www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – compatibilidad entre la pensión de jubilación por aportes y el salario – vinculación al servicio educativo oficial antes de la Ley 812 de 2003 Decisión: Modifica parcialmente la sentencia de primera instancia porque el demandante tiene derecho a devengar simultáneamente la pensión de jubilación por aportes y el salario de docente público La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 3 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 1.210.30-66.10 SADE 516914 del 22 de enero de 2020 expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca y aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó i) reconocer a su favor la citada prestación con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % de los salarios y primas devengados durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, la cual no está sujeta al retiro del servicio; ii) pagar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho, de manera indexada, más los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); y iv) condenar en costas a la parte demandada. 3.

Como concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que se vinculó a la docencia oficial antes del «23» de junio de 2003 y realizó aportes pensionales con destino Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 a Colpensiones, por lo que su situación jurídica está regida por la Ley 71 de 1988, cuyos requisitos cumple para acceder a la prestación. Contestación de la demanda 4.

El FOMAG se opuso a las pretensiones porque, a su juicio, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes compatible con el salario, ya que se vinculó como docente en propiedad después del año 2003. 5. Puso de presente que el artículo 128 de la Constitución Política consagra la prohibición de devengar más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que prevé el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. 6.

Señaló que el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 es el mismo de los empleados públicos del orden nacional, el cual se encuentra en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 7. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y la genérica; y solicitó condenar en costas a la parte actora. 8.

El departamento del Valle del Cauca no contestó la demanda. Sentencia apelada 9. Mediante sentencia del 3 de mayo de 2023, el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca y la nulidad del acto acusado. En consecuencia, le ordenó al FOMAG reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor del actor, efectiva desde el retiro del servicio, equivalente al 75 % del promedio de los factores salariales que sirvan de base para los aportes durante el último año de servicio, enlistados en la Ley 62 de 1985, prestación que no podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces este, salvo lo previsto en la ley. 10.

Adicionalmente, ordenó que en el acto de reconocimiento de la pensión se definan los aportes, bonos o cuotas partes a cargo del accionante, Colpensiones u otra entidad de previsión que deba concurrir al pago de aquella. Asimismo, condenó en costas a la entidad demandada, por haber resultado vencida. 11. Determinó que el actor tiene más de sesenta (60) años de edad; ha laborado como docente oficial desde el 19 de marzo de 2003 hasta el 12 de agosto de 2008 y del 9 de agosto de 2010 a la actualidad; y cuenta con 527 semanas cotizadas en Colpensiones en condición de trabajador del sector privado.

Por lo tanto, cumple los requisitos que establece la Ley 71 de 1988, la cual le resulta aplicable debido a que se vinculó a la docencia oficial antes de que empezara a regir la Ley 812 de 2003. Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 12.

Consideró que el accionante consolidó el estatus jurídico el 1.° de marzo de 2019, cuando cumplió sesenta (60) años; sin embargo, no puede devengar la mesada pensional sin retirarse del servicio, ya que comenzó a ejercer la docencia después de que entró en vigor el Decreto 1278 de 2002, de tal manera que no se puede beneficiar del Decreto 224 de 1972.

Recurso de apelación 13. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia en punto de la exigencia de acreditar el retiro del servicio para poder recibir el pago de la pensión de jubilación por aportes. 14. Adujo que el Tribunal no valoró las pruebas que acreditan su vinculación como docente oficial, inicialmente mediante contratos de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca entre el 18 de enero de 1999 y el 5 de julio de 2002, de manera discontinua; posteriormente, en provisionalidad, del 19 de marzo de 2003 al 12 de agosto de 2008; y, finalmente, en propiedad, desde el 9 de agosto de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda. 15.

Hizo referencia general al régimen pensional aplicable a los docentes estatales vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, y sostuvo que los maestros oficiales pueden devengar simultáneamente la pensión y el salario, de acuerdo con los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002 fue declarado inexequible.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 16. Por auto del 29 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 17. Mediante auto del 7 de octubre de 2024 se negó la incorporación de los documentos que el demandante aportó como pruebas en el recurso de alzada. 18. En sus alegatos, el actor reiteró los argumentos que expuso en la apelación. 19.

La entidad demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 20.

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico 21. Consiste en determinar si el pago de la pensión de jubilación por aportes cuyo reconocimiento se ordenó a favor del demandante está sujeto al retiro del servicio o no. Análisis del problema jurídico 22.

La Sala modificará parcialmente la sentencia de primera instancia porque el accionante tiene derecho a devengar simultáneamente la pensión de jubilación por aportes y el salario de docente oficial, conforme a los artículos 19 (literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972. 23. Con el fin de sustentar la anterior conclusión, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) El demandante nació el 1.° de marzo de 19591. ii) El actor laboró como docente oficial durante los siguientes lapsos: Desde - Hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora 19/3/2003 al 12/8/20082 Nombramiento en provisionalidad Municipio de Palmira (Valle del Cauca) 9/8/2010 al 17/10/20193 (fecha de expedición del certificado) Nombramiento en propiedad Departamento del Valle del Cauca iii) El accionante también registra 527 semanas de cotización en Colpensiones, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 28 de agosto de 1984 y el 31 de diciembre de 1994, de manera discontinua4. 24.

El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los 1 Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del demandante (índice 8 de SAMAI del tribunal, anexos de la demanda). 2 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral n.° 14398 del 18 de octubre de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira (Valle del Cauca), ibidem. 3 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral n.° 57512019 del 17 de octubre de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, ibidem. 4 de semanas cotizadas en pensiones del 11 de octubre de 2019, expedido por Colpensiones, ibidem.

Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio, según la ley. 25. En primer lugar, es necesario aclarar que con el recurso de apelación se allegaron algunos documentos con los cuales el actor pretendía acreditar el tiempo de servicio como docente contratista del departamento del Valle del Cauca, entre el 18 de enero de 1999 y el 5 de julio de 2002, de manera discontinua; sin embargo, tal información no puede ser apreciada en segunda instancia debido a que fue aportada de manera extemporánea5. 26.

En segundo lugar, en el presente asunto no está en discusión el análisis que realizó el Tribunal en torno al régimen pensional aplicable al demandante y el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, pues únicamente se reprochó la decisión de primera instancia en punto de la compatibilidad entre dicha prestación y el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial. 27.

Al respecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie puede devengar más de una asignación que provenga del tesoro público; sin embargo, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 previó algunas excepciones a esa regla, entre las cuales están las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [dicha] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 28.

Sobre esta última norma, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «no solo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores […]»6. 29.

En ese contexto, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone que el ejercicio de la docencia es compatible con el goce de la pensión de jubilación. Por lo tanto, los maestros vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo régimen pensional no es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden recibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y el salario que surge del ejercicio de la labor docente. 30.

Además, aunque el literal k) del artículo 42 del Decreto 1278 de 2002 prohibía a los maestros oficiales devengar simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de 20037. 5 Así se decidió en auto del 7 de octubre de 2024. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, expediente 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003.

Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 31. De igual manera, el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, que preveía la incompatibilidad entre el ejercicio de cargos en el sector educativo oficial y el goce de las pensiones de jubilación, vejez, gracia o similares, fue declarado inexequible mediante Sentencia C-1157 de 2003, proferida por la Corte Constitucional8. 32.

Si bien los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 2 del Decreto 2709 de 1994 establecen que la pensión de jubilación por aportes se hará efectiva desde el retiro del servicio, lo cierto es que el demandante está exonerado de dicho condicionamiento debido a las normas especiales que gobiernan su situación jurídica como docente oficial, las cuales ya se citaron. 33.

En esas condiciones, dado que al actor le resulta aplicable la Ley 71 de 1988 por remisión de la Ley 91 de 1989, su mesada pensional es compatible con el salario percibido en el ejercicio de la docencia oficial, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, literal g), de la Ley 4.ª de 1992 y en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. En consecuencia, el disfrute de la prestación es viable a partir de la consolidación del estatus pensional, lo que ocurrió el 1.° de marzo de 2019 como se indicó en el fallo apelado9, pues el pago no está condicionado al retiro del servicio.

En consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia de primera instancia frente a este aspecto. 34. En tercer lugar, el Tribunal no se pronunció sobre la prescripción extintiva (trienal) de mesadas pensionales bajo el entendido de que estas solo serían efectivas desde el retiro del servicio. Sin embargo, habiendo determinado que la pensión de jubilación por aportes es compatible con el salario de docente oficial, es pertinente analizar dicho aspecto en esta oportunidad, de conformidad con los artículos 187 (inciso 2.°) del CPACA y 328 (inciso 4.°) del CGP, y por tratarse de un aspecto íntimamente relacionado con la modificación que se realizará debido a la prosperidad de la apelación. 35.

Así pues, teniendo en cuenta que el demandante consolidó el estatus pensional el 1.° de marzo de 2019, promovió la reclamación administrativa el 11 de diciembre de 2019 y radicó la demanda el 9 de julio de 2020, la Sala concluye que en este caso no se configuró la prescripción extintiva de mesadas pensionales, de tal manera que es necesario ordenar el pago del retroactivo correspondiente, de manera indexada. 36.

Por último, el Tribunal indicó que la mesada pensional no puede ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces este, decisión que no fue objeto de apelación, por lo cual se mantendrá la decisión de primera instancia en esos términos. Condena en costas de segunda instancia 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. 9 En la parte considerativa del fallo apelado, el Tribunal indicó lo siguiente: «Lo anterior demuestra que completó más de 20 años de servicios computables para la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988.

De otra parte, el demandante cumplió 60 años el 1 de marzo de 2019, fecha en la que consolidó el derecho a la pensión de jubilación». Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 37. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, en el que se introdujo que la condena en costas procede cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que implica que sea forzoso examinar si los fundamentos vertidos en la actuación procesal correspondiente se encuentran huérfanos de sustento legal plausible, lo que acontece, por ejemplo, cuando las normas en que se fundamente la tesis del caso no sean aplicables o se desconozcan reglas jurídicas pacíficas producto de los precedentes fijados por esta corporación. 38.

En el presente caso, la entidad accionada ejerció su defensa con fundamento en un respaldo legal serio y razonable, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer la condena en costas de segunda instancia en su contra. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 3 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que erróneamente fue denominado «SEGUNDO»10, el cual quedará así:

SEGUNDO. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor del señor Gilberto Solarte Castillo a partir del 1.° de marzo de 2019, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes entre el 1.° de marzo de 2018 y el 28 de febrero de 2019, enlistados en la Ley 62 de 1985 y en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018.

Dicha prestación es compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial y no podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces este, salvo lo previsto en la ley (Decreto 2709 de 1994). En el acto de reconocimiento se establecerán los aportes, bonos o cuotas partes a cargo del actor, el ISS (hoy Colpensiones), o entidad de previsión que deba concurrir al pago de la pensión. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá pagar a favor del demandante las mesadas pensionales causadas y no pagadas 10 Se hace referencia al ordinal de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia cuyo tenor es el siguiente: «SEGUNDO: Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes del señor GILBERTO SOLARTE CASTILLO desde que acredite el retiro del servicio con una tasa de reemplazo del 75% del promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, con los factores salariales con los cuales hizo aportes, enlistados en la Ley 62 de 1985.

El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley (Decreto 2709 de 1994). En el acto de reconocimiento se establecerán los aportes, bonos o cuotas partes a cargo de la actora, el ISS (hoy COLPENSIONES), o entidad de previsión que deban concurrir al pago de la pensión».

Radicación: 76001-23-33-000-2020-00878-01 (6603-2023) Demandante: Gilberto Solarte Castillo consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 desde la adquisición del derecho, de manera indexada hasta la ejecutoria de esta sentencia, conforme a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a cada mesada pensional causada y dejada de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), entre el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de cada mesada pensional).

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO. Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones respectivas y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.