CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: EDWIN CLAVER GIRALDO ARISTIZÁBAL Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y METRO CALI S.A. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: RECURSO DE APELACIÓN – falta de carga argumentativa del recurso – el deber de sustentación no se satisface con afirmaciones genéricas, es necesario que se confronte la razón que soporta la decisión que se impugna.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se aduce en la demanda que el municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A. son responsables, bajo el régimen objetivo de responsabilidad por daño especial, de la desvalorización, disminución de las ventas y pérdida del establecimiento de comercio “Delicias de las Américas”, ocasionada con la obra pública del sistema integrado de transporte masivo de Cali – Masivo Integrado de Occidente (MIO)-.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 17 de agosto de 2010 (fls. 47 - 61 c. 1), los señores Edwin Claver Giraldo Aristizábal y Lucy Londoño, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Daniela y Edwin Andrés Giraldo Londoño, presentaron 2 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa demanda de reparación directa, subsanada el 24 de enero de 2011 (fl. 66 c. 1)1, contra el municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A., con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios morales, materiales y de vida de relación causados como consecuencia del “daño especial proveniente de la realización de obras públicas”.
Por lo anterior, solicitaron como indemnización de perjuicios, lo siguiente: i) Por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 25 SMLMV para Edwin Claver Giraldo Aristizábal y 50 SMLMV para Lucy Londoño. ii) La suma de $290’000.000, por concepto del daño emergente derivado de la adquisición de créditos bancarios, a favor de Edwin Claver Giraldo Aristizábal. iii) La suma equivalente a 200 SMLMV, por la pérdida de la oportunidad mercantil, calculada con base en el valor comercial del establecimiento de comercio, a favor de Edwin Claver Giraldo Aristizábal. iv) Por concepto del perjuicio a la vida de relación, el pago equivalente en pesos a 25 SMLMV para Edwin Claver Giraldo Aristizábal y Lucy Londoño, así como, 10 SMLMV para cada uno de sus hijos. v) Las medidas que se determine ante la vulneración de las normas contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos. vi) El levantamiento de la información de mora reportada a las centrales de riesgo crediticio.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora sostuvo que, el 25 de abril de 2003, el señor Edwin Claver Giraldo Aristizábal se inscribió ante la Cámara de Comercio de Cali como comerciante de la actividad panificadora y, ese mismo día, matriculó su establecimiento mercantil con la razón social “panadería y cafetería Matepan”, conservando dicha denominación hasta septiembre de 2008, fecha en que cambió la razón social a “Delicias de las Américas”. 1 La demanda fue inadmitida a efectos de que se aclarara si el señor Claver Enoc Giraldo Pineda acudía como parte en el presente proceso y de serlo, se aportara el respectivo poder. 3 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa Refirieron que, en el mismo mes de septiembre de 2008 y para evitar los efectos colaterales de las obras del sistema integrado de transporte masivo de Cali – MIO-, el señor Edwin Claver Giraldo Aristizábal trasladó su establecimiento de comercio a la esquina de la cuadra y realizó medidas de salvamento consistentes en la adquisición de créditos bancarios por el valor de $290’000.000, para intentar continuar desarrollando su actividad comercial; sin embargo, aquello se vio imposibilitado por la reducción del volumen de ventas.
Afirmaron que en octubre del mismo año, con la realización intempestiva de las obras en la zona circundante al establecimiento de comercio, se cerró totalmente el sector donde ejercía su actividad comercial y, por tanto, su proyecto de vida desapareció. Finalmente, el 20 de febrero de 2009, el señor Giraldo Aristizábal cedió el establecimiento mercantil a su padre Claver Enoc Giraldo Pineda, quien tampoco pudo restablecer la situación financiera del negocio, debido a que las obras se prolongaron más allá del tiempo anunciado por la administración municipal.
La parte actora sostuvo que aun cuando la actuación de la administración fue legítima y provechosa para la comunidad, la construcción de las obras del sistema integrado de transporte masivo de Cali – MIO-, le ocasionó un daño que “se concretó en la desvalorización de su establecimiento mercantil Delicias de las Américas, por falta de visibilidad del mismo y la imposibilidad de acceso vehicular, así como en la disminución de las ventas (…) y la pérdida del establecimiento de comercio”, lo que supuso una carga excepcional que no está en la obligación de soportar. 2.
El trámite de primera instancia 2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 7 de febrero de 2011 (fls. 68 – 69 c. 1), el cual fue notificado en debida forma a las demandadas (fls. 72 - 73 c. 1), quienes presentaron los siguientes planteamientos de defensa: 2.2. El municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar que carecía de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que Metro Cali S.A., como entidad descentralizada del orden municipal, con autonomía 4 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa administrativa y patrimonio propio, es quien tiene la competencia y responsabilidad de ejecutar el sistema integrado de transporte masivo de Cali (fls. 83 – 91 c. 1).
En escrito separado, llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con fundamento en las pólizas de seguro Nos. 1004625 y 1005471 (fls. 92 – 93 c. 1), el cual fue admitido el 25 de noviembre de 2011 (fl. 255 c. 1). De otro lado, Metro Cali S.A. contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En concreto, consideró que el daño deprecado en la demanda no revestía el carácter de anormal, especial o antijurídico y, además, que el supuesto detrimento en las utilidades no se encontraba demostrado.
Asimismo, negó que las obras se hubieran realizado de forma intempestiva y destacó que el establecimiento de comercio “Delicias de las Américas” nunca se quedó sin acceso, pues en el marco de la ejecución del proyecto se elaboraron planes de manejo ambiental, social y de tráfico que permitían mantener la movilidad peatonal. En este sentido, propuso las excepciones de inexistencia de daño especial, ausencia de nexo causal entre la ejecución de las obras y la supuesta disminución de la actividad económica del demandante, inexistencia de responsabilidad y la genérica (fls. 236 – 245 c 1).
La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contestó la demanda y el llamamiento realizado por el municipio de Santiago de Cali. Expresó que no existía prueba de la responsabilidad que pretendía endilgársele a la entidad territorial y propuso las excepciones de carencia de prueba del supuesto perjuicio y enriquecimiento sin causa. En cuanto al llamamiento en garantía, en resumen, adujo que la cobertura de las pólizas de responsabilidad civil Nos. 1004625 y 1005471, no amparaban los hechos de la demanda, por cuanto no eran imputables al municipio (fls. 1 – 12 c. 2). 2.3.
Concluida la etapa probatoria, el 24 de septiembre de 2015, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 484 c. 1). 5 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa La parte actora reiteró los hechos y pretensiones de la demanda.
Señaló, además, que los perjuicios ocasionados con las obras del sistema masivo de transporte se encontraban demostrados con la prueba documental, testimonial y pericial practicada (fls. 485 – 488 c. 1). En esa oportunidad procesal, el municipio de Santiago de Cali (fls. 489 – 496 c. 1) y La Previsora S.A. Compañía de Seguros insistieron en los argumentos expuestos al contestar la demanda y el llamamiento en garantía (fls. 497 – 502 c. 1); mientras que, el Ministerio Público guardó silencio. 3.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. En primer término, manifestó que el municipio de Santiago de Cali se encontraba legitimado en la causa por pasiva, en virtud de las atribuciones constitucionales y legales que tenía en materia de coordinación, racionalización y manejo de la infraestructura y el servicio público de transporte en su jurisdicción, de conformidad con el artículo 311 de la Constitución Política, el Decreto 80 de 19872 y los artículos 19 y 20 de la Ley 105 de 19933.
En lo atinente al daño especial imputado a la pasiva, señaló que no estaba demostrado el daño deprecado en la demanda, consistente en la imposibilidad de continuar con la actividad económica desarrollada en el establecimiento de comercio “Delicias de las Américas”, dada la disminución de las ventas ocasionada con el cerramiento total de la zona donde tenía asentado su local comercial, afectación que la parte actora concretó en la adquisición de créditos bancarios por la suma de $290’000.000 y la pérdida de la oportunidad mercantil tasada a partir del valor comercial del establecimiento de comercio en 200 SMLMV.
Lo anterior, por cuanto si bien el actor acreditó ser el propietario del establecimiento de comercio “Delicias de las Américas”, ubicado en los tramos donde se realizó la obra pública y, así mismo, la prueba testimonial recaudada daba cuenta del plan de manejo de tráfico, el acceso peatonal a las obras y el arreglo del alcantarillado que generó malos olores, lo cierto es que el señor Edwin Claver Giraldo Aristizábal, en 2 Por el cual se asignan unas funciones a los municipios en relación con el transporte urbano. 3 Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones. 6 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa la declaración de parte rendida en el plenario, reconoció haber trasladado su establecimiento de comercio a un nuevo local y adquirido créditos bancarios adicionales para su remodelación, antes de que iniciara la obra pública, con miras a adecuar una buena infraestructura para cuando las obras de construcción del sistema masivo MIO pasaran por el sitio.
Con ello, infirió que el demandante asumió el riesgo de verse afectado por las contingencias que implicaban la ejecución de las obras, pues teniendo pleno conocimiento de que las mismas iban a ser realizadas y de la inminencia del cerramiento reprochado, procedió a trasladar su establecimiento de comercio, convirtiéndolo además en restaurante y panadería, y a adquirir nuevos créditos para su adecuación, como estrategia para mitigar el daño que podría causarle la obra pública.
En este contexto, concluyó que los créditos adquiridos por el actor no podían atribuírsele a la entidad demandada, por ser anteriores a la realización de la obra pública; al lado de lo cual, tampoco obraban pruebas en el plenario que demostraran la pérdida de la oportunidad mercantil estimada en 200 SMLMV, dado que frente al dictamen pericial decretado para su acreditación, prosperó la objeción por error grave formulada por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, toda vez que la tasación se realizó sobre un objeto diferente y bajo supuestos hipotéticos, dada la inexistencia de los inventarios del establecimiento de comercio (fls. 514 – 524 c. ppal.). 4.
Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación. En principio, afirmó que se encontraban plenamente acreditados los siguientes hechos: i) la inscripción del demandante en la Cámara de Comercio de Cali, así como de su establecimiento mercantil, desde el 25 de abril de 2003, ii) la realización de las obras, y iii) los gastos y demás actuaciones realizadas por el actor para solventar los efectos de la construcción de la obra.
A renglón seguido, adujo que el a quo efectuó una indebida valoración probatoria, debido a que los perjuicios morales y materiales se encontraban debidamente probados con las declaraciones rendidas por los testigos de la parte actora y el material probatorio obrante en el plenario. 7 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa Respecto al perjuicio moral señaló que “a pesar de que se hace una relación de las pruebas testimoniales, así como un interrogatorio de parte, no fue valorado por el a quo, los perjuicios morales causados mira (sic) profunda afectación emocional que generó la angustia dile (sic) cómo se adelantaba unas obras en las cuales desde las primeras reuniones de socialización con los comerciantes del sector se evidenciaba la falta de planeación así como la falta de una debida planificación por parte de quienes iban a ejecutar la obra, situación que no valoró el despacho en sede de instancia y que, de haberlo hecho hubiese emitido una sentencia condenatoria”.
En cuanto a la prueba de los perjuicios materiales, se limitó a afirmar que en el plenario obraban documentos que los demostraban; mientras que, en lo atinente a la prueba de los perjuicios a la vida de relación indicó que era “apenas lógico que, con lo ocasionado, se afectó su núcleo familiar y la tranquilidad que le daba tener un respaldo económico para la manutención del hogar”.
Tras referirse a la teoría del daño especial, afirmó que, “no sería justo que en caso de (sic) se logre demostrar la responsabilidad administrativa del Estado, como en efecto existe a partir de cumplirse los requisitos para que exista responsabilidad patrimonial del Estado, no se repare íntegramente a mi poderdante y su núcleo familiar por un formalismo procedimental [porque los demandantes] pasaron largas penurias y sufrimientos durante el tiempo que el señor Edwin Claver Giraldo debí (sic) soportar una disminución en las ventas y buscando (sic) créditos para soportar su negocio, mientras las obras del mío (sic) se demoraban y extendían”.
El recurso anterior fue concedido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto proferido el 21 de agosto de 2018 (fl. 533 c. ppal.). 5. Trámite en segunda instancia En proveído del 26 de octubre de 2018, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 537, c. ppal.) y, el 29 de noviembre siguiente, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 539, c. ppal.). 8 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa La parte actora reiteró en su integridad los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada y agregó que con la prueba testimonial estaba acreditado el cierre del paso vehicular por la avenida donde se ubicaba el establecimiento de comercio, así como la presencia de malos olores y el estrechamiento de las vías peatonales.
De igual manera, adujo que tanto el daño emergente derivado de la solicitud de créditos bancarios, como el lucro cesante, estaban probados con el dictamen pericial y el interrogatorio de parte practicado durante la primera instancia. En último término, dijo que las declaraciones del demandante y el testigo John Jairo Salazar Aristizábal demostraban el daño a la vida de relación, dado que en ellas se indicó que la señora Lucy Londoño se vio obligada a trabajar y sus hijos debieron cambiar de colegio (fls. 541 – 554 c.ppal.).
Por su parte, el municipio de Santiago de Cali retomó los argumentos esgrimidos por el a quo para negar las pretensiones de la demanda (fls. 555 – 563 c. ppal.). En esa oportunidad procesal, Metro Cali S.A., La Previsora S.A. Compañía de Seguros y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, dado que la pretensión mayor4 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda. 4 En la demanda, la pretensión mayor corresponde a la suma de $290’000.000 solicitada por concepto de daño emergente.
Para la fecha de presentación de la demanda -2010- 500 SMLMV equivalían a $257’500.000. 9 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa 2. Oportunidad de la acción De conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Puntualmente, en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de un daño causado como consecuencia de una obra pública o trabajos públicos, el término de caducidad debe contarse: i) desde que el afectado tenga conocimiento de que la obra le está causando un perjuicio; ii) desde que la obra termina o iii) de manera excepcional, en una fecha posterior a la terminación, siempre y cuando se demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento en que se produjo5.
En ese contexto, es deber del juez encuadrar el asunto en una de las tres hipótesis planteadas, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso; para ello, debe cimentar su decisión en el material probatorio recaudado y, en caso de existir duda sobre la fecha de ocurrencia del hecho dañino, debe darse aplicación a los principios pro damato y pro actione.
En el presente asunto, el daño alegado por la parte demandante y del cual pretende obtener la indemnización de perjuicios consiste en la imposibilidad de ejercer su actividad económica, dada la desvalorización, disminución de las ventas y consecuente pérdida del establecimiento de comercio “Delicias de las Américas”, ubicado en la avenida 3 norte No. 22 norte 73 de la ciudad de Cali, con ocasión de la construcción de la obra pública del sistema integrado de transporte masivo de Cali – MIO-.
Al respecto, la Sala advierte que, si bien se encuentra acreditado que las obras circundantes al establecimiento de comercio, esto es, “la construcción del corredor troncal centro y obras complementarias del sistema integrado de transporte de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 3 de julio de 2020, exp. 51.117.
El criterio expuesto en esa decisión fue reiterado en la sentencia del 1° de octubre de 2018, exp. 60.127. 10 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa pasajeros de Santiago de Cali, en el tramo 1: avenida 3 norte entre avenida 2 norte y avenida 2 E norte y, el tramo 2: avenida 3 norte entre calle 35 A norte y calle 55 norte”, iniciaron el 23 de octubre de 2008 (fls. 191 – 194 c. 1) y concluyeron el 22 de mayo de 2010 (fls. 219 – 226 c. 1); lo cierto es que el daño que reclama el actor se concretó el 20 de febrero de 2009, cuando, según su dicho, se vio obligado a ceder el establecimiento de comercio a su padre, Claver Enoc Giraldo Pineda (fl. 11 c. 1).
Así, comoquiera que el daño se consolidó durante el desarrollo de la obra pública y no a su terminación, será a partir del día siguiente a la cesión del establecimiento de comercio que se computará el término de caducidad, por cuanto, según lo afirmado en la demanda, en dicho momento se concretó su pérdida para el demandante. En esa medida, el término de caducidad por los hechos que se narran en el libelo introductorio inició el 21 de febrero de 2009 y como la solicitud de conciliación prejudicial y la demanda se radicaron el 17 de febrero6 y 17 de agosto de 2010, respectivamente, se concluye que la acción se ejerció de forma oportuna. 3.
Legitimación en la causa El señor Edwin Claver Giraldo Aristizábal se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser el propietario del establecimiento de comercio denominado “Delicias de las Américas” desde el 25 de abril de 2003 hasta el 20 de febrero de 2009 (fls. 10 – 11 c. 1), período que coincide parcialmente con la ejecución de la obra pública (23 de octubre de 2008 – 22 de mayo de 2010).
En cuanto a los menores Daniela y Edwin Andrés Giraldo Londoño se encuentra acreditado que hacen parte del núcleo familiar del señor Giraldo Aristizábal, en su condición de hijos, tal como consta en los registros civiles de nacimiento aportados al expediente (fls. 3 y 5 c. 1). Lo anterior, sin perjuicio de que la Sala al momento de decidir, se pronuncie respecto al reconocimiento o no de presuntos daños causados a ellos. 6 El 6 de abril de 2010, la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió constancia de conciliación fallida (fls. 45 – 46 c. 1). 11 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa En relación con la señora Lucy Londoño se advierte que si bien en el plenario obra una partida eclesiástica del matrimonio celebrado por aquélla con el señor Giraldo Aristizábal (fl. 4 c. 1), no es menos cierto que la misma carece de mérito probatorio para acreditar la condición de cónyuge invocada.
De conformidad con lo establecido en la Ley 92 de 1938, las partidas eclesiásticas son documentos idóneos para acreditar situaciones del estado civil de las personas ocurridas durante su vigencia, la cual se extendió hasta que entró a regir el artículo 105 y 106 del Decreto 1260 del 5 de agosto de 1970 y, dado que el matrimonio de los demandantes fue celebrado el 12 de octubre de 2003, se concluye que el documento aportado con el libelo introductorio no resulta válido para acreditar la calidad de cónyuges entre estos, porque el matrimonio no se celebró en vigencia de la Ley 92 de 19387.
No obstante lo anterior, el interrogatorio de parte practicado al señor Edwin Claver Giraldo Aristizábal (fls. 287 – 291 c. 1), así como el testimonio rendido por John Jairo Salazar Aristizábal (fls. 344 – 345 c. 1) dan cuenta de la existencia de una unión marital de hecho entre ambas personas para la época de los hechos. De todas maneras, se precisa que los presuntos perjuicios que afirmó haber padecido con ocasión de la obra pública, serán definidos por la Sala al momento de adoptar decisión de fondo.
Por su parte, la legitimación formal en la causa por pasiva del municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A. se configura con base en la imputación derivada del supuesto daño especial por la ejecución de la obra pública, que en su contra se formuló en la demanda hoy analizada. Ahora, respecto de la entidad llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros, se allegó su respectivo certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali (fls. 14 - 22 c. 2), así como las pólizas de responsabilidad civil Nos. 1004625 y 1005471 (fls. 23 – 55 c. 2) suscritas entre la sociedad y el municipio de Santiago de Cali, en calidad de tomador y asegurado, documentos respecto de los cuales mediante auto del 25 de noviembre de 2011, se aceptó el llamamiento en garantía efectuado por la entidad territorial, circunstancia que impone concluir que se encuentra legitimada para actuar dentro de la presente controversia. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 18.106, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en la sentencia del 7 de noviembre de 2019, exp. 47.075, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 12 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa 4.
Alcance del recurso de apelación Para determinar los asuntos que se deben resolver en esta instancia, la Sala considera pertinente detenerse en el análisis de lo que expresó la parte demandante en su recurso de apelación frente a las razones que fundaron la decisión que cuestiona, para establecer si, en efecto, esgrime razones de inconformidad que ataquen la totalidad de los argumentos que expuso el a quo para negar las pretensiones de la demanda, en la medida en que la competencia de la Subsección no es plena, sino que se circunscribe a ello8.
La Sala parte por señalar, como ya lo ha hecho en otras oportunidades9, que el recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en el curso del proceso, como tampoco puede estar orientado a repetir el trámite acontecido en primera instancia, sino que busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico.
De este modo, resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados cuáles asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico, para lo cual no basta con la simple interposición del recurso ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la alzada definen los temas objeto de análisis respecto de la decisión judicial que es rebatida10.
Precisado lo anterior y revisado el recurso de apelación, se encuentra que, a pesar de que formalmente el actor impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda, lo cierto es que, respecto de lo que decidió el a quo en relación con la falta de acreditación del daño, materialmente no puede deducirse un planteamiento destinado a confrontar los 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 9 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 11 de mayo de 2022, exp. 54.452, sentencia del 20 de mayo de 2022, exp. 53.800, sentencias del 6 de julio de 2022, exps. 44.707, 54.666 y 56.581, sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. 46.542, sentencia del 14 de mayo de 2014, exp. 31.469 y sentencia del 4 de marzo de 2022, exp. 53.376. 10 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: del 17 de marzo de 2010, exp. 36.838, del 9 de junio de 2010, exp. 19.283, y del 14 de mayo de 2014, exp. 31.469.
En recientes pronunciamientos esta Subsección ha ratificado dicha posición, ver: sentencia del 3 de marzo de 2023, exp. 58.301, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, y sentencia del 24 de abril de 2023, exp. 54.823, C.P. María Adriana Marín. 13 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa razonamientos que se expusieron como fundamento de la conclusión a la que arribó el Tribunal, en tanto lo consignado en el escrito frente a esa específica materia se limita a hacer afirmaciones genéricas que no confrontan el cimiento de la decisión de la sentencia que se recurre.
Obsérvese que el a quo coligió que no estaba demostrado el daño deprecado en la demanda, consistente en la imposibilidad de continuar con la actividad económica desarrollada en el establecimiento de comercio “Delicias de las Américas”, el cual, según el libelo inicial se concretó en la adquisición de créditos bancarios y la pérdida de la oportunidad mercantil.
Específicamente, el Tribunal sostuvo que el demandante asumió el riesgo de verse afectado por las contingencias que implicaban la ejecución de las obras, por cuanto trasladó su negocio a la zona de afectación y adquirió nuevos créditos para adecuarlo y ampliarlo a restaurante, pese a tener pleno conocimiento de la futura realización de las construcciones y el inminente cerramiento de la vía, por lo que los créditos bancarios no podían atribuírsele a la pasiva, al haber sido adquiridos por el actor antes del inicio de la obra pública.
Además de lo anterior, expresó que tampoco obraban pruebas de la pérdida de la oportunidad mercantil, debido a que frente al dictamen pericial decretado para su acreditación prosperó la objeción por error grave. No obstante que lo acabado de expresar condensa la razón medular por la que el a quo negó las pretensiones de la demanda, en el recurso de apelación no se observa argumento encaminado a desvirtuar el fundamento y las conclusiones del Tribunal, pues el recurrente se limitó a afirmar que el a quo efectuó una indebida valoración probatoria, debido a que los perjuicios morales y materiales se encontraban debidamente probados en el plenario, sin invocar razones que permitieran desvirtuar su responsabilidad en la causación del daño deprecado en la demanda y, menos aún, controvirtió la valoración del dictamen pericial o se refirió a la existencia de pruebas que acreditaran la pérdida de la oportunidad mercantil.
En efecto, como se dejó anotado, respecto de los perjuicios materiales, se limitó a afirmar, de manera genérica, que en el plenario obraban documentos que los demostraban, sin especificar a cuáles se refería ni la manera en que debieron ser valorados. 14 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa Adicionalmente, si bien afirmó que el perjuicio moral estaba demostrado con la prueba testimonial y el interrogatorio de parte practicado durante la primera instancia, a la vez que dio por acreditado el perjuicio a la vida de relación, lo cierto es que esos aspectos, al margen de su definición, resultan insuficientes para revocar la sentencia recurrida, pues, en todo caso, como ya se mencionó, no se presentaron motivos de disenso frente a lo decidido en relación con el daño como elemento estructural de la responsabilidad ni a la participación del actor en el mismo.
Ahora bien, aun cuando en el recurso de apelación se hizo referencia a la falta de planeación y prolongación de la obra pública, ciertamente dicha imputación no fue formulada en el libelo inicial a favor de los demandantes, pues allí se dijo que la dilación afectó al señor Claver Enoc Giraldo Pineda, quien no es parte en el proceso, por lo que respecto de aquél no le corresponde a la Sala efectuar pronunciamiento alguno. Debe aclararse, además, que incluir este último alegato en la imputación fáctica y jurídica realizada a la pasiva, implicaría variar la causa petendi y un desconocimiento flagrante del debido proceso, dado que, sorprendería al extremo pasivo cuya defensa y medios exceptivos estuvieron enfocados en debatir los hechos y pretensiones que incumbían a la parte actora, negando su legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los nuevos elementos de juicio.
Por lo expuesto, no siendo posible extractar del escrito del recurso de apelación interpuesto por la parte actora una razón o motivo de inconformidad que controvierta la tesis del a quo, y dado que la Sala no está llamada a suplir esta carga que corresponde de manera exclusiva al recurrente, resulta forzoso concluir que los fundamentos de la sentencia impugnada respecto de la falta de acreditación del daño y participación del actor en el hecho dañoso quedaron incólumes, libres de cualquier censura o confrontación y, por tanto, se impone confirmar la providencia recurrida por carencia de objeto de la alzada, sin que en esta materia quepan consideraciones de oficio sobre las razones esgrimidas por el Tribunal de instancia para negar las pretensiones de la demanda. 15 Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00299-01 (62.417) Actor: Edwin Claver Giraldo Aristizábal y otros Demandado: Municipio de Santiago de Cali y Metro Cali S.A.- Referencia: Acción de Reparación Directa 5.
Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF