Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Demandante: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Confirma, pero por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 11 de agosto de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de tutela, por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 12 de julio de 2022, la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de contradicción y de seguridad jurídica.

Para la parte actora sus garantías constitucionales se vulneraron con ocasión de las sentencias del 4 de agosto y 13 de diciembre de 2021, proferidas dentro Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 68001-33-33-011-2020-00189-01, el cual promovió el señor Jorge Andrés Otero Sandoval en contra de la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En consecuencia, la parte demandante pretende: «…1. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, a la seguridad jurídica, contradicción, legalidad y sostenibilidad fiscal, en cuanto a los fines esenciales del Estado, vulnerados por el Juzgado 011 Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander en sentencias de primera y segunda instancia proferidas en fechas agosto 04 de 2021 y diciembre 13 de 2021, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 680013333011-2020-00189-00, al inaplicar en su totalidad el Acuerdo No. PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura aduciendo la ‘inconstitucionalidad’, desconociendo los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para dicha figura excepcionalísima, no motivando la decisión más allá de la cita de fallos que no constituyen precedente al referirse a puntos que no se encuentran directamente relacionados, teniendo en cuenta que la decisión se funda en mera suposición probatoria, supuesta inconstitucionalidad que al no surgir de una directa comparación entre la norma y la carta política, no correspondía pronunciarse dentro del medio de control incoado que no incluía el Acuerdo dentro de los actos demandados, desconociendo las competencias del Consejo Superior de la Judicatura. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin valor y efecto las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en fechas agosto 04 de 2021 y diciembre 13 de 2021, en la respectiva instancia, dentro del proceso 680013333011–2020– 00489-00, y se ordene, por consiguiente, emitir un nuevo pronunciamiento que se ajuste a la normatividad constitucional, legal estatutaria y reglamentaria vigente, efectuando la debida valoración del cumplimiento de los presupuestos para el uso de figuras jurídicas tales como la excepción de inconstitucionalidad …» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que el señor Jorge Andrés Otero Sandoval presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, identificada con el radicado 68001-33-33- 011-2020-00189-01, con el fin de que: Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 a) Se inaplicara por inconstitucional e ilegal el grado 23 asignado al cargo de abogado asesor en el Acuerdo PSAAA15-10402 de 29 de octubre de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se creó con carácter permanente el referido cargo en el Despacho 01 del Tribunal Administrativo de Santander; ii) Se declarara la nulidad de la Resolución DESAJBUR19-4469 de 28 de febrero de 2019, por medio de la cual la entidad demandada le negó el reajuste del salario y las demás prestaciones; y iii) Se declarara la nulidad del acto ficto derivado de la omisión de resolver el recurso de apelación que interpuso el 8 de abril de 2019.

Indicó que, como consecuencia de lo anterior, el señor Jorge Andrés Otero Sandoval solicitó se ordenara reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional dejada de devengar, durante los períodos en que laboró como abogado asesor del Despacho 01 del Tribunal Administrativo de Santander. Señaló que el fundamento de la aludida demanda consistió en que el cargo de abogador asesor1 se creó de manera innominada, por lo que, consideró que el Consejo Superior de la Judicatura se extralimitó al denominarlo con el grado 23 a través de sus acuerdos, puesto que, tal grado conlleva un efecto salarial que le corresponde fijar al Gobierno Nacional y que, con tal indicación se aplicó una remuneración distinta e inferior en la escala salarial que corresponde.

Precisó que la entidad aquí accionante, al contestar la demanda ordinaria, expuso las siguientes razones de defensa: «DE LA FACULTAD DE CREACIÓN DEL CARGO QUE RADICA EN CABEZA DEL H. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA”, “CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL (ART. 180 # 6 CPACA)”, “LOS ACUERDOS DE CREACIÓN DEL CARGO FUERON EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO A LAS FUNCIONES PROPIAS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.”, “LOS CARGOS DE ABOGADO ASESOR GRADO 23 FUERON CREADOS DENTRO DEL MARCO DE LA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y CONFORME A LAS NECESIDADES DE LA ESPECIALIDAD.”, LA DIRECCIÓN EJECUTIVA ACTUÓ CONFORME SUS FUNCIONES”, “DE LA EXISTENCIA DE ANTECEDENTES JUDICIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO” y, “SOBRE LA NO VIOLACIÓN DE LA LEY POR EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.» (sic para la cita)2 1 Contemplado en el artículo 4° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, así como en los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016. 2 Mayúscula sostenida en el escrito de demanda.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Mencionó que el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 4 de agosto de 2021, resolvió lo siguiente: a) Inaplicó por inconstitucionalidad el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, «Por el cual se crean con carácter permanente; trasladan y transforman unos despachos judiciales y cargos en todo el territorio nacional», para efecto de entender que el cargo creado para el Tribunal Administrativo de Santander fue el de abogado asesor innominado. b) Declaró la nulidad de la Resolución DESAJBUR19-4469, «Por medio de la cual se resuelve un Derecho de Petición», expedida por el director ejecutivo seccional de la Administración Judicial de Bucaramanga, y el acto ficto administrativo negativo, configurado el 9 de junio de 2019, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación en su contra y confirmó la decisión. c) Ordenó a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial lo siguiente: «… (i) Reconocer, liquidar y pagar al accionante JORGE ANDRÉS OTERO SANDOVAL, identificado con la c. c. No. 13.744.400, las diferencias salariales y prestacionales existentes entre el cargo de ABOGADO ASESOR DE TRIBUNAL JUDICIAL y el de ABOGADO ASESOR GRADO 23 conforme a los Decretos 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019, 299 de 2020 y los demás que sean expedidos por el Gobierno Nacional, por los siguientes períodos: - Del 11 de enero al 13 de diciembre de 2016. - Del 15 de diciembre de 2016 al 26 de junio de 2017. - Del 30 de agosto al 10 de diciembre de 2018. - Del 12 de diciembre de 2018 al 9 de diciembre de 2020. - Del 11 de diciembre de 2020 hasta el 25 de febrero de 2021, fecha en que se expidió la constancia. (ii) Los salarios y prestaciones que a futuro se causen a favor del accionante JORGE ANDRÉS OTERO SANDOVAL, identificado con la c. c. No. 13.744.400, en el cargo de abogado asesor del Despacho No. 01 del Tribunal Administrativo de Santander, se reconocerán de acuerdo con los Decretos que para el efecto expida el Gobierno Nacional para el cargo de ABOGADO ASESOR DE TRIBUNAL.

CUARTO. La suma reconocida será indexada en la forma dispuesta en la parte motiva.» Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 d) Declaró la prescripción de derechos laborales desde el 10 de enero de 2016 y con anterioridad y no condenó en costas.

Agregó que presentó recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual resolvió el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 13 de diciembre de 2021, con el que confirmó la sentencia apelada, bajo los siguientes fundamentos3: «… Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencia expuesto en precedencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no tiene competencia para fijar un grado al cargo de Abogado Asesor, pues la denominación y remuneración del cargo de Abogado Asesor ya se encuentra establecida en el Decreto que para el efecto expida al Gobierno Nacional, mientras que la facultad para asignar grados a los cargos, se predica de aquellos que no se encuentren ubicados dentro de la denominación establecida, siendo esta la razón de la creación de la tabla de escala salarial por grado que se encuentra en el artículo 6 del Decreto 194 de 2014, que se erige como una remuneración residual para los cargos que no se encuentran en los artículos anteriores.

Debe tenerse en cuenta que si el Acuerdo No PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 no hubiese incluido el ‘grado 23’ al cargo de Abogado Asesor indefectiblemente la remuneración para el cargo creado en forma permanente en Tribunales Superiores y Administrativos del país hubiese sido la prevista en el artículo 4 del Decreto 1013 de 2017 - para el caso del demandante -, pues en dicha norma se establece la escala salarial y remuneración mensual para el mencionado cargo, y es pertinente agregar, que la fijación del Gobierno Nacional en cuanto a la remuneración del cargo de Abogado Asesor impide que la entidad demandada acuda a la remuneración prevista para el grado 23, pues como se indicó anteriormente, esta escala por grados tiene el carácter de residual o supletoria.

La posición de la entidad demandada en cuanto defiende la asignación de la expresión ‘grado 23’ al cargo de Abogado Asesor cuya remuneración se encuentra establecida en un Decreto expedido por el Presidente de la República, implica aceptar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se encuentra facultada para asignar grados en forma discrecional, creando así escalas salariales con actuaciones por fuera de su competencia, y desconocer la competencia y facultad asignada al Ejecutivo como autoridad competente.» Añadió que, en dicho pronunciamiento se estableció lo siguiente: 3 También declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Iván Fernando Prada Macías.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 a) El artículo 88 del Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015 va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, así como de la Ley 4ª de 1992, que faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, como lo hizo el Ejecutivo a través de los decretos mencionados en el acápite de hechos probados. b) El hecho que el demandante haya sido designado por el nominador en el cargo de Abogado Asesor Grado 23, y que en forma voluntaria y consciente se haya posesionado en el mismo, no cercena la posibilidad con que cuenta para solicitar ante la misma administración o ante los estrados judiciales – si a eso hay lugar -, la definición de una situación que requiere un análisis normativo y probatorio como ocurrió en este caso, además, para el momento de su nombramiento el nominador debía acudir a las disposiciones del Acuerdo PSAA 15 – 10402 del 29 de octubre de 2015, que creó el cargo de abogado asesor grado 23. c) En relación con la caducidad alegada, indicó que los actos administrativos enjuiciados son la Resolución DESAJBUR19-4469 del 28 de febrero de 2019, en la que se niega el reajuste del salario y de las demás prestaciones, junto con el acto ficto, en relación con la omisión de resolver el recurso de apelación interpuesto el 8 de abril de 2019.

Agregó que, de conformidad con el literal H del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda se puede interponer en cualquier tiempo cuando se dirijan contra actos producto del silencio administrativo, subsumiéndose los actos demandados en esta hipótesis. Así mismo, respecto del Acuerdo PSAAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, no se solicita su nulidad, sino, su inaplicación, por lo que no está sujeto a ningún término de caducidad. 3.

Sustento de la petición La parte actora adujo que, cumple con los presupuestos generales de procedencia y, que, si bien se reconoce el rol de juez constitucional en los diversos procesos que conoce, es importante determinar los límites y controles a la figura de la excepción por inconstitucionalidad para que no concluya en una afectación de los derechos fundamentales sustanciales al debido proceso, la defensa jurídica y el principio de seguridad jurídica.

Por lo que, en relación con el presupuesto de la relevancia constitucional, señaló lo siguiente: «Es así que se torna relevante el presente asunto, en cuanto versa sobre el correcto uso de una figura de origen constitucional y sus limitaciones para que su aplicación no vulnere otros derechos también del mismo origen, sin dejar de lado la consecuente transgresión al principio de legalidad y al de sostenibilidad fiscal, como herramientas para la consecución de los fines esenciales del Estado.» Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que la providencia censurada de segunda instancia fue notificada personalmente por correo electrónico el 15 de diciembre de esa anualidad y con constancia de haber quedado ejecutoriada el 12 de enero de 2022, razón por la cual la tutela se presenta dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de cierre del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aducido, término razonable conforme los parámetros establecido.

Sostuvo que la providencia demandada incurrió en «[d]efecto material o sustantivo, defecto fáctico o probatorio, y, violación directa de la Constitución», por los siguientes motivos: 3.1. Defecto sustantivo e «indebida aplicación del precedente»: Indicó que el Tribunal demandado al no solo inaplicar el artículo 88 del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura, sino la totalidad de dicho acto, vulneró abiertamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, contradicción y seguridad jurídica, así como a la sostenibilidad presupuestal de la Nación, Rama Judicial.

Hizo referencia a la sentencia T-424 de 2018 en la que la Corte Constitucional definió la excepción de inconstitucionalidad4 y recapituló los presupuestos5 para su procedencia. Citó también la sentencia del 24 de septiembre de 2020 del Consejo de Estado en la que se abordó el asunto6. 4 Como «una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales…» 5 «(i) La norma es contraria a las (sic) cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.

En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales. …» 6 «Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe' ( ).

(Subraya y negrilla fuera del texto) Y es que, al dar paso a la excepción de inconstitucionalidad se sacrifica el principio constitucional consagrado en el artículo 230 que indica que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Además, esa ley se presume constitucional y es obligatoria para todos los habitantes del País. Por ello, se requiere que se dé la condición de ser un quebrantamiento evidente, grave y ostensible”… Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sostuvo que, en el caso concreto no se cumple con los requisitos establecidos en el mencionado pronunciamiento, por lo que, se evidencia la legalidad de la actuación anulada, al amparo de la regulación imperante, esto es, el Acuerdo PSAA15-10402 de 2015 y que, además no existe tal vicio de inconstitucionalidad palmario, en tanto que, ello no se demostró. Manifestó que, la inaplicación por inconstitucionalidad es una figura de aplicación excepcional ante una incompatibilidad evidente, palmaria, manifiesta, existente entre una norma y la Constitución. Agregó que, en la decisión que se discute tal situación no se plasma como evidente la incompatibilidad alegada y que obliga al operador jurídico a apartarse del cumplimiento del mencionado acuerdo, basándose únicamente en suposiciones probatorias, tales como una supuesta desmejora de las condiciones del servidor que funge como actor, que no ha ostentado el cargo de abogado asesor, como se afirma falsamente en las providencias de primera y segunda instancia. Indicó que, la decisión acusada va en contra de lo previsto en referido acuerdo que es el acto administrativo creador del cargo y en contra de lo previsto en las decisiones administrativas de carácter particular y concreto, por medio de los cuales se nombró al actor y este tomó posesión como abogado asesor grado 23, todos estos, actos administrativos se encuentran en firme y se pasaron por alto en las sentencias que se alegan como contentivas de los alegados defectos.

Señaló que, en la sentencia de primer grado, el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga consideró que debía inaplicarse el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015, respecto a la creación del cargo de abogado asesor grado 23 para efectos de entender -contrariando los actos administrativos de creación del cargo, de nombramiento y posesión del señor Jorge Andrés Otero Sandoval que se encontraban en firme y vigentes-, que el cargo creado para el Tribunal Administrativo de Santander fue el de abogado asesor grado 23, cuando los acuerdos vigentes y aún los actos de nombramiento y posesión de carácter particular y concreto están en firme y revisten fuerza ejecutoria respecto de todas las autoridades del país. Precisó que, en el proceso contencioso ordinario quedó probado que el demandante fue nombrado en el cargo de abogado asesor grado 23 y no en el De acuerdo con lo anterior, para que proceda la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad es necesario que exista una incompatibilidad manifiesta, palmaria y flagrante entre una norma constitucional y una norma legal, que impida su aplicación en una situación específica.’…» Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cargo de abogado asesor.

Así pues, quedó demostrado que la remuneración de la parte demandante corresponde a la primera de las enunciadas, como en efecto está acreditado en la documental que fue allegada con la demanda y la contestación de demanda, donde obra prueba del nombramiento de carácter legal y reglamentario del señor Jorge Andrés Otero Sandoval. Manifestó que, lo anterior, impide que se reconozca otro régimen salarial o prestacional al señor Otero Sandoval, más aún cuando esto comporta una contravención a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

Ello, con fundamento en las normas legales y en los actos administrativos en firme que disponen su asignación salarial, razón por la que, le fue negado el pago reclamado, so pena de incurrir en prevaricato y en responsabilidad fiscal y disciplinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 413 del CPP y 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, pues lo solicitado es contrario al ordenamiento jurídico y además es ilegal, en tanto que, lo reclamado es para modificar su régimen salarial, fijado en normas y reglamentos aún vigentes.

Advirtió que el sustento errado utilizado por los juzgadores de instancia para inaplicar por inconstitucionalidad la expresión grado 23 del cargo de abogado asesor consistió en que el Consejo Superior de la Judicatura no puede determinar grados de sus cargos conforme los requisitos de educación y experiencia que exija, así como responsabilidades del cargo, lo que no es cierto, pues ello deviene de la misma constitución, y por otra parte, señala que la remuneración debe ser la fijada para un cargo que aparece en un decreto del gobierno, que solo puede fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores y empleados de la Rama Judicial, pero que no puede crear cargos.

Resaltó que en los artículos 256 y 257 constitucionales se otorga al Consejo Superior de la Judicatura la facultad de crear cargos en la Rama Judicial, potestad que ejerce conforme las necesidades del servicio. De manera que, la voluntad del Constituyente de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura fue la de introducir en nuestro ordenamiento jurídico una institución que, de manera autónoma, pudiera ordenar, administrar y reglamentar los recursos humanos y físicos necesarios para obtener una justicia oportuna y eficaz, mediante acuerdos, sin tener que acudir en todos y para todos los efectos al Congreso de la República, a través de proyectos de ley.

Refirió que la Constitución otorga al Consejo Superior de la Judicatura la facultad de crear cargos en la Rama Judicial, potestad que ejerce conforme las necesidades del servicio. Agregó que, cada uno de los cargos que se crean deben obedecer a un nivel ocupacional, a unos requisitos de formación y experiencia, a una determinación de funciones y un nivel de responsabilidad, lo que determina la denominación del cargo y un grado.

Es así que nada impide que haya una denominación de profesional universitario con distintos grados y Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 lo mismo sucede con la denominación de abogado asesor.

Adujo que, si bien la denominación y grado determina la remuneración de un empleo, esto no quiere decir que se esté fijando un régimen salarial y prestacional a ese empleo, el cual corresponde al Gobierno, que puede disponer en sus decretos anuales incrementos, adicionar factores salariales u otros emolumentos, entre otros; lo que constituye el real ejercicio de esta facultad, recordando que el Gobierno no puede fijar grados o crear empleos en la Rama Judicial, y que el hecho que un decreto contemple expresamente una sola denominación para el cargo con un grado nominado, no quiere decir que no puedan existir otras que se rigen por la regulación residual.

Agregó que, la decisión de primera instancia da como un hecho que las funciones y requisitos del empleo Abogado Asesor y Abogado Asesor grado 23 son iguales, cuando no se probó y ni siquiera hay referencias a que el cargo de abogado asesor nominado exista en la Rama Judicial, da por hecho que el Consejo Superior no podía darle un grado al cargo, dando validez a un decreto del Gobierno que no tiene facultades para crear cargos o darles grados en la Rama Judicial, y tercero, error preponderante, considera esto como una incompatibilidad evidente entre la norma y la constitución, cuando no es así, inaplicando una norma sin el requisito de que se trate de una incompatibilidad palmaria con la Carta Magna.

Refirió que, el juzgador de segunda instancia fundó la decisión de inaplicar la expresión «grado 23» del cargo «abogado asesor», en fallos del Consejo de Estado que claramente no constituyen precedentes aplicables al caso concreto, siendo medios de control de nulidad simple, y solo en animo de discusión, si en verdad fueran precedentes aplicables, solo lo serían si se hubiera demandado el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, y no, por la vía de la inaplicación por inconstitucionalidad, pues no hay una incompatibilidad evidente entre dicha norma y la constitucional. 3.2.

Defecto fáctico: Mencionó que en las instancias se parte de supuestos «sin ningún soporte probatorio», pues no fue solo dar por hecho que la determinación de un grado en la creación equivale a fijar un régimen salarial y prestacional, sino que se da por hecho que los empleos de abogado asesor y abogado asesor grado 23 son los mismos con los mismos requisitos.

Añadió que tal asunto no estaba probado o contrastado y, tampoco podía conferirse validez a un decreto salarial del gobierno para determinar que un cargo solo tiene un grado, sin determinar dónde está la facultad del gobierno para hacerlo, o si el hecho de dar un grado implicaba la determinación de un Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 régimen salarial y prestacional, conllevaría a que la potestad de creación de cargos que le da la Constitución al Consejo Superior de la Judicatura sea compartida con el gobierno para que fije los grados de acuerdo a los requisitos.

Reiteró que la providencia de primer grado incurrió en una suposición probatoria, pues da como probados los hechos expuestos en la demanda por la parte accionante, sin que realmente exista prueba de los mismos. 3.3. Violación directa de la Constitución: Señaló que lo anterior implica que no existe una inconstitucionalidad evidente o palmaria, sino que la misma surge de una interpretación de la parte actora del proceso ordinario, quien en este caso debió haber hecho uso del medio de control de nulidad directamente contra el artículo 88 del Acuerdo PSAA15- 10402 del 29 de octubre de 2015 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Refirió que la decisión de primera instancia da como un hecho que las funciones y requisitos del empleo abogado asesor y abogado asesor grado 23 son iguales, cuando ello no se probó. 4. Trámite en primera instancia Mediante auto del 15 de julio de 2022, el a quo admitió la demanda de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y al juez Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

Además, dispuso la vinculación como terceros con interés, del señor Jorge Andrés Otero Sandoval, demandante en el proceso ordinario, objeto de la acción de tutela. 5. Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Santander Esta autoridad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o en su defecto, que se niegue lo pretendido, al considerar que el Acuerdo 05 de 1993, dice expedirse en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto 57 de 1993.

Tal disposición consagra: «La incorporación del personal a los cargos con diferentes grados establecidos en el artículo 3 se hará con base en los requisitos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura.» Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Advirtió que el precepto transcrito faculta al Consejo Superior de la Judicatura para establecer requisitos y condiciones para determinados cargos, pero en modo alguno lo autoriza para fijar o disminuir las escalas de remuneración fijadas por el Gobierno Nacional, en desarrollo de lo dispuesto por la ley 4ª de 1992.

No podía el Consejo Superior de la Judicatura so pretexto de fijar la nomenclatura de cargos variar la escala salarial. Consideró que no se incurrió en un defecto fáctico o probatorio, toda vez que, la sentencia analizó las pruebas obrantes en el expediente, estudio en el que siempre se sostuvo que, el señor Jorge Andrés Otero Sandoval, se encuentra vinculado a la Rama Judicial, en el empleo denominado abogado asesor grado 23, y no como lo afirma la entidad accionante en la tutela, al indicar que la providencia omitió tener en cuenta el empleo al que el demandante en sede ordinaria se encuentra vinculado.

Señaló que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial, advirtiendo los requisitos para la aplicación de la excepción por inconstitucionalidad, y apoyándose en el material probatorio obrante en el proceso. Asimismo, conforme al precedente horizontal de dicha Corporación, en la que, de manera uniforme se ha inaplicado el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, respecto de la denominación de abogado asesor grado 23 (ver entre otras las sentencias la proferidas en los expedientes 68001333014-2020-00217-01, 6800012333000-2018-01031-00, 68001333001-201800466-01).

Destacó que los argumentos expuestos por la entidad accionante, fueron los mismos que, a lo largo del proceso ordinario señaló tanto en la oportunidad de la contestación a la demanda, como, en su recurso de apelación, razón por la que, los mismos, ya fueron desatados en las dos instancias ordinarias que por mandato constitucional tienen los procesos judiciales.

Por tanto, consideró que no es factible acudir a un medio tan excepcional como la acción de tutela contra providencia judicial, para insistir en los argumentos y la posición que se sostuvo durante el trámite ordinario. 5.2. Jorge Andrés Otero Sandoval El aludido vinculado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que, conforme lo acepta la parte actora, a través del Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, se creó el cargo de abogado asesor grado 23 en el Tribunal Administrativo de Santander y otras Corporaciones del país, facultad que ejerció con desconocimiento de la competencia que le atribuye la Constitución Política y la Ley, pues si bien el Consejo Superior de la Judicatura es el ente encargado de crear los cargos requeridos para la administración de justicia, es al Gobierno Nacional a quien le Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 corresponde establecer la denominación de los empleos y su grado, de manera que, a partir de allí se define la escala salarial que le resulta aplicable.

Adujo que, según se probó en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que origina esta controversia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 194 de 2014 que contempla el empleo denominado abogado asesor, al cual le determinó una precisa remuneración mensual que se ha venido incrementando año a año, sin determinar un grado específico, de lo que se sigue que, el Consejo Superior de la Judicatura al crear el cargo de abogado asesor con grado 23, actuó sin competencia, pues varió la asignación salarial del empleo que es determinada por el Gobierno Nacional.

Destacó que la parte actora interpuso temerariamente la presente acción de tutela y, además desconoce las causales de procedibilidad de este mecanismo de amparo en contra de providencias judiciales, ya que pretende emplear este medio como una tercera instancia para debatir aspectos sustanciales que fueron objeto de controversia al interior del medio de control ordinario, luego de surtir el trámite de dos instancias con el pleno respeto de las garantías procesales establecidas en el ordenamiento jurídico. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de agosto de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de tutela por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional, por los siguientes motivos: Sostuvo que el asunto no se encontraba comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que, tanto en la solicitud de la acción de tutela, como en el respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, el 4 de agosto de 2021, la parte actora reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia. Advirtió que la parte demandante planteó una afectación de sus derechos fundamentales que tiene su origen, en últimas, en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa.

Para tal efecto, realizó un cuadro comparativo. Consideró que no se acreditó el presupuesto de la relevancia constitucional pues la parte actora reiteró los argumentos en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia; de manera que, utilizaba el amparo como una tercera instancia. Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Destacó que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 13 de diciembre de 2021, por lo que, la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. 7.

Impugnación La entidad accionante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia mediante escrito oportunamente allegado vía electrónica el 26 de agosto de 20227, por los siguientes motivos: Hizo referencia a las consideraciones expuestas por el a quo, para destacar que en el presunto asunto no se busca tener una instancia adicional, sino proteger a la Nación, Rama Judicial es su derecho al debido proceso ante la sistemática utilización incorrecta de una figura de control constitucional difuso como lo es la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la acción de tutela parte de argumentos ya expuestos en la sede contenciosa.

Indicó que el hecho de que exista una línea decisoria del Tribunal Administrativo de Santander no puede tomarse automáticamente como una razón para que esta no vulnere los derechos de la parte actora, sino que es una prueba de que es una vulneración al debido proceso recurrente que merece un pronunciamiento de fondo. Resaltó que, con el uso ligero de la aludida figura se ha desnaturalizado el alcance del control de constitucionalidad difuso, que abarca la excepción de inconstitucionalidad, el cual solo procede ante una contradicción evidente o notoria de una norma con la Carta Magna, mas no para situaciones en que esta figura no es clara y merece argumentación, sustentación, análisis de precedentes, entre otros.

Hizo referencia a un pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado8 relativo al cumplimiento del presupuesto de la relevancia constitucional, para denotar que, en este asunto es claro que existe una tensión entre la utilización de una figura que contraría todos los postulados fijados por la Corte Constitucional, en tanto que su aplicación es excepcional.

Por tanto, consideró que se vulneran los derechos de la Rama Judicial a un debido proceso y a la seguridad jurídica. Solicitó que como se encuentran cumplidos todos los requisitos, se estudie de 7 El fallo de primera instancia se notificó vía electrónica el 23 de agosto de 2022. 8 Dictado en la acción de tutela 11001-03-15-000-2020-04878-01.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 fondo la acción de tutela y se acceda a las pretensiones de la demanda de amparo. 7.1.

Jorge Andrés Otero Sandoval El referido vinculado se pronunció frente a los argumentos de la impugnación, para indicar que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional y, solicitó que se confirme en su integridad la sentencia de tutela de primera instancia que declaró improcedente el mecanismo de amparo promovido por la parte actora.

Agregó que, de manera subsidiaria, en el eventual caso de encontrarse que la acción de tutela es procedente, se declare que las autoridades judiciales aquí accionadas no vulneraron derecho fundamental alguno en cabeza de la entidad demandante. Por consiguiente, consideró que se debe denegar las pretensiones invocadas en el escrito de tutela.

Informó que la entidad accionante promovió en contra de la sentencia de segunda instancia acusada, el recurso extraordinario de revisión, el cual se identifica con el radicado 11001032500020220039300, registrado en el aplicativo SAMAI como puede observarse en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=110010325000202200393001100103 Consideró que resulta evidente que en el sub judice no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 250 de la ley 1437 de 2011 para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, por lo que, solicitó se tenga en cuenta lo anterior como un argumento más de la improcedencia de la acción de tutela que nos ocupa, ello, ante el incumplimiento del requisito de subsidiaridad previsto en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 8.

Trámite en segunda instancia Mediante auto del 23 de septiembre de 2022, se dispuso la vinculación de los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Ello, de conformidad con la información suministrada por el vinculado el señor Jorge Andrés Otero Sandoval. 8.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A El magistrado a cargo del expediente del recurso extraordinario de revisión en cuestión, manifestó que la entidad accionante, simultáneamente promovió la acción de tutela y el aludido medio extraordinario.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Señaló que no observaba configuración de nulidad alguna, en tanto que la providencia proferida en el marco del recurso extraordinario de revisión aludido no es objeto de censura constitucional, por lo que consideró que no le asiste, en representación del Consejo de Estado, legitimación en la causa para ser parte o tercero interesado dentro del sub lite.

Precisó que, no obstante, y sin que se aduzca algún interés en las resultas de la presente acción, la única incidencia que podría acarrear una eventual sentencia en favor de la entidad demandante es que el fallo objeto de revisión quede sin efectos y que el recurso extraordinario que se adelanta en su despacho carezca de objeto. Solicitó que, no se declare nulidad alguna, se continúe con el trámite de impugnación de la acción de tutela de la referencia y, en caso de que se accedan a las pretensiones, se le comunique la sentencia de segunda instancia que se profiera en el marco del sub examine. 8.2.

Las demás partes e intervinientes guardaron silencio, pese a sus notificaciones. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19919, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada conforme lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, se cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional y con los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, y de ser así, si el Tribunal demandado incurrió los 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política».

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 defectos específicos alegados por la parte actora, al considerar que la mencionada autoridad judicial debía denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Andrés Otero Sandoval en contra de la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 10 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 11 Ibídem. Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.12 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 4.1. Relevancia constitucional En relación con el aludido presupuesto general, la Sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 202213, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico entorno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a debate lo que analizó el juez natural de la causa. 12 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 Referencia: Acción de Tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Oral “A”. Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 4.1.1.

Sentencia SU 215 de 2022 de la Corte Constitucional, unificación de criterios en materia de relevancia constitucional En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.» A su vez, la citada Corporación precisó que las finalidades del requisito de procedibilidad de relevancia constitucional son las siguientes: «(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal14» (Énfasis de la Sala).

Asimismo, la Corte Constitucional expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: «En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico15; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”16 … En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica. … Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”17 En este orden, se reitera que el examen de relevancia 14 Sentencia SU-573 de 2019. 15 Sentencia SU-103 de 2022. 16 Sentencia SU-103 de 2022. 17 Sentencia SU-103 DE 2022.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”18 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental. … Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto19, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales.

Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal…» (Resaltado de la Sala) De tal forma, el Alto Tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

En relación con dicho presupuesto, la Corte Constitucional20 ha determinado tres finalidades frente a dicho requisito, a saber: a) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. b) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales. 18 Sentencia SU-128 de 2021. 19 Sentencia SU-573 de 2019. 20 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 c) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Ahora bien, en el presente asunto, se observa que el a quo declaró la improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, puesto que, los argumentos jurídicos expuestos en la demanda de amparo, se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia demandada. Por tanto, recordó que esta vía no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario.

La parte accionante con su impugnación señaló que no buscaba una instancia adicional, sino la protección de sus derechos fundamentales ante la sistemática utilización incorrecta de la excepción de inconstitucionalidad, la cual, a su juicio, se ha desnaturalizado. Agregó que en este asunto es claro que existe una tensión entre la utilización de una figura que contraría todos los postulados fijados por la Corte Constitucional, en tanto que su aplicación es excepcional.

En lo particular, la Sala observa que el presupuesto de la relevancia constitucional sí se cumple por los siguientes motivos: Para la parte actora, el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus garantías constitucionales con la sentencia del 13 de diciembre de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 68001-33-33-011-2020-00189-01, el cual promovió el señor Jorge Andrés Otero Sandoval en contra de la Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Lo anterior, por cuanto la entidad accionante consideró que, con dicho pronunciamiento, se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de contradicción y de seguridad jurídica, en tanto que, la autoridad judicial de segunda instancia incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y en la violación directa de la Constitución y, en relación con el requisito de la relevancia constitucional sostuvo: «Es así que se torna relevante el presente asunto, en cuanto versa sobre el correcto uso de una figura de origen constitucional [la excepción de inconstitucionalidad] y sus limitaciones para que su aplicación no vulnere otros derechos también del mismo origen, sin dejar de lado la consecuente transgresión al principio de legalidad y al de sostenibilidad fiscal, como herramientas para la consecución de los fines esenciales del Estado.» A su vez, el Tribunal demandado solicitó declarar la improcedencia o en su defecto se niegue lo pretendido por la entidad actora, puesto que, a su juicio, no Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 incurrió en defecto alguno en su decisión, ya que decidió conforme con los requisitos para la aplicación de la excepción por inconstitucionalidad y al material probatorio obrante en el proceso.

El tercero vinculado también se opuso a la prosperidad de lo solicitado. De manera que, para la Sala los planteamientos de la entidad demandante obedecen a un debate constitucional y no meramente legal, puesto que, la inconformidad de la parte actora consistió en que el Tribunal demandado no hizo un uso adecuado de la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4º de la Constitución Política, toda vez que, tal figura amerita un estudio argumentado y con una debida sustentación; lo cual, según su dicho, no ocurrió en lo particular y por tanto se vulneran sus garantías superiores.

Así las cosas, en el presente asunto se advierte que la acción de tutela promovida en contra de la providencia demandada, tiene como finalidad establecer si dicha decisión se profirió con respeto de las garantías constitucionales y los derechos que la Constitución reconoce, particularmente al debido uso de la excepción de inconstitucionalidad frente a un «…Acuerdo expedido por el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de la potestad reglamentaria que deviene de la misma constitución y la ley estatura de la administración de justicia…» En tal sentido, se encuentra justificado que la parte actora acuda a esta vía constitucional, pues de manera razonable expuso las razones por la cuales considera que la sentencia acusada restringe sus garantías constitucionales en mención. En consecuencia, contrario a las consideraciones del a quo, los reparos contra la sentencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso.

Por tanto, el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. 4.2. Tutela contra sentencia de la misma naturaleza De igual manera, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro del trámite surtido en un proceso ordinario. Por lo que, se cumple con el requisito de que no se trate de tutela contra una sentencia de la misma naturaleza.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 4.3. Inmediatez En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que la providencia de segunda instancia cuestionada se notificó electrónicamente a las partes y al Ministerio Público el 15 de diciembre de 2021; por lo que, cobró ejecutoria el 12 de enero de 2022; mientras que la solicitud de amparo se radicó el 12 de julio de la misma anualidad; por lo tanto, se advierte un ejercicio pronto de la acción conforme al plazo de los seis (6) meses dispuesto para ello. 4.4.

Subsidiariedad En lo atinente a este requisito, se encuentra que el vinculado el señor Jorge Andrés Otero Sandoval informó, con escrito posterior a su intervención inicial, sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión promovido simultáneamente con la presente acción de tutela. Por lo que, mediante auto del 23 de septiembre de 2022, se dispuso la vinculación de los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El funcionario judicial a cargo del mencionado proceso presentó su informe, en el cual manifestó que, en efecto, se encontraban en curso ambos trámites. Así las cosas, luego de la revisión del escrito contentivo del mencionado recurso extraordinario, se advierte que señaló lo siguiente: «11. Como se expondrá en el desarrollo del presente escrito, en defensa de los intereses de la NACIÓN – RAMA JUDICIA[L], esta entidad deberá acudir al presente recurso extraordinario de revisión, como mecanismo de defensa al alcance de la parte que represento, con miras a la defensa de los intereses del Estado, dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho convocado por JORGE ANDRÉS OTERO SANDOVAL, sin perjuicio de que, por considerar que se trata del mecanismo procesal procedente conforme a la causal invocada, pero destacando también que este mecanismo extraordinario es un medio que no resulte idóneo para asegurar la defensa inmediata de los intereses de mi representada, por lo cual formulará también acción de tutela contra las autoridades judiciales que profirieron las decisiones acá recurridas, como un mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, medio también excepcional que se advierte en idóneo, según las circunstancias particulares del caso y dada la inminencia en que se sigan ordenando pagos que ‘exceden el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales’ y que se efectivicen los mismos, en consecuencia de la decisión recurrida, aún la ilegalidad de los mismos.

(Art 85.9 LEAJ) 12. Para la protección al derecho fundamental sustancial al debido proceso de la NACIÓN-RAMA JUDICIAL, además de la protección de las facultades de orden constitucional y legal estatutario del Consejo Superior de la Judicatura para la creación de cargos y, el consecuente amparo de las Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 normas constitucionales y orgánicas del presupuesto general de la Nación, se invocará el derecho fundamental de tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, trámite que, desde luego no pretende sustituir ni desplazar el presente trámite, que es el que se advierte como procedente, conforme a lo descrito y en coincidencia con la causal alegada.» (subrayado fuera del texto original) Por su parte, en el escrito de tutela la parte demandante se refirió en el acápite de la subsidiariedad, pero en parte alguna mencionó que, la promovía como mecanismo transitorio, sino la protección «inmediata y efectiva» de sus derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable.

Incluso, en dicha demanda señaló que no procedían los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. Así: «b. Subsidiariedad. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable Frente al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, debe indicarse que el caso concreto trata de un proceso contencioso administrativo con pretensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado bajo radicación 680013333011-2020-0018900, el cual se tramitó en primera instancia por el Juzgado 011 Administrativo de Bucaramanga y se profirió sentencia de fecha agosto 04 de 2021 accediendo a las pretensiones de la demanda, la Nación -Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en su calidad de demandada interpuso en el término oportuno el recurso de apelación contra dicha providencia. El Tribunal Administrativo de Santander, admitió la apelación y profirió sentencia de segunda instancia de fecha diciembre 13 de 2021, mediante el cual confirmó la decisión de primer grado, razón por la cual contra dicha providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede (i) el recurso extraordinario de revisión pues no se alega ninguna de las causales contenidas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 conforme los motivos de inconformidad que se plantean frente a las providencias referidas, ni el (ii) recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia comoquiera que no se configura la causal señalada en el artículo 258 ibidem.

Por tanto, se busca la protección inmediata y efectiva de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la seguridad jurídica, se acude a este mecanismo constitucional de tutela en aras de obtener su amparo y garantía, y así evitar un perjuicio irremediable, que implicaría adicionar de forma mensual e indefinidamente a la remuneración de un cargo, una suma que no corresponde al nivel y grado conforme fuere creado el mismo, y, consecuentemente, en su ejecución que implica un pago de una obligación con cargo al erario que no se encuentra contemplado en el Presupuesto General de la Nación.» (subrayado fuera del texto original) Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Conforme con lo expuesto, la Sala encuentra que, si bien la parte actora no señaló en el escrito de tutela lo que sí mencionó en el recurso extraordinario de revisión acerca de acudir a la vía constitucional como mecanismo transitorio para evitar la consumación un perjuicio irremediable y que, simultáneamente impetró ambos medios de defensa, lo cierto es que, en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que, tal y como la entidad lo reconoció el medio judicial para la defensa de sus derechos fundamentales resulta ser el recurso en mención. En efecto, se advierte que el aludido recurso invocó la causal séptima de revisión establecida en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, la cual contempla: «No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.» Por tanto, se observa que para la demandante el perjuicio irremediable que habilitaría la procedencia de la acción de tutela transitoria consiste en evitar que se materialice la orden de pago que «excede el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales» producto de la orden judicial acusada, debido a que se trata de una obligación con cargo al erario que no se encuentra contemplado en el Presupuesto General de la Nación. De manera que, la actora considera que la vía constitucional es la idónea para la protección inmediata de sus garantías constitucionales.

Para la Sala, contrario a las consideraciones que expuso la parte accionante, los recursos corresponden a medios judiciales idóneos y eficaces que ha provisto el ordenamiento jurídico procesal para la defensa de los intereses de las partes en litigio. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que un medio idóneo es aquel que garantiza la definición del derecho controvertido y que, en la práctica es el adecuado para proteger el derecho fundamental que se considere vulnerado21.

Ahora, el Alto Tribunal Constitucional ha considerado que para la eficacia es necesario valorar si el medio existente es el adecuado para proteger objetivamente el derecho que se transgrede o se amenace22. Es decir, la eficacia se refiere es a la oportunidad del medio de defensa; mientras que la idoneidad es a la protección adecuada en el tiempo. 21 Sentencias T-999 de 2000 y T-847 de 2003. 22 Sentencia T-106 de 1993, T-480 de 1993 y T-847 de 2003.

Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De manera que, para la Sala la eficacia e idoneidad de los medios de defensa alternos a la acción de tutela no se encuentran condicionadas al sentido de la decisión y mucho menos a que se materialice la orden judicial, pues las condenas impuestas a las entidades públicas consistentes en el pago de una suma de dinero no se materializan instantáneamente una vez queda ejecutoriada la sentencia que así lo ordena23.

Ahora bien, la Sala considera necesario recordar que, el recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada24, con el cual se persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando estas han sido transgredidas con una decisión judicial.

Por lo que, el mencionado recurso es un medio de defensa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, que es el fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. Así las cosas, lo que resulta procedente es el recurso extraordinario de revisión bajo la causal consagrada en el numeral 7° del artículo 250 de Ley 1437 de 2011, esto es, cuando la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, no tiene la aptitud legal necesaria o pierde esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

Así las cosas, para la Sala, la acción de tutela no puede sustituir el mecanismo de defensa con el que cuenta la parte demandante para la defensa de sus derechos fundamentales, dada la naturaleza excepcional y subsidiaria de este medio constitucional. Además, la entidad accionante tampoco logró demostrar la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera establecer que tal vía no es la idónea y eficaz para su caso en particular.

De manera que, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas cuando se logre demostrar de manera inequívoca que tal decisión es injusta por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

Al respecto, la Sala Plena consideró «…la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo 23 Artículos 192 y siguientes, 297 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y demás concordantes. 24 Artículo 248 de la ley 1437 de 2011. Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política»25.

También en esa oportunidad se señaló: «…el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material». A su vez, la Corte Constitucional sostuvo que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto26.

Por tanto, es el recurso extraordinario de revisión el medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos constitucionales que invocó la entidad demandante, pues es a través de este que puede evitar que se materialice la orden de pago de una suma de dinero con ocasión de la sentencia dictada por el Tribunal demandado. En consecuencia, se confirmará la sentencia de tutela impugnada que declaró la improcedencia, pero por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que, la parte actora cuenta con otro medio de defensa de sus garantías constitucionales.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 11 de agosto de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de tutela, pero por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, por lo analizado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 25 Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. 26 Sentencia C - 418 de 1994. Demandante: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Demandados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Rad: 11001-03-15-000-2022-03835-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»