Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: PENSIONES DE ANTIOQUIA Demandado: MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ CUARTAS Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b).

Ley 1437 de 2011. IBL régimen de transición Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-024-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia, con el fin de que se infirme la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta que revocó la sentencia del 31 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Miguel Ángel López Cuartas contra Pensiones de Antioquia.

ANTECEDENTES DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor Miguel Ángel López Cuartas, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad parcial de la Resolución 609 del 14 de diciembre de 2009 y de la Resolución 2014047 del 31 de enero de 2014, actos mediante los cuales, en su orden, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez en cuantía mensual de $967.557 y la reliquidó para incrementarla a la suma de $1.200.778.

Adicionalmente, solicitó se declarara la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4.º de la Constitución Política, «toda vez que Pensiones de Antioquia solo está facultada para cobrar cotizaciones de creación legal, por ello, la cotización del 5% de los empleados departamentales, creada por decreto Ordenanzal 3780 del 5 de diciembre de 1991, que rigió hasta el día 30 de junio de 1995, vulnera la Constitución y la ley». 1 Folios 1 a 12 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) Reconocer y reliquidar la pensión de jubilación, a favor del señor Miguel Ángel López Cuartas, con el promedio del salario devengado en el último año de servicio y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese período, de acuerdo con el artículo 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, a saber, las doceavas partes de las primas de vacaciones, de navidad, incentivo por antigüedad y el subsidio de transporte ii) Conforme a lo anterior, pagar al señor Miguel Ángel López Cuartas como mesada pensional la suma de $1.611.184, así mismo, cancelar el retroactivo por la diferencia dejada de pagar desde el 29 de noviembre de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, debidamente actualizado iii) Ordenar a Pensiones de Antioquia la devolución al actor de manera indexada del 5% de cotización que le fue girado por el empleador en cumplimiento del Decreto 3780 de 1991 iv) Pagar las costas del proceso conforme al artículo 188 del CPACA y v) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 700 de 2001.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. El señor Miguel Ángel López Cuartas laboró para el Departamento de Antioquia entre el 17 de febrero de 1978 y el 29 de noviembre de 2013. 2. Por medio de la Resolución 609 del 14 de diciembre de 2009, Pensiones de Antioquia reconoció en favor del señor Miguel Ángel López Cuartas una pensión de jubilación en cuantía de $967.557.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. 3.

El 2 de diciembre de 2013 el señor Miguel Ángel López Cuartas solicitó la reliquidación de la prestación, toda vez que fue reintegrado al Departamento de Antioquia por fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia2, con el IBL del último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante este período. 4.

El 31 de enero de 2014, mediante Resolución 2014047, Pensiones de Antioquia reliquidó la pensión de vejez del señor Miguel Ángel López Cuartas incrementándola a $1.200.778 a partir del 29 de noviembre de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio. Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; los artículos 10 y 2 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, Sentencia S2-548-AP del 13 de diciembre de 2011, radicado 05001-33-31-007-2002-02069.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 102 del CPACA, los artículos 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el Decreto 1045 de 1978, el Convenio 95 de la OIT y la tesis jurisprudencial que sobre el asunto desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que los actos acusados están afectados por la causal de nulidad de infracción de las normas en que debieron fundarse. Argumentó que Pensiones de Antioquia debió calcular su prestación de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto quedó cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Convenio 95 de la OIT.

Indicó que así lo sostuvo el Consejo de Estado en diversa jurisprudencia3 y la Procuraduría General de la Nación en la Circular 054 del 3 de noviembre de 2010. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda. Seguidamente, precisó que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013.

De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Señaló que la prestación discutida fue liquidada conforme a la ley, por lo que Pensiones de Antioquia no tiene la obligación de reliquidarla. ii) Cobro de lo no debido: Indicó que no es procedente el cálculo de la prestación con inclusión de emolumentos sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes. iii) Buena fe: Explicó que es una obligación de las autoridades administrativas actuar de buena fe, y que Pensiones de Antioquia al disponer de recursos propios y ajenos vela siempre por el buen uso del patrimonio público y la reserva pensional de sus administrados. iv) Legalidad del acto administrativo demandado: Insistió en que los actos administrativos demandados fueron proferidos conforme a la Constitución y a la ley vigente. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 4 de agosto de 2010, radicado: 2006-07509 (0112-09), y del 26 de agosto de 2010 2005, radicado: 2005-02159 (1738-2008). 4 Folios 60 a 65 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 v) «Cosa juzgada constitucional de los incisos 1.º y 2.º del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985»: Puso de presente que la Corte Suprema de Justicia por medio de Sentencia del 1.º de febrero de 1989 se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 1.º y 2.º de la Ley 62 de 1985, que modifican el artículo 3.º de la Ley 33 del mismo año, considerándolos exequibles.

Argumentó que una postura contraria, tal como la expuesta por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, resulta inconstitucional, por lo que debe inaplicarse. Adicionalmente, la entidad demandada presentó escrito por medio del cual llamó en garantía5 al Departamento de Antioquia, quien ostentaba la calidad de empleador del demandante para que comparezca en el proceso y ejerza su defensa sobre las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, a través del 4 de junio de 2015 el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín admitió el llamamiento6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de julio de 2017 denegó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Miguel Ángel López Cuartas contra Pensiones de Antioquia, y condenó en costas a la parte demandante.

El a quo consideró que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que el demandante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, resaltó dos aspectos de dicho régimen sobre los cuales no existe unanimidad en la interpretación realizada por las Altas Cortes, a saber: i) si debe considerarse el IBL un elemento integrante o no del régimen de transición y ii) si se incluyen o no todos los factores salariales.

En el sub lite, el juzgado acogió la postura de la Corte Constitucional, dentro de la cual se sostuvo que el régimen de transición solo acoge la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero el IBL debe liquidarse conforme lo prevé la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Esto implica que para quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición, el IBL se calculará como lo indican los artículos 21 y 36 inciso 3.º de la ley referida.

Invocó las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 para explicar que los factores salariales a incluir en el IBL de aquellos a quienes les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, corresponden únicamente a los señalados en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se debieron realizar las cotizaciones respectivas. Aclaró que, según el criterio temporal defendido por la Corte Constitucional, sería aplicable lo dispuesto por el Consejo de Estado en la providencia del 4 de agosto de 2010 si la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera sido presentada entre dicha fecha y el 7 de mayo de 2013, momento en el que la Corte Constitucional 5 Folios 77 y 78 del cuaderno principal. 6 Folio 4 del cuaderno de llamamiento en garantía. 7 Folios 168 a 187 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 profirió la sentencia C-258 de 2013. Sin embargo, en el caso concreto se observa que la demanda fue presentada el día 25 de junio de 2014 por lo que le resulta aplicable esta última como precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

En consecuencia, revisados los actos demandados, encontró que, para la liquidación de la pensión del demandante, la entidad tuvo en cuenta las disposiciones de la Ley 33 de 1985, tal como lo señala el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y aunque en los actos no se mencionan los factores salariales tenidos en cuenta para el cálculo del IBL, aplicó lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

Con base en ello, concluyó que dichos actos estuvieron ajustados a derecho. En suma, consideró que no hay argumento para acceder a las pretensiones de nulidad contenidas en la demanda, pues no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos controvertidos, los cuales se ajustan a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

RECURSO DE APELACIÓN8 El señor Miguel Ángel López Cuartas, impugnó el fallo de primera instancia y explicó que, no obstante la controversia jurídica sobre la interpretación y aplicación de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015) y Consejo de Estado, debe tenerse en consideración la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016 que reafirma, en lo esencial, la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa sobre el régimen de transición en pensiones.

Destacó que la citada jurisprudencia del Consejo de Estado le resulta aplicable al ostentar el carácter de empleado público perteneciente al régimen ordinario de jubilación, siendo este precisamente el tema que aborda dicho fallo. Por lo tanto, afirmó que aplicar el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado no violenta el principio de la razonabilidad en la prestación, pues este implica que los derechos salariales y prestacionales conforman una base integral, y que la pensión de jubilación es el reflejo de la realidad laboral del trabajador.

Señaló que los actos administrativos demandados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron las disposiciones contenidas en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, vulneraron los principios de integralidad, favorabilidad e inescindibilidad de la norma. En su concepto, aquellos deben ser declarados nulos.

Insistió en que en el sub lite debe aplicarse la posición del Consejo de Estado por resultar más favorable para el trabajador, por ende, solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En su criterio, lo anterior responde a un entendimiento del régimen de transición de forma íntegra, en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma. 8 Folios 189 a 194 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA9 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, profirió sentencia el 23 de abril de 2018 por medio de la cual revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar: i) declaró la nulidad de los actos acusados; ii) ordenó a Pensiones de Antioquia reliquidar la pensión de jubilación en favor del señor Miguel Ángel López Cuartas en un monto equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante el último año de servicio, a saber, la asignación básica, la doceava de la prima de navidad, de la prima de vacaciones, el subsidio de transporte y el incentivo por antigüedad; iii) declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 2 de diciembre de 2010 y iv) denegó las demás pretensiones.

Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: Inicialmente, señaló que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral y en su artículo 36 estableció un régimen de transición en virtud del cual, las mujeres y los hombres que contaran con 35 y 40 años de edad, respectivamente, o con 15 de servicio cotizados, continúan bajo las condiciones de la ley anterior.

Seguidamente, reconoció la existencia de posturas diversas en las Altas Cortes frente al alcance del mencionado régimen de transición. Destacó que el Consejo de Estado, en sentencias del 18 de febrero de 2010 y 4 de agosto de la misma anualidad, sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía ser interpretado conforme al principio de favorabilidad.

Asimismo, que el ingreso base de liquidación para los empleados oficiales del orden nacional está integrado por todos los factores salariales recibidos, sin hacer mención taxativa de aquellos. En ese sentido, es posible incluir cualquier concepto que el trabajador haya devengado de forma habitual y periódica, como contraprestación de su labor durante el último año de servicio, con excepción de la indemnización por vacaciones y la bonificación por recreación. Por otro lado, explicó que la Corte Constitucional hace una interpretación más restrictiva del artículo 36 de la cual se desprende que el régimen de transición cobija solo lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, y excluye el IBL, bajo el entendido que este se calcula con el promedio de los salarios devengados por el trabajador en los últimos diez años de servicio o el tiempo que le hiciere falta.

Esta postura se consolidó en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. De acuerdo con lo expuesto, acogió la postura del Consejo de Estado, en virtud del numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución, por ser el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, y en ese orden de ideas, la jurisprudencia vinculante para resolver los conflictos cuya competencia le está atribuida a esta jurisdicción. Resaltó que en el caso sub exámine se encuentra debidamente acreditado que el señor Miguel Ángel López Cuartas prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 17 de febrero de 1978 al 28 de agosto de 2009, como auxiliar administrativo en la Secretaría de Gobierno y, posteriormente, del 16 de marzo de 2012 al 29 de 9 Folios 210 a 225 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 noviembre de 2013, como auxiliar administrativo en la Secretaría de Hacienda, al haber sido reintegrado en virtud de sentencia judicial. Para liquidar la mesada pensional, advirtió que el empleado era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se debía tener en consideración la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Dado que el peticionario cumplió con los requisitos establecidos en la ley para hacerse acreedor de dicha prestación, esta debía calcularse teniendo en cuenta el promedio de los salarios recibidos durante el último año de servicio, estos son: la asignación básica, el subsidio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones y el incentivo por antigüedad.

Precisó que, según lo consagrado en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos tiene reserva legal, razón por la cual, no es viable incluir la prima de vida cara dentro del IBL pensional, comoquiera que dicho emolumento es de creación extralegal. Explicó que tampoco se incluyó la bonificación por recreación, toda vez que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado señaló que «[…] la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales […] el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión […]».

Adicionalmente, autorizó a Pensiones de Antioquia a descontar sobre los nuevos factores incluidos los aportes que no se hubieren efectuado al Sistema General de Seguridad Social. Por último, negó la pretensión dirigida a obtener la devolución del 5% que se le descontó como empleado departamental, dado que esto no fue pedido en sede administrativa.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN10 Pensiones de Antioquia presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. La «revocatoria» de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Miguel Ángel López Cuartas, bajo el radicado 05-001-33-33- 025-2014-00834-01. 10 Folios 1 a 6 del cuad. ppal.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2. Negar la reliquidación pensional solicitada por el señor Miguel Ángel López Cuartas. A continuación, explicó la configuración de las causales de revisión, así: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso.

Expuso que la decisión objeto de revisión viola el derecho al debido proceso, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que determinó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se liquida conforme las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior; para dar aplicación a la providencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que se consideró que, en esos casos, deberá aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985, lo que implica que la prestación se liquidará con todos los factores devengados en el último año de servicios.

También, aseveró que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias C- 816 de 2011, C-634 de 2011 y SU-918 de 2013, el precedente de dicha corporación es prevalente por ser esta la encargada de interpretar la Constitución Política. Lo que significa que, desconocer o inaplicar sus decisiones produce en el ordenamiento colombiano una falta de coherencia, una afectación a la seguridad jurídica y una desconexión con el texto constitucional. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Advirtió que el derecho reconocido en la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, explicó que el señor Miguel Ángel López Cuartas al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 40 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

En ese mismo sentido, señaló que en cumplimiento de la orden objeto de revisión, se reliquidó la pensión en favor del señor Miguel Ángel López Cuartas, por lo que se aumentó a $1.599.854, generándose una diferencia de $399.076, es decir un incremento del 33,23% de lo inicialmente reconocido. Aseguró que esta condena repercute negativamente en las finanzas del fondo.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Igualmente, destacó que la decisión objeto de revisión incluyó, irregularmente, el incentivo por antigüedad en el cálculo del IBL11, pues se trata de un emolumento creado por la Asamblea de Antioquia.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN12 El señor Miguel Ángel López Cuartas, mediante apoderada judicial, dio respuesta a la demanda de revisión para solicitar que se nieguen todas las pretensiones, comoquiera que la decisión adoptada por el Tribunal atendió el derecho al debido proceso de las partes, los lineamientos del régimen de transición, los principios de autonomía, independencia, razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad y la tesis que sobre el particular desarrolló el Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

En su criterio, dentro del sub examine se configuran la falta de legitimación por pasiva y la cosa juzgada. Respecto de la primera, explicó que la demanda debió dirigirse contra el órgano que dictó el fallo, es decir, el Tribunal Administrativo de Antioquia. En cuanto a la segunda, resaltó que la decisión quedó ejecutoriada antes de la sentencia del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual el Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, varió su criterio en relación con la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su contenido no resulta aplicable.

En otras palabras, en virtud del principio de seguridad jurídica, la tesis jurisprudencial desarrollada en este último proveído no es exigible a procesos fallados y ejecutoriados con anterioridad a su expedición. Destacó que, para el 25 de junio de 2014, fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho estaba vigente la posición jurisprudencial del Consejo de Estado desarrollada en sentencia del 4 de agosto de 2010, por lo que podía acogerse al criterio de interpretación allí contenido.

Más adelante, consideró que la entidad lo que pretende con la acción de revisión es reabrir el debate sobre la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido que no prosperaron en el proceso ordinario, como si de una tercera instancia se tratara. Por otro lado, argumentó que la acción de revisión incoada va en contra de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial y por ello no debe prosperar.

Por último, solicitó condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, por temeridad y abuso del derecho. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las 11Folios 2 y 4 del cuaderno principal. 12 Visible a índice 15 de SAMAI.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.13. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201914.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, mediante la cual revocó la sentencia del 31 de julio de 2017 del Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín. Legitimación Conviene señalar que, sobre la legitimación de Pensiones de Antioquia para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió lo siguiente: «frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.».

Es de anotar que, de conformidad con el Decreto 3781 de 1991, la administradora de pensiones de Antioquia se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media. 13 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 14 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En este mismo sentido, se reiteró en la sentencia T-368 de 2018 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 12 de abril de 201815 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior, Pensiones de Antioquia se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, quedó ejecutoriada el 27 de abril de 201816.

Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 19 de noviembre de 201917, se concluye que aquella se encuentra dentro del término de los 5 años previsto por el artículo 251 del CPACA. Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200318 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»19.

Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2018, radicación: AC 001-03-15- 000-2017-02284-01. 16 Constancia de ejecutoria visible a folio 86 del cuaderno principal. 17 Folio 5 vuelto del cuaderno principal. 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 19 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación20. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones21. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira22. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia23.

Cuestión previa En la contestación de la demanda el pensionado considera que se configuran la falta de legitimación por pasiva y la cosa juzgada, las cuales pasarán a analizarse. 20 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 21 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Falta de legitimación por pasiva En la contestación de la demanda, el señor Miguel Ángel López Cuartas afirma que el Tribunal Administrativo de Antioquia debió ser vinculado como parte demandada dentro del sub examine comoquiera que fue el que adoptó la decisión del 23 de abril de 2018.

Al respecto, es preciso recordar que las partes que integran este nuevo proceso son aquellas que, en virtud de su resultado puedan verse afectadas en el derecho sustancial que fue objeto de controversia en las correspondientes instancias, que son, por regla general, las mismas partes que participaron en ellas y, excepcionalmente, terceros que tuvieron interés directo y que fueron vinculados al proceso original24.

Por lo tanto, el Tribunal que profirió la decisión cuya revisión se pretende no puede constituirse en parte demandada dentro del sub examine, comoquiera que es el señor Miguel Ángel López Cuartas, el titular del derecho en discusión, y, quien, eventualmente, podría verse afectado con la decisión que se tome en el fondo del asunto. Por consiguiente, resulta improcedente vincular al Tribunal que emitió la decisión. En esas condiciones, no se configura la excepción de falta de legitimación por pasiva.

Cosa juzgada El demandado estima que se configuró la cosa juzgada porque la sentencia objeto de revisión se encuentra debidamente ejecutoriada. Al respecto, debe precisarse que la finalidad de la acción especial de revisión es justamente invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada25 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.

Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada26, entendido este como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. 24 Para el efecto véase: Sala Segunda Especial de Revisión, auto del 9 de septiembre de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000- 2019-03661-00, actor: Carmen Marlene Quintero Romero, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado. 26 La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo De Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14). Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo expuesto, la acción de revisión contra la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia es procedente, pues la naturaleza misma del proceso comporta que se dirija contra sentencias ejecutoriadas, de las que se predica la cosa juzgada.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión del señor Miguel Ángel López Cuartas, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, con inclusión del incentivo por antigüedad y no el previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para la acción de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia27.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son28: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de 27 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 28 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;

(iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».

Adicionalmente, deben tenerse presentes otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales29, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.

Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias30 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»31.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de 29 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 30 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. 31 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal.

Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Miguel Ángel López Cuartas debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán el i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de las causales de revisión en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».

Por su parte, la Ley 62 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».

Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).

A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia32, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197133 y 929 de 197634.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201035 así se refirió al tema: 32 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 33 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 34 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».

La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por Pensiones de Antioquia se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido según la ley.

Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para comenzar, cabe precisar que no se discute que el señor Miguel Ángel López Cuartas es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, nació el 28 de agosto de 195436 y laboró para el Departamento de Antioquia desde el 17 de febrero de 1978 hasta el 28 de noviembre de 201337, es decir que, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993 para el orden nacional, y más aun para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 28 de agosto de 2009 cuando cumplió 55 años de edad. Ahora, la Gobernación de Antioquia emitió reporte de nómina38 en el que se observa que el señor Miguel Ángel López Cuartas devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio (29/11/12 a 29/11/13): - Asignación básica - Subsidio de transporte - Bonificación por recreación - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Prima de vida cara - Incentivo por antigüedad - Vacaciones 36 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 19 del cuaderno principal. 37 Conforme al certificado obrante a folio 19 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así como también a folios 128 a 145 del cuaderno principal. 38 Folios 20 a 23 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así como también a folios 144 y 145 del cuaderno principal. Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Por medio de la Resolución 000609 del 14 de diciembre de 2009, Pensiones de Antioquia reconoció en favor del señor Miguel Ángel López Cuartas una pensión de jubilación en cuantía de $967.557.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores previstos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, y sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes. El señor Miguel Ángel López Cuartas solicitó a Pensiones de Antioquia la reliquidación de la prestación luego de haber sido reintegrado en virtud de sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, el 13 de diciembre de 2011, bajo el radicado: 050013331007200202069.

Dicha solicitud fue resuelta por la entidad mediante Resolución 2014047 del 31 de enero de 2014, incrementándola a $1.200.778 a partir del 29 de noviembre de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio. El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín en sentencia del 31 de julio de 2017 negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Miguel Ángel López Cuartas, por considerar que los actos controvertidos se ajustan a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en la sentencia del 23 de abril de 2018, una vez analizó el criterio del Consejo de Estado, resolvió revocar la sentencia de primera instancia, así: «[…] Descendiendo al asunto sub examine, dentro del expediente se encuentra acreditado que el señor Miguel Ángel López Cuartas prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 17 de febrero de 1978 al 28 de agosto de 2009, como Auxiliar Administrativo adscrito a la Secretaría de Gobierno, y posteriormente, del 16 de marzo de 2012 al 28 de noviembre de 2013, como Auxiliar Administrativo adscrito a la Secretaría de Hacienda (ver fl. 19) Lo anterior, en cumplimiento de la orden judicial impartida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 13 de diciembre de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del Decreto 1984 de 2001, por medio del cual se había suprimido el cargo desempeñado por el actor en el Departamento de Antioquia, y del Decreto 2320 de 2001, a través del cual fue retirado del servicio (fls. 132 a 143) […] Asimismo, la Sala advierte que para el año 2013, además de sueldo, el actor devengó subsidio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, prima de vida cara, y prima de navidad, según la certificación emitida para tal efecto por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional – Dirección de Personal – de la Gobernación de Antioquia, que obra de (sic) folios 19 a 23. […] De lo hasta aquí expuesto, resulta evidente y no es objeto de discusión en la presente instancia, que el demandante es beneficiario del régimen de transición; inclusive, así lo verificó y aceptó la entidad demandada a lo largo del proceso, por lo que no habrá necesidad de puntualizar en ello.

En lo que atañe entonces al tópico del ingreso base de liquidación como elemento integrante del régimen de transición, esta Sala de Decisión acoge entonces la postura jurisprudencial consignada en las sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016 proferidas por el pleno de la Sección Segunda de esta Corporación, y reiteradas vía de extensión de jurisprudencia por la misma Sección, en providencia del 24 de noviembre de 2016 – Radicación número: Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13) […] en los que con claridad se deja expuesto que el precedente jurisprudencial aplicable al sub-lite lo constituyen las decisiones adoptadas por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por las razones que sucintamente se concretan en las siguientes: - Es el Consejo de Estado quien constitucionalmente tiene la función de aplicar la ley y dirimir los conflictos jurídicos asignados a esta jurisdicción. - La decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258- 2013 no atañe al asunto de autos, que no corresponde a una pensión de las contempladas en el artículo 17 de la ley 4ª de 1992. - Con respecto a lo indicado en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 por tratarse de una interpretación legal, que no constitucional, y por vía tutela, a la que se hace mención en estas providencias, no tiene el alcance de tener carácter vinculante para imponerse a la interpretación que en sus sentencias de unificación ha determinado el Consejo de Estado sobre el dispositivo legal. […] Es por lo anterior, que en el ingreso base de liquidación de la pensión, si bien por regla general deben incluirse sólo los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales – verbigracia, asignación básica, horas extras y dominicales, bonificación por servicios prestados, entre otros-, diferenciados de los que se considera prestaciones sociales, toda vez que el incentivo por antigüedad, la prima de navidad, prima de vacaciones, y el auxilio de transporte, se encuentran en las disposiciones legales antes vistas como factores a considerar para pensión, es que se ha estimado acorde con la jurisprudencia del Órgano de Cierre de esta jurisdicción, que tales conceptos deben estimarse como factores salariales para el reconocimiento de esta prestación. […]

PRIMERO. SE REVOCA la providencia dictada el 31 de julio de 2017 por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual, se denegaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, y en consecuencia se dispone: “PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No.609 del 14 de diciembre de 2009 y de la Resolución No. 2014-047 del 31 de enero de 2014, ambas expedidas por PENSIONES DE ANTIOQUIA, en cuanto no incluyeron los factores salariales percibidos en el último año de servicios por el accionante MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ CUARTAS; de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA efectuar una reliquidación de la pensión de jubilación del señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ CUARTAS sobre el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, la doceava parte de la prima de navidad, de la prima de vacaciones, el subsidio de transporte, y el incentivo por antigüedad, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta sentencia. La reliquidación procede desde la fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, pero el pago del retroactivo causado por la diferencia pensional solo procede respecto de las mesadas causadas con posterioridad al 02 de diciembre del 2010 en virtud de la prescripción trienal declarada en la parte motiva de la presente providencia. La reliquidación de la pensión decretada será ajustada hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final / Índice Inicial Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 TERCERO.- Se autoriza a PENSIONES DE ANTIOQUIA a descontar del retroactivo a pagar al demandante por concepto de la diferencia pensional por inclusión de nuevos factores, los aportes correspondientes a cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal, para el sistema de seguridad social, pensión y fondo de solidaridad, por toda la vida laboral, en la proporción que corresponde al demandante, y debidamente indexados, teniendo en cuenta los parámetros señalados en la parte motiva.

Lo anterior en orden a observar la sostenibilidad financiera en materia pensional. PENSIONES ANTIOQUIA queda igualmente autorizado para repetir contra el empleador, la proporción que a éste corresponde en relación con los referidos aportes, por todo el tiempo de servicios del demandante con la entidad, suma que deberá ser indexada a valor presente.

CUARTO. - NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas en esta instancia, a la parte demandada, en los términos discernidos previamente, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la instancia previa. […].» (cursiva, negrita y subraya del texto original). La entidad dio cumplimiento al fallo mediante las Resoluciones 2018030236 del 21 de mayo de 201839 y 2019030540 del 17 de octubre de 201940.

Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201041, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues hacía parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a las sentencias que se revisan, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199342 ii) derecho a la 39 Folios 79 y 80 del cuaderno principal. 40 Folios 154 a 157 del cuaderno principal. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 42 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

De otra parte, conviene aclarar que la sentencia C-258 de 2013 se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. Este no es el caso del demandado, pues no se discute que él se desempeñó como auxiliar administrativo de la Secretaría de Gobierno del Departamento de Antioquia desde el 17 de febrero de 1978 hasta el 28 de agosto de 2009 y como auxiliar administrativo de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia del 16 de marzo de 2012 al 28 de noviembre de 2013, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine43.

Ciertamente, en la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al aquel; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». 43 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado44, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial45, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. A lo anterior, se agrega que la misma Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión, venía acogiendo una interpretación según la cual el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 también incluía lo relativo al ingreso base de liquidación pensional y, por lo tanto, debía atenderse la normativa anterior para su cálculo.

Así lo señaló en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. En consecuencia, se observa que el juez de segunda instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Examinada la decisión objeto de revisión, en principio, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, si bien el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los emolumentos 44 Ejemplo de ello se puede analizar en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2014; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00632-01 (1434-2014); demandante: Gladys Agudelo Ordoñez.

En aquella oportunidad se sostuvo «[…] A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos. […]» 45 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 que debían computarse en la base de liquidación de la prestación, lo cierto es que, dentro de aquella liquidación no pueden incluirse emolumentos de carácter extralegal.

Ciertamente, en relación con el factor denominado «incentivo por antigüedad», esta Corporación dentro del proceso de nulidad, radicado 15001-23-31-000-2008-00557-01 (0456-11), a través de sentencia del 2 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la Ordenanza que lo regulaba para los servidores del departamento de Antioquia, por encontrar que estaba afectado por falta de competencia. De esta forma, se infiere que el incentivo por antigüedad para los servidores del departamento de Antioquia es diferente al incremento por antigüedad de que trata el Decreto 1045 de 1978 para los servidores del orden nacional.

Así las cosas, si bien bajo el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 el demandado tenía derecho a que se reliquide su pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, también es cierto que, dentro de dicha liquidación no era procedente la inclusión del incentivo por antigüedad, dada su naturaleza extralegal, además de que la ordenanza por medio de la cual se creó y reguló dicho emolumento fue anulada por esta corporación. De manera que desapareció del ordenamiento el fundamento jurídico de tal incentivo.

En razón a ello habrá de declararse configurada la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto la prestación reconocida excede lo debido de acuerdo con la ley46. Finalmente, no pasa por alto la Sala que esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogió la interpretación impartida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con todo, es de resaltar que en aquella providencia también se sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley», en esas condiciones, la Sala de Subsección estima que las reglas allí fijadas no pueden ser extendidas al presente caso, en la medida en que la decisión de los jueces de instancia se ajustó a la tesis adoptada por el Consejo de Estado para la época.

Las razones expuestas son suficientes para concluir que el señor Miguel Ángel López Cuartas no tiene derecho a que se incluya el incentivo por antigüedad en la liquidación de su pensión, motivo por el cual habrá de infirmarse parcialmente la decisión para excluir el referido emolumento. Conclusión: Se configura parcialmente la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en cuanto se ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación pensional, pese a que no correspondía dado su carácter extralegal. 46 Así lo ha admitido la Subsección A de esta corporación, véase: Sentencia del 20 de enero de 2022, radicado: 11001032500020190054900 (4357-2019) REV.

Demandante: Pensiones de Antioquia, demandado: Jorge Granado Galeano. Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Decisión Con base en los argumentos expuestos, se infirmará parcialmente la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, proferida el 23 de abril de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05- 001-33-33-025-2014-00834-01, en cuanto ordenó incluir el incentivo por antigüedad.

Así pues, se infirma en esta sentencia únicamente el numeral segundo de dicha providencia, para en su lugar, ordenar: Modificar el numeral segundo de la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, en el sentido de excluir, de la reliquidación pensional, el incentivo por antigüedad, conforme se explicó en precedencia. Se aclarará que los efectos de esta providencia, en lo pertinente a la liquidación de la prestación regirán hacia el futuro, con el objeto de salvaguardar los derechos del pensionado que fueron reconocidos al amparo del mencionado proveído.

Ahora, si en cumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que, entre otras, ordenó incluir el aludido factor dentro de la liquidación de la pensión del aquí demandado, señor Miguel Ángel López Cuartas, no se dispondrá el reintegro de estas por parte del pensionado comoquiera que tales sumas fueron recibidas de buena fe, además de que ello no fue objeto de pretensión por parte de la entidad.

En efecto, el artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». A su vez, el artículo 164, numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe, presunción que admite prueba en contrario, por lo que a quien la echa de menos, le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.

Se denegarán las demás pretensiones de la demanda de revisión. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación47 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 11001032500020190090700 (6509-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 pensional. Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundada parcialmente la acción de revisión presentada por Pensiones de Antioquia, contra el señor Miguel Ángel López Cuartas, con el fin de que se infirme la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que revocó la sentencia del 31 de julio de 2017 del Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 05-001-33-33-025- 2014-00834-01, de acuerdo con la parte motiva.

Segundo: Infirmar parcialmente el numeral segundo de la sentencia del 23 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto ordenó la inclusión del incentivo por antigüedad en la liquidación de la pensión que recibe el señor Miguel Ángel López Cuartas, la cual quedará así: «[…] SEGUNDO.- ORDENAR a PENSIONES DE ANTIOQUIA efectuar una reliquidación de la pensión de jubilación del señor MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ CUARTAS sobre el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica, la doceava parte de la prima de navidad, de la prima de vacaciones y el subsidio de transporte, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta sentencia, con exclusión del incentivo por antigüedad. […].» Tercero: Denegar las demás pretensiones de la demanda de revisión. Cuarto: Sin condena en costas.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente