ley 1437 y en el numeral 1.5 del artículo 2466 ibidem, es competente para resolver el recurso de súplica presentado por la demandante contra el proveído de 2 de febrero de 2024, mediante el cual se adecuó el medio de control invocado en la demanda y se remitió la misma, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto). 13.
El auto objeto de impugnación, conforme se observa en el índice número 11 del expediente digital, fue notificado electrónicamente el 8 de febrero de 2024, y por estado el 12 del mismo mes y año, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de súplica, el 15 de febrero de 2024, fue presentado oportunamente7. IV.2. Caso concreto 14. Corresponde determinar si es procedente o no remitir el proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto). 3 “[…] Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan el recurso de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido […]”. 4 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 5 “[…] Artículo 246.
Súplica. Modificado. Ley 2080 de 2021, art. 66. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia […]”. 6 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 7 De acuerdo con lo establecido en el artículo 246 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de súplica deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 6 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. 15.
Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 2 de febrero de 2024. 16. En el proveído de 2 de febrero de 2024 se adecuaron las pretensiones de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, se ordenó la remisión del proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto), en virtud de lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 1528 la Ley 1437 y del numeral 2. del artículo 1569 ibidem. 17.
El consejero sustanciador determinó que, aunque era procedente demandar actos administrativos de carácter particular y concreto a través del medio de control de nulidad, en el caso sub examine se advertía que el interés de la demandante iba más allá de la defensa jurídica del orden jurídico en abstracto y que perseguía el restablecimiento automático de un derecho en su favor “[…] consistente, no solo en el retiro del mercado del producto agroquímico que interesa a la demandante, respecto del cual se le otorgó registro para su venta en favor de AVGUST COLOMBIA S.A.S., sino también en la cancelación del registro […]”. 18.
La demandante interpuso recurso de súplica, argumentando que: i) si bien el acto acusado es de contenido particular, lo que persigue la demanda es la protección del orden económico, social y ecológico; ii) de la eventual nulidad del acto administrativo no se genera ningún restablecimiento automático del derecho en su favor, y iii) la Sección Primera de esta Corporación ha admitido demandas con supuestos fácticos similares a los de la referencia, a través del medio de control de nulidad. 19.
Para efectos de resolver, se destaca que la Resolución núm. 114378 de 9 de diciembre de 2021, otorgó a la sociedad Avgust Colombia S.A.S. el registro nacional núm. 3007 para la venta del producto agrícola denominado “RUKLEN SC 200”. 20. Significa lo precedente que nos encontramos frente a un acto administrativo de carácter particular y concreto cuyo enjuiciamiento, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437, debe tramitarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata dicha norma. 21.
En ese sentido, la Sala no desconoce que el artículo 137 de la Ley 1437 prevé que los actos administrativos particulares, excepcionalmente, pueden ser demandados mediante el medio de control de nulidad, en los siguientes eventos: “[…] 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2.
Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 8 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080. 9 Modificado por el artículo 31 de la Ley 2080. 7 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente. […]”. 22. No obstante, el parágrafo del citado artículo también dispone que, si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, esta deberá tramitarse siguiendo las reglas del artículo 138 siguiente. 23. En el caso concreto, la Sala considera que, aunque algunos de los argumentos de la demanda se dirigen a controvertir la legalidad de la Resolución núm. 114378 de 9 de diciembre de 2021, lo cierto es que también se persigue el restablecimiento de un derecho particular y concreto en cabeza de la demandante, conforme se infiere de los siguientes apartes del concepto de violación del libelo introductorio: “[…] Por otro lado, la resolución demandada supone una autorización de parte del Estado mismo para que un comerciante pueda ingresar al mercado con un producto que no cumple con los lineamientos técnicos y legales exigidos por la norma para poder comercializar agroquímicos, y de esta forma generando una afectación a los intereses de los consumidores y de otros competidores como FMC que sí cumplen en debida forma la ley para el ingreso a un mercado altamente regulado, lo que generaría posibles actos de competencia desleal en contra de nuestra representada.
De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, la libre competencia económica y la empresa son un derecho de todos el cual presupone una función social. Por lo tanto, el Estado y sus entidades están llamadas a respetar ese derecho y garantizarlo, evitando de esta forma ejercer actos que signifiquen otorgar ventajas competitivas a las empresas sin existir razones objetivas y legales. […] Pues bien, ante el incumplimiento de los requisitos técnicos y legales para el registro y comercialización de productos agroquímicos en Colombia se estarían vulnerando de forma directa las normas que han sido señaladas en este escrito como fundamento de derecho, y en consecuencia, AVGUST COLOMBIA S.A.S. obtendría una ventaja evidente frente a FMC y otros competidores que sí se acogen a los lineamientos normativos del sector sin incurrir en las inversiones y esfuerzos que implican cumplir las estrictas normas preestablecidas para la operación en el mismo.
En el caso concreto, la obtención de un registro para la comercialización de un producto agroquímico que supuestamente contiene CHLORANTRANILIPROLE como principio activo sin que se haya entregado la información suficiente a la autoridad sobre el producto y las plantas de producción de síntesis y formulación de la molécula, ni se haya adelantado una verificación comparativa respecto a “CORAGEN” de FMC genera una evidente afectación a la seguridad de los intereses de los consumidores y con ello a las prestaciones comerciales de nuestra representada, y un riesgo a su reputación y posición de mercado, situación que se agrava aún más si el propiciador de esta situación es la misma autoridad que debería evitar este tipo de situaciones regulando el ingreso de este tipo de productos. […]” (cursivas del texto) (negrillas fuera del 8 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. texto). 24.
De lo expuesto, la Sala colige que de la eventual nulidad del acto administrativo acusado se generaría el restablecimiento de un derecho particular y concreto en favor de la demandante consistente en: i) retirar del mercado un producto agrícola que es comercializado por otra sociedad frente a la cual se encuentra en competencia directa y ii) la protección de un componente químico comercializado por la referida sociedad que, en su criterio, está siendo utilizado de manera indebida y sin su autorización. 25.
Adicionalmente, cabe destacar que con la demanda se presentaron pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual reafirma el criterio de que la demanda debe ser tramitada a través del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437. 26. De otro lado, frente al argumento asociado con que esta Sección ha admitido demandas de nulidad con iguales supuestos fácticos a los de la referencia, citando el proceso identificado con el número de radicación 11001-03-24-000-2021-00040- 00, debe precisarse que, en el auto admisorio del referido expediente, se resolvió lo siguiente: “[…] Por ajustarse a las formalidades previstas en los artículos 161 a 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-, se admite la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, por la sociedad FMC COLOMBIA S.A.S., a través de apoderado, tendiente a que se declare la nulidad de la Resolución núm. 074251 de 26 de agosto de 2020, “Por la cual se otorga el Registro Nacional No. 2786 al Plaguicida Químico de Uso Agrícola SEVERO 200 SC a la Empresa AGROQUIMICOS, SEMILLAS Y EQUIPOS DE RIEGO S.A. – AGROSER S.A.”, expedida por el SUBGERENTE DE PROTECCIÓN VEGETAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA […]” (negrilla del texto) (subrayado fuera del texto). 27.
Por tanto, no le asiste razón al recurrente al afirmar que esta Sección ha admitido demandas con los mismos supuestos fácticos a través del medio de control de nulidad, por cuanto, el proceso mencionado fue admitido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por demandarse un acto administrativo de carácter particular y concreto. 28.
Esta Sección, en providencias de 910 y 2011 de septiembre de 2022, llegó al mismo criterio expuesto tanto en el auto impugnado como en la providencia citada en precedencia, como se observa: “[…] 4. Ahora bien, llegado el momento procesal de decidir sobre la admisión de la demanda, el Despacho observa que el acto acusado guarda relación con el otorgamiento de un registro para la venta de plaguicidas químicos de uso agrícola a favor del producto denominado “CAMPORALYD SL”, 10 y Consejo de Estado.
Sección Primera. Auto de 9 de septiembre de 2022. Radicación núm. 11001-03-24-000-2022- 00287-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto de 20 de septiembre de 2022. Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022- 00303-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2022-00247-00 Demandante: FMC Colombia S.A.S. por lo que es claro que nos encontramos frente a un acto administrativo de carácter particular y concreto y, por ende, de la eventual declaratoria de nulidad del mismo se desprendería un restablecimiento automático del derecho a favor de la parte actora, consistente en que la sociedad CAMPO CIENCIA.-competidor directo de la sociedad demandante- no pueda continuar con la comercialización de su producto.
(…) 6. Significa lo anterior que el medio de control adecuado para interponer la demanda es el de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que resulte procedente, para el caso concreto, la acumulación de pretensiones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como erróneamente lo consideró la parte actora, teniendo en cuenta que, en el medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, se puede pedir directamente la nulidad de un acto administrativo […]”(negrilla fuera del texto). 29.
Así las cosas, la Sala considera que el medio de control adecuado para interponer la demanda de la referencia es el de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya competencia en primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 22. del artículo 152 de la Ley 1437 y 2. del artículo 156 ibidem, se encuentra asignada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto). 30.
Por lo anterior, se confirmará el auto de 2 de febrero de 2024. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 2 de febrero de 2024.
SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto), previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.