Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 050012331000200600274 01 (59053) Demandante: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros Demandado: Municipio de Envigado Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata Me separo parcialmente de la decisión mayoritaria porque, aunque considero que, en efecto, el daño resulta atribuible a los padres de la menor en una proporción considerable, a partir de los hechos probados encuentro que también actuaron como causas adecuadas del mismo: 1. la creación de un riesgo por parte del municipio demandado, y 2. la negligencia de la propiedad horizontal (Urbanización Otraparte) en la que habitaba la familia demandante, que no tomó medidas oportunas frente a dicho riesgo, como paso a explicarlo.

Sobre la responsabilidad del municipio de Envigado. La sentencia considera que el municipio de Envigado no era responsable de la caída de la menor a la quebrada La Ayurá, porque no existe ninguna norma jurídica que lo obligara a asegurar las zonas perimetrales a dicha quebrada. Entiendo, entonces, que el fallo habría descartado la responsabilidad de la entidad territorial porque no se acreditó una falla en el servicio, planteamiento del que me aparto, pues debía considerarse la posibilidad de que su responsabilidad estuviera comprometida por la creación de un riesgo.

La valoración del riesgo creado, como criterio objetivo de atribución de responsabilidad, no precisa la comprobación de la inobservancia de una norma jurídica que tenga por objeto precaver las consecuencias de la materialización de un peligro determinado. En el caso concreto, el estudio de la responsabilidad del municipio de Envigado debía partir por considerar que, cuando actuó como constructor del conjunto residencial en el que ocurrieron los hechos, lo entregó a las familias beneficiarias a pesar de que allí existía un peligro evidente.

En efecto, el municipio debía saber -o no podía ignorar- que las familias destinatarias (que incluían o podrían estar conformadas por menores de edad), quedarían expuestas a una situación de peligro, pues al oriente del predio, poco después de las áreas de circulación dispuestas para algunos de los edificios, el terreno adquiría una pendiente que se extendía por aproximadamente 7 metros (según se desprende del dictamen pericial, y las fotos y planos que lo acompañaron), desnivel que apuntaba hacia el cauce de una quebrada.

Lo Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 050012331000200600274 01 (59053) Demandante: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros Demandado: Municipio de Envigado ___________________________________________________________________________________________ 2 de 2 anterior, de por sí, ya suponía un riesgo, pero el peligro se acrecentaba si se considera que la corriente estaba canalizada en sus costados por muros de una altura importante (2,80 mts.) y, que los mismos, en su parte más alta, estaban desprovistos de las seguridades necesarias que impidieran que una persona pudiera caer accidentalmente al vacío, como acá sucedió. En esas condiciones, no podía considerarse imprevisible que un menor, con la vigilancia debida (o aún sin ella, pues es prudente tomar medidas para el caso en el que los menores se comporten de manera inesperada, como es regla de la experiencia que lo hagan), pudiera rodar por la pendiente mientras jugaba y, ante la inexistencia de obstáculos de ningún tipo, cayera al fondo de la quebrada.

Sobre la responsabilidad de la propiedad horizontal. Sin perjuicio de que dicha entidad no fue demandada y de que, entonces, no había manera de imponer condena alguna en su contra, la sentencia sí estaba en condiciones de ponderar, por tratarse de un aspecto relacionado con la relación de causalidad, que dicha copropiedad, probablemente consciente de la existencia del riesgo que suponía la quebrada y la forma como estaba encausada, en el año 2002 obtuvo licencia de construcción para realizar obras de cerramiento sin que, para el momento en el que se presentó el accidente (septiembre de 2004), conste que dichas obras hubieran sido ejecutadas.

En síntesis, considero que, de manera concomitante con el mayúsculo descuido de los padres en el cuidado de la menor, dicha omisión no fue, sin embargo, la causa exclusiva del daño. Como causas adecuadas del mismo debieron tenerse, asimismo, tanto el comportamiento del municipio de Envigado al entregar unas unidades residenciales a sabiendas de la existencia de un riesgo, como la omisión de la propiedad horizontal en tomar medidas oportunas para contrarrestarlo.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado