1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Convocante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Convocado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Previo a decidir el recurso extraordinario de anulación, la Sala resuelve la recusación interpuesta por la parte convocante contra los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín, mediante escrito radicado el 7 de marzo de 20241.

I.

ANTECEDENTES Escrito de recusación y su trámite 1. La apoderada de la Concesión Vial de Cartagena S.A. presentó recusación en contra de los consejeros de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación2 para conocer del asunto de la referencia. 2. Lo anterior, teniendo, en cuenta que aquellos suscribieron la sentencia de tutela con radicado No. 110010315000202306241-003. 3.

Como sustento de su escrito de recusación, la convocante sostuvo que, el 19 de febrero de 2024, los citados consejeros fallaron en primera instancia una acción constitucional, en la que se realizó un análisis probatorio respecto del laudo arbitral del 31 de mayo de 2023 -objeto de controversia en el recurso extraordinario de anulación-.

Particularmente, señaló que los magistrados emitieron apreciaciones sobre la tasa interna de retorno pactada en el contrato suscrito entre la concesión Vial de Cartagena S.A. y el Distrito de Cartagena de Indias. 4. En estas circunstancias, la convocante estimó que en la sentencia de tutela supra se encontró razonable el análisis probatorio de los árbitros en el laudo del 31 de mayo de 2023, situación que, a su juicio, afecta la imparcialidad de los mencionados consejeros para conocer del presente asunto por configurarse la causal establecida en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, a saber: “[h]aber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones 1 Índice 20 del aplicativo Samai. 2 En el escrito de recusación se especificaron los nombres de los magistrados José Roberto Sáchica Méndez, María Adriana Marín y Nicolás Yepes Corrales; sin embargo, en relación con el magistrado Nicolas Yepes Corrales, se advierte que, a partir del 7 de marzo de 2024, dejó de ser parte de la Sala de decisión de la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, debido a la posesión en propiedad del consejero Fernando Alexei Pardo Flórez, por lo que el recusado no conocerá, ni participará en la decisión del proceso de la referencia. Como consecuencia, no es viable hacer alusión al Dr. Yepes en lo sucesivo. 3 Sentencia que decidió en primera instancia el proceso de tutela el 19 de febrero de 2024.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Convocante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Convocada: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 2 materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”. 5.

Mediante auto del 15 de marzo de 20244, se informó a los magistrados5 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la recusación presentada por la apoderada de la convocante con el fin de que se manifestaran al respecto6. 6. Los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín, mediante escrito del 24 de abril de 20247, se pronunciaron conjuntamente sobre la recusación y se opusieron a esta manifestando que en el proceso de tutela 110010315000202306241-00 no se realizaron juicios respecto la valoración probatoria efectuada sobre el laudo del 31 de mayo de 2023. 7.

Los consejeros agregaron que en el fallo de tutela se decidió que la demanda carecía de relevancia constitucional; sin embargo, indicaron que dicha conclusión no implicó, de ninguna manera, una decisión previa sobre las peticiones del recurso de anulación, pues los objetos de los dos procesos son disímiles, como necesariamente también debe serlo la cuestión sometida al juez de una y otra causa y lo que en ellas debe resolverse. 8.

El 9 de mayo de 20248, el asunto ingresó nuevamente al despacho del magistrado ponente para tramitar la recusación9. II. CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia 9. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el numeral 7 del artículo 104 del CPACA10, pues en el 4 Índice 23 del aplicativo Samai. 5 Se informó únicamente a los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín en la medida que el consejero Nicolas Yepes ya no conformaba la Sala de decisión de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 6 En la misma providencia se remitió el asunto para conocimiento de la Subsección B del Consejo de Estado, correspondiéndole, por reparto, al despacho del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, que a través de providencia del 29 de abril de 2024 (índice 43 de Samai), devolvió el asunto al despacho para que fuera tramitado por el ponente. 7 Índice 40 del aplicativo Samai. 8 Índice 48 del aplicativo Samai. 9 A través de auto del 22 de mayo de 2024 (visible en el índice 50 de Samai) se ordenó el sorteo de conjueces para resolver el asunto, por lo que el 23 del mismo mes y año se designaron los Consejeros Alberto Montaña Plata y Fredy Ibarra Martínez para conforma la Sala de decisión. 10 Artículo 104: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…). 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. (…). Parágrafo: Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Convocante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Convocada: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3 sub lite está en discusión el recurso de anulación contra un laudo arbitral en el que es parte el Distrito de Cartagena de Indias (entidad pública). 10.

Según lo previsto en el numeral 3 del artículo 132 del CPACA11, en armonía con lo dispuesto en el literal b, del numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 201112 le corresponde a la Sala de la Subsección decidir sobre la recusación de los Magistrados en el sub lite. Caso concreto 11. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre un tema similar al que ahora se debate, precisó: “El impedimento y la recusación han sido concebidos como instrumentos idóneos establecidos por el legislador para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario judicial en la toma de decisiones.

Uno y otra son figuras legales que permiten observar la transparencia dentro del proceso judicial y que autorizan a los funcionarios judiciales a alejarse del conocimiento del mismo. Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al Juez, y como tal, están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional”13.

(énfasis añadido). 12. Asimismo, la Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado y ha señalado lo siguiente: “(…) los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, para ello, la Ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales 11 Artículo 132.

“Trámite de las recusaciones. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: (…). 3. <Numeral modificado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021> Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.”. 12 Artículo 125 modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

“La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia del 21 de abril de 2009, radicación No. 11001-03-25-000-2005-00012-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Criterio reiterado en providencia del 29 de enero de 2024, expediente 11001-03-15-000-2023-06241- 00, conjuez ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Convocante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Convocada: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 4 de impedimento y recusación, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento”14. 13.

De este modo, el artículo 141 del CGP prevé como causales de impedimento, entre otras, aquella que se sustentó en el escrito de recusación, a cuyo tenor: Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo (…)”.

(énfasis añadido). 14. La Sección Primera de esta Corporación15 se pronunció en un caso similar al presente, en el cual se recusó a uno de sus integrantes por haber emitido conceptos y ordenado pruebas de oficio en un proceso judicial en el que existían reclamaciones idénticas al asunto que había sido puesto bajo la consideración del consejero recusado.

Sin embargo, en esa oportunidad, la Sala de decisión consideró que los pronunciamientos emitidos por el magistrado ocurrieron dentro de una actuación judicial y, en consecuencia, no se configuraba la causal de impedimento o recusación. 15. En el caso concreto, se observa que los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín (en su condición de integrantes del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A) suscribieron en la providencia del 19 de febrero de 2024, que resolvió, en primera instancia, el proceso de tutela 11001-03-15-000- 2023-06241-00; sin embargo, la Sala destaca que lo decidido en ese asunto correspondió al resultado dentro de un proceso judicial de naturaleza constitucional. 16.

En efecto, el proceso de tutela16 que dio lugar a la sentencia del 14 de febrero de 2024 es de naturaleza diferente al presente asunto y allí se discutieron aspectos diferentes a los que deberán ser analizados por la Sala en sede del recurso extraordinario de anulación. Al respecto, se observa que en la providencia que resolvió la acción constitucional se declaró improcedente la solicitud de amparo al considerarse que: (i) se incumplió el requisito de subsidiariedad, debido a que "el defecto fáctico alegado coincide y puede ser subsumido en la causal de anulación alegada por la sociedad actora" y (ii) carecía de relevancia constitucional, pues la accionante pretendió reabrir el debate probatorio y convertir al juez de tutela en una instancia adicional. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, expediente. 37.024, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Criterio reiterado por esta Subsección en providencia del 16 de julio de 2021, expediente 56.023, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 15 Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 25000-23-41-000-2017-01070-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. 16 Vale la pena advertir que, en el trámite del referido proceso de tutela, los consejeros, ahora recusados, manifestaron su impedimento conjunto para conocer del trámite constitucional porque la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación debía resolver el presente recurso de anulación. En esa oportunidad, la Sala de conjueces conformada para resolver el asunto, en providencia del 29 de enero de 2024, resolvió tener por infundada dicha declaración, porque no bastaba con que se hubiera emitido cualquier pronunciamiento sobre la materia a decidir, sino que debía darse por fuera de actuación judicial y acreditarse que su opinión tuviera relación directa con los aspectos fundamentales que se debaten en el caso pendiente por decidir.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00133-00 (70.275) Convocante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Convocada: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 5 17. En ese orden de ideas, se observa que el pronunciamiento emitido por los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín en la sentencia 19 de febrero de 2024 no se enmarca en la causal de recusación contemplada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso porque: (i) lo discutido en el proceso 11001-03-15-000-2023-06241-00, en el que se resolvió sobre la posible vulneración de derecho del debido proceso de la tutelante, no tiene el mismo objeto de debate de lo discutido en el sub lite (recurso de anulación de laudo arbitral) y (ii) la providencia proferida anteriormente por la Subsección A de la Sección tercera del Consejo de Estado no se dio por fuera de un proceso judicial. 18.

Aunado a lo anterior, no se evidencia que lo decidido en sede de la acción constitucional, en la que, se reitera, se declaró la improcedencia por carencia de relevancia constitucional, constituya, en modo alguno, una causa que nuble la imparcialidad y objetividad de los consejeros recusados para decidir el recurso de anulación de laudo objeto de discusión en el sub lite. 19.

En ese orden de ideas, la Sala declarará infundada la recusación presentada por la apoderada de la Concesión Vial de Cartagena S.A., por no configurarse la causal descrita en el numeral 12 del artículo 141 del CGP. 20. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE INFUNDADA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la recusación presentada por la apoderada de la Concesión Vial de Cartagena S.A en contra de los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y María Adriana Marín para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Concesión Vial de Cartagena S.A., contra el laudo del 31 de mayo de 2023.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Conjuez Conjuez Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.