Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Demandante: Fedyerell de Jesús Valencia Sanjuán Demandados: Procuraduría General de la Nación y Municipio de Soledad (Atlántico) Tema: Causales de nulidad de los actos administrativos.

Falsa motivación, desviación del poder y violación al debido proceso. Estructura de la responsabilidad disciplinaria. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se declaró la nulidad parcial de los actos demandados.

ANTECEDENTES 1. El señor Fedyerell de Jesús Valencia Sanjuán instauró demanda en contra de la Procuraduría General de la Nación y del municipio de Soledad (Atlántico), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2.

Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias expedidas el 6 de agosto y 1 de septiembre de 2015, por la Procuraduría Provincial de Barranquilla y por la Procuraduría Regional del Atlántico, respectivamente, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de quince (15) años. 3. Como restablecimiento del derecho, solicitó ser reintegrado al cargo de docente en el municipio de Soledad o a uno equivalente, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y el reconocimiento de perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

De manera subsidiaria solicitó la disminución de la sanción disciplinaria, con una variación por amonestación o suspensión y que se le pague el tiempo que permaneció separado del servicio y se le reintegre.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 5. Que fue nombrado como docente de matemáticas en propiedad en la planta global del municipio de Soledad (Atlántico) y que desde el 26 de septiembre de 2011 impartía dicha asignatura en la Institución Educativa Jhon F. Kennedy. 6. Que el 11 de agosto de 2014 la madre de una estudiante presentó una denuncia penal en su contra por el presunto delito de actos sexuales cometidos con su hija menor de edad, que dio lugar a la apertura de un proceso en el cual se profirió auto inhibitorio. 7.

Que por los mismos hechos, la madre de la menor presentó una queja ante la Secretaría de Educación de Soledad, dependencia que la trasladó a la Procuraduría General de la Nación, donde se adelantó la actuación disciplinaria que concluyó con la expedición de los actos demandados, al imputarle el tipo penal de acto sexual con menor de edad. 8.

Agregó que mediante el Decreto 0309 del 17 de noviembre de 2015, notificado el 4 de diciembre del mismo año, se ejecutó la sanción disciplinaria. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 9. Constitución Política: artículo 29; Ley 1098 de 2006; Ley 734 de 2002. 10. Considera que los actos sancionatorios se expidieron con falsa motivación, desviación de poder y vulneración del debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad, en virtud de la indebida subsunción típica de la conducta.

Esto, porque la decisión disciplinaria se basó en la comisión de un delito, pero ante la jurisdicción penal se encontró que tal conducta no se configuró. 11. Que si la entidad quería tener por ciertos los hechos del proceso penal, debió esperar a que ante dicha jurisdicción se resolviera el asunto para no incurrir en contradicciones. 12.

Agregó que la lesión al debido proceso devino de que si la presunta víctima era una menor de edad, se debieron aplicar los protocolos establecidos por los artículos 139 y siguientes de la Ley 1098 de 2006; pues la diligencia de declaración que la estudiante rindió no se llevó a cabo por fuera del recinto de audiencia y con la sola presencia del defensor de familia.

Que, por el contrario, el testimonio fue escuchado en la sede de la Procuraduría, la menor fue plenamente identificada y se encontraban presentes varias personas. Que se le tomó juramento, aun cuando el Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Código de Infancia y Adolescencia no lo contempla y las preguntas fueron formuladas por el Procurador o su secretario. 13.

Considera que dicha prueba es nula de pleno derecho, pues las irregularidades advertidas pudieron interferir en el testimonio de la menor, quien fue sometida a un estado de intimación (sic); y, al ser esta la prueba que estructuró la imputación de responsabilidad, sumado a que el informe de Medicina Legal dio cuenta de la inexistencia del delito, no había lugar a imponer ninguna sanción. 14.

Afirmó que si la conducta disciplinable implicaba la incursión en un tipo penal, y su intérprete autorizado (la Fiscalía) se inhibió de iniciar una investigación, menos podía la autoridad disciplinaria imponer una medida sancionatoria. Que en ese sentido, la valoración probatoria fue inadecuada porque no se tuvieron en cuenta los hechos que hubiesen modificado sustancialmente la decisión, como el informe de Medicina Legal y el auto inhibitorio de la Fiscalía Seccional de Soledad. 15.

Agregó que, en atención a las pretensiones subsidiarias, es claro que la sanción impuesta es exagerada, porque no cometió delito alguno; que a lo sumo podría tratarse de la infracción a algún deber funcional del artículo 35 de la Ley 734 de 2002; que, además, el comportamiento no fue doloso. No obstante, la demandada afirmó que incumplió con su deber funcional y que la forma de culpabilidad fue dolosa, con lo que lo sancionó doblemente. 16.

Que en la imposición de la sanción se hizo un juicio de valor, al indicar que «el profesor obró mal» y que afectó el buen nombre de la Institución, aun cuando el presunto comportamiento ni siquiera ocurrió en el lugar donde prestaba sus servicios. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 17. La demanda fue admitida el 18 de julio de 20161 y se notificó a las demandadas, quienes se opusieron a las pretensiones, en el siguiente sentido: 18.

La Procuraduría General de la Nación manifestó que su actuación se ajustó a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y que la adecuación típica del comportamiento se realizó en los términos de la normativa disciplinaria, pues la conducta investigada y sancionada concretó la descripción típica del punible de acto sexual abusivo en menor de 14 años. 19.

Que el procedimiento penal y el disciplinario atienden a una naturaleza, materia y finalidades distintas y son independientes. Que en ese sentido, en los actos demandados se impuso la sanción que la normativa disciplinaria consagra para las 1 Véanse páginas 279-280 del archivo «01DemandaCompleta5Mar2021» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI.

La demanda se recibió por reparto en el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, el cual, por auto del 7 de junio de 2016 declaró la falta de competencia y ordenó su remisión al tribunal Administrativo del Atlántico (véanse páginas 272-273 del mismo archivo). Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 faltas gravísimas, en tanto que para determinar la duración de la inhabilidad general se acudió a los criterios del artículo 47 de la Ley 734 de 2002. 20.

Agregó que el demandante se confunde al afirmar que se le está sancionando doblemente al estructurar la antijuridicidad y la culpabilidad, pues respecto de lo primero se dijo que se separó de su deber funcional y, en relación con lo segundo, se dijo que su comportamiento fue doloso. 21. Propuso como excepción la caducidad2. 22. El municipio de Soledad señaló que la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta para la expedición de los actos no solo las declaraciones de la menor y su madre, sino los medios que reposaban en la actuación penal y que no está acreditado que la víctima se encontrase influenciada o coaccionada por su progenitora. 23.

Que la actuación penal no concluyó con una decisión inhibitoria, sino con un auto de archivo provisional, lo que no implica la inexistencia del delito, sumado a que quedó abierta la posibilidad de reabrir la actuación en cualquier momento, siempre que no opere la extinción de la acción. Que no se imputó un tipo disciplinario impreciso. 24.

Que los vicios que el demandante alega respecto de las actuaciones de la Procuraduría General de la Nación no son imputables al municipio y, en esa medida, son ajenos a su participación y responsabilidad. Sumado a ello, las pautas del Código de Infancia y Adolescencia que se mencionan en el concepto de violación están establecidas en favor de los intereses del menor y no del disciplinado. 25.

Expresó que el acto expedido por el municipio es de ejecución y, en ese orden, no es susceptible de ser demandado, porque no materializa una decisión unilateral de la administración y que, en ese orden, fue la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder preferente, quien expidió los actos demandados, los cuales no adolecen de falsa motivación ni desviación de poder; sumado a que en la actuación disciplinaria no se lesionó el debido proceso del disciplinado y la sanción impuesta fue correctamente graduada. 26.

Propuso como excepciones la inepta demanda respecto del acto de ejecución, la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio, la compensación y la inexistencia de la obligación3. 27. Se celebró audiencia inicial el 8 de febrero de 20174, en la cual se declararon probadas las excepciones de inepta demanda respecto del acto de ejecución y de 2 Véanse páginas 293 a 299 del archivo «01DemandaCompleta5Mar2021» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI. 3 Véanse páginas 306 a 330 del del archivo «01DemandaCompleta5Mar2021» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI. 4 Véanse páginas 356 a 364 del archivo «01DemandaCompleta5Mar2021» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Soledad y no probada la excepción de caducidad.

Las partes interpusieron recurso de apelación. Este se resolvió por el Consejo de Estado el 30 de abril de 2019, en el cual se revocó la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio y se confirmó lo demás5. 28. El 30 de octubre de 2019 se reanudó la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio y se decretaron pruebas documentales6, luego de lo cual se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto7 y, finalmente, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN 29. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022)8 declaró la nulidad parcial de los actos demandados y determinó que la sanción consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones debía cumplirse por el término de diez (10) años. 30.

Respecto del testimonio de la menor víctima, destacó que la Ley 1098 de 2006 establece como una función de los defensores de familia la de intervenir en los procesos en que se discutan derechos de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar (artículo 82.11).

Que sumado a ello, el artículo 150 de la misma normativa dispone que, cuando los niños, niñas y adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra adultos, sus declaraciones solo las podrá tomar el defensor de familia, mientras que de acuerdo con el artículo 193.12 cuando un destinatario de la norma deba rendir su testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, según corresponda y, en los términos del artículo 194, la víctima no podrá exponerse frente a su agresor. 31.

Señaló que tales disposiciones deben aplicarse por analogía en la actuación disciplinaria, en la medida en que no existe prohibición legal para que los niños, niñas y adolescentes sean testigos en los procesos que adelanta la Procuraduría «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI. 5 Véanse páginas 410 a 425 del archivo «01DemandaCompleta5Mar2021» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI. 6 Véanse páginas 480 a 485 del archivo «01DemandaCompleta5Mar2021» del expediente digital, y archivo «02AudienciaInicial» visibles en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI. 7 Por auto del 13 de agosto de 2021 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (véase archivo «07AutoCorreTrasladoAlegatos13Ago2021» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI). 8 Véanse archivo «11Sentencia15Feb22» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 General de la Nación. Que, en consecuencia, al analizar la diligencia a la que la menor fue citada, esta compareció en compañía de su madre y declaró frente al Procurador Provincial (e), el sustanciador ad hoc y el defensor de familia; además, no se dejó constancia de cuestionario alguno, lo que en principio contradice la ritualidad de la normativa del Código de Infancia y Adolescencia. 32.

Que si bien esto significaba una irregularidad procesal, no se trató de una anomalía con la magnitud suficiente como para impedir el derecho de defensa ni pretermitir las oportunidades con que contaba el demandante para contradecir las pruebas y, a su turno, pedir las que considerara pertinentes. Sumado a ello, en virtud del artículo 228 constitucional, en las actuaciones de la administración pública prevalece el derecho sustancial, asunto que ha sido pacífico en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 33.

Agregó que la actuación disciplinaria y la penal atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes y que, en la primera se exige, para calificar como doloso un comportamiento, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, la voluntad para su ejecución y la conciencia de su ilicitud. 34. A partir de lo anterior, advirtió que no se discutía la ocurrencia de los hechos, pero que resultaba relevante que en sede penal no se probó la efectiva comisión del delito, circunstancia que resultaba suficiente para morigerar la sanción que le fue impuesta al demandante.

Además, señaló que en la actuación disciplinaria obraban versiones de la menor que no resultaban consistentes, pues narraba ciertos hechos y omitía otros. Que, en definitiva, solo estaba acreditado que «(…) el actor se expuso de manera voluntaria a una situación que resulta inaceptable como quiera que lo que se acreditó fue lo de las visitas que permitía por parte de una de sus alumnas». 35.

Concluyó que se impuso una sanción excesiva, porque «(…) si bien la conducta es reprochable por involucrar la sexualidad de una menor, no se consumó acto alguno tal como lo determinó la jurisdicción penal, lo que se acreditó sumariamente en esta sede judicial». De allí que lo procedente era su reducción, sin que por ello la jurisdicción de lo contencioso administrativo se estuviese convirtiendo en una tercera instancia. 36.

Negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN 37. El demandante9 interpuso recurso de apelación, en el cual insistió en que los actos sancionatorios se encuentran viciados por falsa motivación, desviación del poder y vulneración del debido proceso, en lo que tiene que ver con la imprecisión del tipo disciplinario aplicado y con la indebida subsunción típica de la conducta. 9 Véase archivo «13RecursoApelacion17May22» del expediente digital, visible en la carpeta «08001233300020160059000 NRD Otros asuntos», disponible en el archivo en.zip «4_080012333000201600590021EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20220822112608», en el índice 00002 de SAMAI.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 38. Insistió en que los actos se motivaron en la comisión de un delito que no se encontró probado por el intérprete autorizado en la materia y en ese orden, si la Procuraduría quería tomar como ciertos los hechos del proceso penal, debió esperar a la decisión que allí se produjera. 39.

Reiteró que se lesionó el debido proceso al recibir el testimonio de la menor sin las ritualidades exigidas por la Ley 1098 de 2006. Que sumado a ello, el informe de medicina legal dio cuenta de la inexistencia del delito; de manera que la declaración de la víctima era inconducente para imputarle responsabilidad, pues fue la única prueba que la demandada tuvo en cuenta y, al ser exonerado por la autoridad penal, se debió probar con otros medios la ejecución del comportamiento. 40.

Que la subsunción típica fue inadecuada porque se fundamentó en un tipo penal que no se cometió. Como sustento de este argumento se refirió a la jurisprudencia que proscribe la actuación disciplinaria en contra de un condenado hasta tanto se resuelva su situación en sede de casación. 41. Que, en suma, no se valoraron adecuadamente las pruebas y por ello los actos están falsamente motivados, pues se consignaron en ellos razones sin correspondencia fáctica.

Además, la sanción que se impuso resulta desproporcionada, máxime que la autoridad no analizó la antijuridicidad ni la culpabilidad. Que, cuando mucho, se le debió sancionar por el incumplimiento de un deber funcional y no por una falta gravísima y el elemento subjetivo se debió calificar como culposo. 42. Que el Tribunal advirtió una serie de irregularidades en la actuación disciplinaria y, por ello, la decisión no debió ser la modificación de la sanción sino la declaratoria de nulidad de los actos demandados, pues no desconoció su deber funcional, la conducta no se ejecutó en las instalaciones del colegio, lo que torna en desproporcional la sanción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 43.

El 29 de agosto de 202210 fue admitido el recurso de apelación. En esa providencia se dispuso que dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la decisión el proceso ingresaría a Despacho para sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria y se indicó que el Ministerio Público podía emitir su concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho. 44.

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado11 presentó concepto, en el cual solicitó confirmar la sentencia, tras señalar que las alegadas irregularidades se advirtieron por el Tribunal respecto de las formalidades para recibir el testimonio de la menor; aspecto que no tiene el alcance de afectar el debido proceso del demandante ni de viciar los actos demandados. 10 Véase índice 00004 de SAMAI. 11 Véase índice 00009 de SAMAI.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 45. Que la actuación disciplinaria no puede reducirse a las hipótesis del apelante en cuanto a los elementos espaciales y funciones, pues es claro el contexto de códigos éticos de las relaciones entre docentes y alumnos en relación con las investigaciones de actos sexuales abusivos y, por ello, no puede excusarse en que la conducta ocurrió fuera del plantel. 46.

Agregó que en el marco constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia ha destacado su derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia sexual y que, en ese contexto, el nexo de causalidad de los hechos objeto de investigación y sanción tiene como origen la relación del demandante con la menor de edad, a partir de las clases de matemáticas que el primero impartía en la Institución Educativa. 47.

Se refirió a la ausencia de una decisión en materia penal, para destacar que el archivo de la actuación en todo caso tiene carácter provisional, según el inciso 2 del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, lo que eventualmente permitiría que se reanude, siempre que no opere la extinción de la acción. 48. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 49.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 50. Corresponde a la Sala determinar si como lo afirma el demandante los actos demandados se expidieron con falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso por el presunto inadecuado examen de los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria y de la indebida valoración probatoria, derivada de que el medio de prueba determinante para imponer la sanción se recaudó por fuera de la ritualidad que la normativa especial en materia de infancia y adolescencia prevé. 51.

Con este propósito, la sentencia se referirá a las causales de nulidad invocadas, a la estructura de la responsabilidad disciplinaria y abordará el caso concreto. Causales de nulidad del acto administrativo 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. 53.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 artículos 13712 y 13813 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. 54.

Además, la jurisprudencia ha señalado que es posible perseguir la nulidad de un acto cuando se advierta la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que el artículo 29 constitucional dispone que esta garantía se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. 55.

Según lo señalado, en esta providencia se analizarán la desviación de poder, la falsa motivación, y la violación al debido proceso, como causales de nulidad del acto administrativo. - Nulidad del acto por desviación de poder 56. El análisis de esta causal implica que, pese a que el acto en cuestión se hubiere expedido por una autoridad competente, con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir tanto si el fin perseguido es contrario a derecho como cuando se persigue un fin altruista, puesto que lo determinante es que se trate de un propósito distinto al autorizado o señalado por la norma en que se funda el acto.

Al respecto, se ha señalado: «Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia con que él se ejerce.

Usualmente la desviación del fin es oculta, por cuanto se queda en la mente de quienes intervinieron en la expedición del acto, y resulta velada por la indicación expresa del fin que jurídicamente corresponde al acto, o por la presunción de éste cuando no se exterioriza, de allí que para establecerla deba auscultarse en las intimidades del acto, lo cual dificulta su verificación, sobre todo cuando la desviación es hacia intereses espurios, innobles, o mezquinos, caso en el cual, solo los propios autores del acto son los que saben de sus propias intenciones, lo que además de un problema de legalidad, entraña también un problema ético y puede llegar incluso al campo penal o disciplinario»14. 12 Del medio de control de nulidad. 13 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Radicado 66001-23-31-000-1998- 00645-01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E). Al respecto, ver también: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013. Radicado 13001-23-31-000-2007-00052-01 (0105- 2012). C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Radicado 25000-23-25-000-2008-00942-01 (1635-2017). C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - Nulidad del acto por falsa motivación 57.

Esta causal tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa15. 58.

En esa misma línea, se ha precisado que la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: «(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado»16. 59.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente17. - Nulidad del acto por violación al debido proceso 60.

Esta Corporación ha precisado que el debido proceso, además de constituir un límite al ejercicio del poder público, constituye un mecanismo para proteger los derechos de los ciudadanos y, en el ámbito administrativo, implica el deber de los agentes del Estado de aplicar los procedimientos legalmente establecidos en el curso de cualquier actuación administrativa, de tal manera que quienes puedan resultar afectados con sus decisiones cuenten con las garantías procedimentales y sustanciales que les brinda el ordenamiento jurídico18. 61.

Atendiendo a lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por su desconocimiento, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) que permita la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y 15 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 18 Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019.

Exp. 05001-23- 33-000-2014-02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas19; y b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se presuma inocente. 62. La Corte Constitucional ha señalado que la vulneración sustancial del derecho al debido proceso20 puede predicarse tanto de las providencias judiciales como de los actos administrativos y que esta se concreta en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: (i) orgánico (falta de competencia de la autoridad que lo expide);

(ii) procedimental absoluto (la actuación se adelantó al margen del procedimiento); (iii) fáctico (absoluto desconocimiento de lo probado en el trámite); (iv) material o sustantivo (la autoridad aplicó normas inexistentes, inconstitucionales, ilegales o que no resultaban aplicables al caso concreto o que se interpretaron de una manera irrazonable) (v) error inducido o vía de hecho por consecuencia (se adoptó una decisión contraria a derecho por causa de la actuación engañosa de un tercero);

(vi) falta de motivación (el acto no expresó las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentaban); (vii) desconocimiento del precedente constitucional vinculante; y (viii) violación directa de la Constitución21. Estructura de la responsabilidad disciplinaria 63. De conformidad con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, «las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

La disposición también prevé que «[c]uando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo». De esta forma, el alcance disciplinario de un comportamiento puede provenir, en términos amplios (i) de una conducta positiva, (ii) de una abstención o (iii) de la extralimitación en el ejercicio de las funciones22. 64.

Advertido pues, que, bajo alguna de las formas señaladas se ha incurrido en un comportamiento con incidencia disciplinaria, a continuación, el régimen normativo 19 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Exp. 05001-23-31-000-2000-02324- 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 20 Cabe destacar que esta Corporación ha precisado que la irregularidad que vicia el acto administrativo es la sustancial, en línea con lo señalado por la Corte Constitucional: «Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos» Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23-33-000-2014- 02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, analizados como causales específicas de la acción de tutela contra providencias, cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-453 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 22 Al respecto, cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de septiembre de 2006. Radicado 11001-03-06-000-2006-00105-00 (C). Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo: «El legislador identificó los tipos de conducta que pueden llevar a un servidor público a incurrir en faltas disciplinarias, al señalar en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, que éstas se presentan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones».

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 exige el examen de tres elementos: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. 65. El primero, ligado con el principio de legalidad contenido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, se refiere a que el comportamiento efectivamente se consagre en las disposiciones aplicables como una falta disciplinaria; el segundo exige que se evalúe si la conducta afecta el deber funcional sin justificación alguna, lo que para el caso concreto corresponde al alcance del artículo 5 del Código Disciplinario Único23; el tercero tiene que ver con la proscripción de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria24 y se concreta en la exigencia, para el operador disciplinario, de analizar si ese comportamiento que la norma aplicable consagra como falta disciplinaria, con el cual se lesionó un deber funcional sin justificación alguna, se ejecutó de manera dolosa o culposa. 66.

Si bien las disposiciones disciplinarias del régimen aplicable al demandante no contienen una noción de dolo, en virtud del principio de integración normativa del que trata el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, es posible acudir al sentido de dolo consagrado en el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, según el cual «[l]a conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal [entiéndase disciplinaria] ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar» (corchetes fuera del texto original). 67.

Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 contiene un sentido para la culpa en sus formas gravísima y grave. Según esta disposición, la culpa es gravísima cuando «(…) se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento» y es grave «(…) cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 68.

En términos generales, ambas formas de culpabilidad requieren, para su configuración, del conocimiento que el servidor público tiene acerca de cumplir adecuadamente sus funciones y de aquellas actuaciones que le están proscritas. Ahora, para concluir que un comportamiento es doloso, hay que sumar a ese conocimiento un elemento volitivo, que tiene que ver con un direccionamiento consciente a la obtención de un resultado que contraríe los deberes o configure una prohibición o, con la decisión de dejar librado al azar la producción de un resultado contrario a derecho. 69.

Por su parte, para concluir que un comportamiento es culposo es necesario validar que con la actuación se desatendió el deber objetivo de cuidado, esto es, que, estando un servidor público en posibilidad de conocer los deberes y prohibiciones propios de su cargo o función, actuó de manera negligente y, en 23 Ley 734 de 2001. «Artículo 4.

Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». 24 Ley 734 de 2002. «Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 consecuencia, se configuró la conducta disciplinable25.

Caso concreto 70. Examinado el expediente de la actuación disciplinaria26, la Sala destaca que: • El 30 de enero de 2015 la Procuraduría Provincial de Barranquilla ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra del señor Fedyerell Valencia Sanjuán27, con fundamento en la queja trasladada por parte de la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico), en la cual la madre de la menor A.M.A.R. relató un presunto acto de abuso sexual28; queja que se acompañó de una denuncia por los mismos hechos, radicada ante la Fiscalía General de la Nación- Unidad Local de Policía Judicial de Soledad29. • Por auto del 30 de abril de 2015 se adoptó el procedimiento verbal y se citó a audiencia, para lo cual se formuló al señor Valencia Sanjuán el siguiente cargo: «Se imputa a usted señor FEDYERELL DE JESUS VALENCIA SANJUAN, en su condición de docente del Área (sic) de Matemática (sic) de la Institución educativa JHON F. KENNEDY del municipio de Soledad-Atlántico, haber incurrido probablemente en falta disciplinaria, poque al parecer realizó actos sexuales abusivos en contra de la menor AAAR, estudiante del grado 9° A de la referida institución».

Se indicó que dicho comportamiento se habría ejecutado el 31 de marzo de 2014, en su residencia, a donde de manera premeditada y abusiva condujo hacia su habitación a la menor en mención y realizó tocamientos en distintas partes de su cuerpo, lo que presuntamente resultaba constitutivo de una falta disciplinaria gravísima, en los términos del artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 (actos sexuales con menor de catorce años).

Se determinó provisionalmente el dolo como forma de culpabilidad, pues el investigado, al parecer tenía la capacidad de comprensión y determinación en la ejecución de los actos objeto de reproche30. • En audiencia del 6 de agosto de 2015 se realizó lectura de la Resolución 012 de la misma fecha, contentiva de la decisión disciplinaria de primera instancia. En esta se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años, tras ratificar la calificación de la falta y el grado de culpabilidad.

En esta decisión se desestimó el relato que el investigado presentó en su versión libre, al encontrar sendas diferencias con lo narrado por la víctima, sumado a que en su claro ejercicio del derecho a la no autoincriminación omitió en su dicho 25 Sobre el análisis del dolo y la culpa disciplinarias, cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 24 de enero de 2019. Radicado 11001-03-25-000-2012-00340-00 (1338-2012). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Disponible en el archivo «24SEAGREGAALEX_CUADERNON_1», visible en el índice 00023 de SAMAI. Los distintos hitos del trámite disciplinario se pueden consultar en dicho documento. 27 Véanse páginas 15 a 17. 28 Véanse páginas 3 a 9. 29 Véanse páginas 10 a 12. 30 Véanse páginas 60 a 73.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 las situaciones constitutivas del reproche disciplinario. También se desestimaron los alegatos de conclusión que formuló su apoderado, pues aunque este llamó la atención acerca de la decisión de archivo tomada por la autoridad penal, la demandada destacó que el procedimiento disciplinario es independiente de aquel; sumado a ello, las declaraciones recibidas en la etapa de descargos en nada ayudaron a esclarecer los hechos, pues los deponentes se limitaron a manifestar que no observaron conductas irregulares dentro de la institución educativa en la que compartían la actividad laboral con el investigado.

Se dijo que, tratándose de una menor que para la fecha de los hechos tenía 13 años, se debía resaltar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 26 de septiembre de 200031, señaló que la presunción de ausencia de juicio y discernimiento en los menores de 14 años opera de pleno derecho; de allí que en los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, la ley parte de que las víctimas no se encuentran en condiciones de asumir, sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad, la realización de conductas que puedan lesionarlas debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva32.

Que la conducta resultaba sustancialmente ilícita, en la medida en que se apartó del principio de moralidad que debía salvaguardar en cumplimiento del artículo 21 de la Ley 734 de 2002; máxime que el docente es la autoridad que refleja el conocimiento y, en algunos casos, es visto como guía y parámetro a seguir, de modo que goza de jerarquía y mando respecto de los educandos, lo que se evidencia más en el grupo académico infantil.

Se dijo que el comportamiento fue doloso, pues el investigado conocía los compromisos que tenía su calidad de educador y las consecuencia de contrariarlos, para lo que se destacó que su condición lo situaba en una posición de garante respecto de la menor, pues dentro de sus funciones tenía la de salvaguardar a toda costa los derechos de su alumna; no obstante, valiéndose de su condición, los vulneró33. • La anterior decisión fue confirmada el 1 de septiembre de 2015, tras desestimar los argumentos relacionados con el archivo de la actuación penal, la atipicidad del comportamiento y el deber de aplicar el in dubio pro disciplinado.

Reiteró la autonomía de la actuación disciplinaria respecto de la penal, en la medida en que la primera tiene lugar en la relación de subordinación que existe entre el servidor público y la administración en el ámbito de la función pública, y se origina en el incumplimiento de los deberes, la incursión en prohibiciones, la omisión o extralimitación de funciones y la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Que, en ese orden, el proceso disciplinario adelantado en contra del hoy demandante tuvo por objeto verificar que su comportamiento se hubiese acompasado con los deberes que le fueron encomendados, lo que resultó 31 Corte Suprema de Justicia. Proceso nro. 13466 de 26 de septiembre de 2000 (referencia en el original). 32 Esta conclusión se apoyó en: Corte Suprema de Justicia. Proceso nro. 29053 de 5 de mayo de 2008.

M.P. José Leonidas Bustos Martínez (cita en el texto original). 33 Véanse páginas 122 a 143. El recurso de apelación, visible en las páginas 141-142. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 acreditado, pues, contrario a sus afirmaciones, no existían contradicciones entre las manifestaciones de la menor en sede penal y ante la autoridad disciplinaria.

Además, la decisión del Fiscal Noveno Seccional de Soledad, del 26 de mayo de 2015, consistió en ordenar el archivo provisional de la investigación, porque no tenía certeza de las circunstancias de ocurrencia de los hechos. Que, en suma, se encontró la vulneración del derecho a la integridad personal de la menor, por parte de un miembro de su núcleo escolar, responsable de su formación integral, quien ejecutó comportamientos de índole libidinosa en su humanidad34. 71.

Para el demandante, la sentencia apelada encontró irregularidades procesales que darían lugar a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, antes que a la modificación de la sanción, pues los cargos por falsa motivación, desviación del poder y violación al debido proceso se encuentran acreditados en razón del desconocimiento de las formas para recibir la declaración de la menor y de las falencias en la estructura de la responsabilidad disciplinaria, sumado a la inexistencia del delito por el que fue sancionado y a la desproporción de la medida impuesta. 72.

En relación con la declaración de la menor A.M.A.R., en efecto, el análisis de la diligencia en que fue escuchada da cuenta del desconocimiento de varios aspectos procedimentales; no obstante, como bien lo advirtió el Tribunal Administrativo del Atlántico, no tienen la fuerza para viciar la actuación disciplinaria, pues, además de la prevalencia de lo sustancial sobre lo instrumental, es necesario destacar que la ritualidad contenida en la Ley 1098 de 2006 se erige como garantía para los niños, niñas y adolescentes cuando deben ser oídos en las actuaciones en las que tienen la calidad de víctimas. 73.

De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, los niños, niñas y adolescentes pueden ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten en contra de adultos; con sujeción a las siguientes reglas: • Sus declaraciones solo las podrá tomar el defensor de familia, con un cuestionario que previamente debe enviar el fiscal o juez.

Solo se formulan las preguntas que no sean contrarias al interés superior del menor. • De manera excepcional, el juez puede intervenir en el interrogatorio del niño, niña o adolescente, para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. • El interrogatorio se debe llevar a cabo por fuera del recinto de audiencia y en presencia del defensor de familia, con el respeto de los derechos prevalentes. • El mismo procedimiento se sigue en la recepción de las declaraciones y 34 Véanse páginas 148 a 158.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. • A discreción del juez, los testimonios pueden practicarse a través de comunicación de audio video y, en esos eventos, no es necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente. 74.

Adicionalmente, el artículo 193, numeral 12, consagra que en los eventos en que un niño, niña o adolescente es víctima de delitos deba rendir un testimonio, «(…) deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley». El artículo 194 garantiza el derecho a que la víctima no sea confrontada con su agresor, mientras que el artículo 195 asigna funciones al representante legal del menor víctima. 75.

Las anteriores previsiones tienen como finalidad que el niño, niña o adolescente no sea revictimizado cuando su voz deba escucharse en aquellas actuaciones que involucran la responsabilidad penal de un adulto. Estas reglas, como se dijo en la sentencia apelada, también han de aplicarse cuando el comportamiento que se reproche sea de naturaleza disciplinaria, en virtud de la prevalencia del interés superior del menor y de las garantías de no revictimización y no confrontación. 76.

En esos términos, al analizar la actuación del 8 de julio de 201535, la Sala encuentra que en dicha oportunidad fue escuchada la menor A.M.A.R.; diligencia de la cual se destaca que: • Se llevó a cabo en el despacho de la Procuraduría Provincial de Barranquilla. • El investigado y su apoderado se retiraron de la diligencia antes de que ingresara la menor declarante. • Se contó con la presencia del Defensor de Familia Ricardo Jiménez Barros. • A.M.A.R. asistió en compañía de su madre, se identificó plenamente y se le tomó el juramento de rigor. • Las preguntas las formuló un profesional universitario de la Procuraduría Provincial, en calidad de Secretario ad hoc. • No obra prueba de que el cuestionario se hubiese remitido con antelación al defensor de familia. 77.

Hay puntos irregulares en el desarrollo de la diligencia, pero estos no alcanzan a generar un vicio que lleve a la exclusión de la prueba, porque, leídos desde su finalidad, estos parámetros tienen por objeto que el menor no sea revictimizado y, en ese orden, la pregunta que debe responder la Sala es ¿se lesionaron las garantías fundamentales de A.M.A.R. en dicha actuación? La respuesta es 35 Véanse páginas 112 a 114.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 negativa, pues la víctima estuvo acompañada por su madre, contó con la presencia de un defensor de familia y no fue confrontada con el investigado ni su apoderado. 78. No se trata de convalidar prácticas contrarias a derecho, sino de destacar que en casos como este hay aspectos instrumentales que ceden ante lo sustancial, máxime si se tiene en cuenta que ninguna lesión a las garantías procesales del investigado se derivó de allí; sumado a ello, en la diligencia estuvo presente el defensor de familia, quien tenía la facultad para intervenir ante cualquier riesgo de revictimización o de vulneración de derechos respecto de A.M.A.R. 79.

Tampoco resulta irregular que se le hubiese identificado ni que se le hubiese tomado el juramento de rigor. Lo primero, porque aunque lo deseable habría sido reservar su identidad, no se puede dejar de lado el deber que de reserva de la investigación disciplinaria que el artículo 95, inciso 2, de la Ley 734 de 2002 pone en cabeza de los sujetos procesales36.

Lo segundo, porque ni el Código de Infancia y Adolescencia ni el Código Disciplinario Único proscriben el juramento de los declarantes menores de 14 años, en tanto que la única restricción en este sentido proviene del artículo 383 del Código de Procedimiento Penal, según el cual «[a]l testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento (…)». 80.

De manera que la declaración juramentada de A.M.A.R. podía valorarse por la autoridad disciplinaria y dársele el peso que tuvo para comprometer la responsabilidad del demandante. Inclusive, si en gracia de discusión se excluyera del acervo probatorio, lo cierto es que la entrevista de la menor, rendida en sede penal, fue incorporada a la actuación disciplinaria y, por tanto, constituía un medio de prueba con la fuerza suficiente para llegar a la misma decisión. 81.

Cabe recordar que, en todo caso, el estándar probatorio que contiene la normativa disciplinaria no exige una tarifa legal, esto es, no parte de que a cada hecho le corresponde un medio de prueba. La actividad sancionatoria se estructura sobre la certeza, más allá de toda duda razonable que, ligada al deber de aplicar las reglas de la sana crítica37, implica la valoración integral de los medios de prueba, 36 Ley 734 de 2002. «Artículo 95.

Reserva de la actuación disciplinaria. En el procedimiento ordinario las actuaciones disciplinarias serán reservadas hasta cuando se formule el pliego de cargos o la providencia que ordene el archivo definitivo, sin perjuicio de los derechos de los sujetos procesales. En el procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y en el procedimiento verbal, hasta la decisión de citar a audiencia. [/] El investigado estará obligado a guardar la reserva de las pruebas que por disposición de la Constitución o la ley tengan dicha condición» (subrayas de la Sala). 37 En la Sentencia C-202 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), al examinar la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 216 del entonces Código de Procedimiento Civil, según el cual resultaban inhábiles para rendir testimonio aquellas personas que el juez considerara en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana critica, la Corte Constitucional, destacó que el sistema probatorio basado en la aplicación de las reglas de la sana crítica constituye un punto intermedio entre aquel basado en la prueba legal y aquel que se estructura en la libre convicción «(…) sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba” y agregó “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez.

Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas. «El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente.

Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento” (Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-202 de 2005. M.P. Rodrigo Araujo Rentería. En esta decisión se citan: i) Sentencia C-622 de 1998. M. P. Fabio Morón Díaz, ii) Salvamento Parcial de Voto de Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 en los términos de los artículos 141 y 142 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, la certeza exigida para imponer una sanción puede provenir del análisis de una sola prueba que, en contraste con las demás, genere en la autoridad disciplinaria la convicción suficiente para imputar responsabilidad disciplinaria. 82. Ahora, respecto de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, cabe destacar que al demandante se le endilgó la falta contenida en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, esto es «[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», lo que se complementó con el tipo penal consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000: «Actos sexuales con menor de catorce años.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)». 83. La Corte Constitucional se refirió a la exequibilidad de la falta contemplada por el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 en dos ocasiones y en ambas concluyó que la consagración de tipos disciplinarios en blanco no atenta contra el principio de legalidad ni el debido proceso, pues al legislador le es imposible detallar cada conducta en que puede incurrir un servidor público38.

Además, precisó que dicho tipo no exige que la autoridad disciplinaria deba esperar a que en sede penal se defina la responsabilidad del servidor público: «El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial.

Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa»39 (negrillas en el texto original; subrayas de la Sala). 84.

En ese sentido, la demandada encontró que el 31 de marzo de 2014, cuando A.M.A.R. tenía 13 años, el señor Valencia Sanjuán pudo incurrir en el comportamiento descrito en el artículo 209 de la Ley 599 del 2000, pues, del contenido de la queja formulada por la madre de la menor, se advertía que en dicha ocasión el demandante llevó a A.M.A.R. a su domicilio, ingresó con ella a su habitación, y ejecutó distintos comportamientos de índole sexual (distintos del acceso carnal) en su humanidad.

Supuesto que permitió que en el auto que formuló cargos se adecuara provisionalmente la conducta al referido tipo disciplinario. Eduardo Cifuentes Muñoz y iii) Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962). 38 Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería. En esta oportunidad se examinó el cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de legalidad. 39 Corte Constitucional.

Sentencia C-720 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 85. La ratificación de la tipicidad devino en los actos demandados del análisis de la declaración y la entrevista de A.M.A.R. La primera, recibida por la autoridad disciplinaria; la segunda, practicada en sede penal.

Sus relatos eran coherentes y, en ambas oportunidades, dio cuenta de lo sucedido desde que el demandante la recogió en su motocicleta, hasta que, ya en su domicilio (y específicamente en su habitación), ejecutó una serie de comportamientos, luego de lo cual ella manifestó que debía irse para su casa: «(…) estuvimos en el cuarto aproximadamente como una hora, luego salimos y me monte (sic) en la moto y me llevo (sic) hasta la estación de buses del municipio y me embarco (sic) en un bus con destino a Barranquilla»40. 86.

Conductas como la investigada ofrecen serias dificultades probatorias, pues en los contextos de agresiones de tipo sexual, es común que, cuando ocurren, la víctima y el victimario no se encuentren en compañía de otras personas, lo que imposibilita que, salvo el testimonio de quien sufre la agresión, la autoridad no cuente con otros medios probatorios de este tipo41.

Sumado a ello, la prueba técnica puede ser de imposible obtención, bien porque con ella se pueda incurrir en revictimización, o bien porque, en casos como el que se estudia en esta oportunidad, la forma de ejecución del comportamiento investigado y el lapso transcurrido entre este y la valoración forense lleven a conclusiones como la que motivó la decisión de archivo del 26 de mayo de 201542. 87.

Se explica: el tipo penal que por integración normativa de la disposición disciplinaria se imputó al demandante se refiere a actos sexuales distintos del acceso carnal. Además, los hechos objeto de investigación ocurrieron el 31 de marzo de 2014, mientras que la prueba forense se practicó a A.M.A.R. el 11 de agosto de 201443. Las reglas de la experiencia dictan, entonces, que la profesional forense no encontraría señales de las acciones del demandante sobre la humanidad de la menor. 88.

Si bien lo anterior motivó la decisión de archivo por parte de la autoridad penal, decisión que, pese a que resulta evidentemente revictimizante con A.M.A.R., pues parte de que «fueron hechos confusos y que se dieron por gusto propio»44, es completamente autónoma de la actuación disciplinaria; escenario en el cual la Procuraduría General de la Nación contó con los elementos de juicio suficientes para llegar a la convicción de que el señor Valencia Sanjuán, con su comportamiento, incurrió en una conducta sancionable, al tiempo que vulneró las garantías superiores de la menor. 40 Véanse páginas 112 a 114.

Cfr. con la entrevista forense rendida ante la profesional del CTI, visible en las páginas 18-20 del archivo «24SEAGREGAALEX_CUADERNON_2», visible en el índice 00023 de SAMAI. 41 Respecto de esta dificultad, Cfr. Corvalán, Alejandra y Paz Contreras, Natalia. El testimonio de la víctima como única prueba en los delitos de violencia sexual.

Una mirada a la justicia epistémica de la mujer. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/10479/18697. Consultado el 28/10/2025. 42 Véase página 72 del archivo «24SEAGREGAALEX_CUADERNON_2», visible en el índice 00023 de SAMAI. Sobre este punto, cabe destacar que, en la sentencia del 26 de octubre de 2025, esta Subsección precisó que en los eventos que involucren la lesión de garantías de niños, niñas y adolescentes, la valoración del acervo probatorio debe guiarse por el principio pro infans, en el marco del cual adquiere especial relevancia la declaración de la víctima, en la medida en que difícilmente se puede obtener una prueba directa de los hechos.

Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de octubre de 2023. Exp. 11001- 03-25-000-2011-00530-00 (2045-2011). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 43 Véanse páginas 8 a 11 del archivo «24SEAGREGAALEX_CUADERNON_2», visible en el índice 00023 de SAMAI. 44 Véase página 72 del archivo «24SEAGREGAALEX_CUADERNON_2», visible en el índice 00023 de SAMAI.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 89. De manera que, para la Sala, se satisfizo la exigencia de tipicidad, porque aunque para la autoridad penal se trató de «un hecho inexistente», para la demandada el comportamiento puesto en su conocimiento sí se adecuaba a una descripción típica de naturaleza gravísima. 90.

Con ello no se lesionó, como lo sostiene el apelante, la posición jurisprudencial que proscribe la actuación disciplinaria en contra de un condenado hasta tanto se resuelva su situación en sede de casación, pues la lectura de la Sentencia T-1137 de 2004 (citada por el señor Valencia Sanjuán) implica que la sentencia condenatoria, proferida en el marco de un proceso penal, sea el fundamento de la autoridad para imponer una sanción disciplinaria y que en contra de esta se hubiese interpuesto un recurso de casación45; supuesto que dista de que la adecuación típica de un comportamiento corresponda a lo que objetivamente consagra la ley penal como un delito. 91.

Por lo demás, el juicio de antijuridicidad y culpabilidad contenido en los actos demandados resulta acorde a las exigencias contenidas en la normativa disciplinaria. En ese sentido, se destaca de la infracción al deber funcional el alcance que en el caso concreto la autoridad disciplinaria otorgó al rol del demandante en la comunidad educativa y su función de garante de los derechos de A.M.A.R. en el contexto del entorno escolar y en virtud de la relación docente- alumno. 92.

En cuanto a la culpabilidad, en los actos demandados se destacó el conocimiento del entonces investigado respecto de sus deberes y prohibiciones como servidor público, sumado a que dirigió su comportamiento de manera deliberada, voluntaria y consciente hacia la ejecución de la conducta reprochada. En este punto, no encuentra la Sala que la concusión deba ser distinta, lo que implica que la calificación definitiva de la falta como gravísima dolosa se ajustó a los parámetros legales. 93.

Respecto del lugar de ocurrencia de los hechos, la demandada analizó la trascendencia del vínculo en que estos se concretaron, pues se encontró acreditado que el demandante era docente de la institución educativa donde A.M.A.R. cursaba entonces noveno grado. Ese nexo, que llevó a las interacciones entre ambos, en el marco de una relación caracterizada por la jerarquía y en la cual el docente tenía una posición de garante, llevó a que se superara el aspecto espacial de la conducta reprochada. 94.

Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto las razones que llevaron al Tribunal a modificar el lapso de la inhabilidad general que fue impuesta al demandante, pues no son de recibo los argumentos relacionados con los hechos probados ni con la «desproporción» de la medida. 45 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1137 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis: «En razón de lo expuesto, es dable concluir que no resulta posible disciplinar a un servidor público, a causa de una sentencia condenatoria proferida en su contra, estando pendiente el recurso de casación contra la misma, porque esta Corporación, en sentencia de constitucionalidad y por ende de efectos generales, resolvió que la casación impide la ejecutoria del fallo, de lo que se sigue que quien fue condenado e interpuso el recurso tiene que seguir siendo considerado inocente, amén de que puede actuar en consecuencia y exigir ser considerado como tal, para todos los efectos y mientras se define el recurso –artículos 28, 29, 86 y 241 C.P.-».

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 95. Lo primero, porque si se acreditó que «no se consumó acto alguno tal como lo determinó la jurisdicción penal, lo que se acreditó sumariamente en esta sede judicial», lo procedente era declarar la nulidad de los actos, pues se habrían encontrado probados los cargos de falsa motivación y desviación de poder que formuló el demandante. 96.

Lo segundo, porque la proporcionalidad de la sanción no se analiza desde las consideraciones subjetivas de la autoridad disciplinaria ni del juez de lo contencioso administrativo. Al respecto, cabe recordar que el artículo 18 de la Ley 734, al referirse al principio de proporcionalidad, dispone que «[l]a sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley». 97. En concordancia con dicho principio, los artículos 44 a 47 de la misma ley disponen i) las sanciones a las que está sometido un servidor público, según la falta endilgada (44); ii) la definición de cada sanción (45); iii) el límite de las sanciones (46);

(iv) los criterios para su graduación (47). De manera que son estos los parámetros que guían a la autoridad disciplinaria respecto de qué medida imponer ante la ratificación en la calificación de una falta. Y son estos los que ha de analizar el juez para determinar si en los actos demandados se incurrió en alguna irregularidad. 98.

El señor Valencia Sanjuán fue disciplinado por incurrir en una falta gravísima, ejecutada a título de dolo. Para estos eventos, el numeral 1 del artículo 44 prevé como sanción la destitución e inhabilidad general que, según el numeral 1 del artículo 45, implica: «(…) a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera». 99.

Según el artículo 46, la duración de la inhabilidad general oscila entre los 10 y los 20 años, salvo cuando se trate de una falta que afecte el patrimonio económico del Estado, caso en el cual es permanente. Luego, el artículo 47, como concreción de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 18, desarrolla los criterios a los que debe acudir la autoridad para fijar el término de la inhabilidad general en el caso concreto. 100.

De manera que la pregunta del Tribunal por la proporcionalidad de la medida sancionatoria debió incluir el interrogante de si la Procuraduría General de la Nación aplicó los criterios del artículo 47 y no concluir, sin ningún sustento, que la sanción Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 fue «desproporcionada».

Luego, de advertirse una lesión en ese sentido, para la Sala no hay lugar a reemplazar la actividad de la administración, pues tal no es el alcance del control integral que jurisprudencialmente se ha desarrollado, por lo que la única consecuencia posible era la declaratoria de nulidad. 101. Lo que la Sala encuentra es que en la expedición de los actos no se incurrió en ningún vicio; de manera que la conclusión de la sentencia apelada respecto de la ocurrencia de los hechos es contraria a lo acreditado, en tanto que la modificación de la sanción no partió de un análisis razonado de la normativa aplicable, por lo cual lo procedente era negar las pretensiones. 102.

No obstante, el inciso cuarto del artículo 328 del Código General del Proceso dispone que «[e]l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella», como una manifestación de la prohibición de la reforma en peor a la que se refiere el artículo 29 constitucional.

Por ello, la Sala confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas 103. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 104.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 105. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 106.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan las pretensiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Radicado: 08001-23-33-000-2016-00590-02 (4340-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia del quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Segundo. CONDENAR en costas a la parte demandante. De conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico. Tercero. RECONOCER personería a la abogada Adriana Patricia Padrón Villalobos, identificada con la cédula de ciudadanía 52.282.057 y portadora de la tarjeta profesional 131.181 del C.S. de la J. para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en la página 04 del archivo 09 del expediente digital.

Cuarto. RECONOCER personería a la abogada Aylen Nalieth Ortiz Trujillo, identificada con la cédula de ciudadanía 22.738.103 y portadora de la tarjeta profesional 156.372 para representar los intereses del municipio de Soledad (Atlántico), conforme al poder que obra en la página 12 del archivo 10 del expediente digital. Quinto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente