CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 230012333000201500227 01 No. Interno: 5300 - 2019 Demandante: RICARDO JOSÉ PÉREZ HERRERA Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Horas extras Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Ricardo José Pérez Herrera, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de abril de 2015, suscrito por el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos en dominicales, festivos y días compensatorios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos en dominicales, festivos y días compensatorios, previstos en los artículos 24, 35 inciso 2 y 37 inciso 1 ordinal c) y 36, 37, 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, los artículos 1 y 2 del Decreto 085 de 1986 y el artículo 1 de la Ley 64 de 1946, por haber tenido una relación laboral con la entidad demandada, en el cargo de celador desde el 9 de enero de 2001.
De la misma forma, peticionó que la liquidación de las condenas corresponde al período comprendido entre el 27 de marzo de 2012 hasta el día en que se le cancele la totalidad de las acreencias laborales reclamadas, debido a que el 27 de marzo de 2015, se presentó el derecho de petición, que interrumpe la prescripción de las acreencias reclamadas.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 17), en síntesis, son los siguientes: El demandante se desempeñó como celador al servicio del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), desde el 9 de enero de 2001, nombrado mediante el Decreto 005 del 4 de enero del mismo año, quien ha desempeñado su labor de lunes a domingo, incluidos los festivos, en un horario de 6 am a 6 pm, y viceversa.
Mediante derecho de petición radicado ante la entidad el 27 de marzo de 2015, solicitó el pago de horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos en dominicales, festivos. A través del oficio de fecha 7 de abril de 2015, el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), da respuesta negativa a la solicitud presentada por el demandante, por improcedente y extemporánea.
Señaló que el trabajo suplementario realizado por el trabajador a la entidad lo hizo de manera habitual, autorizado por el jefe inmediato, el cual le impuso un horario de trabajo (6 am – 6 pm y viceversa), de lunes a domingo, un turno nocturno, y la actividad realizada comprendía horas extras nocturnas y días compensatorios dominicales y festivos.
Refirió que la administración municipal de San Andrés de Sotavento incumplió con el reconocimiento y el pago de las acreencias reclamadas muy a pesar, de que se encuentran en un acuerdo de reestructuración de pasivos establecidos en la Ley 550 de 1999, con el fin de cancelar todas las acreencias pendientes con sus trabajadores, de lo cual se puede colegir la omisión de darle cumplimiento a unos derechos adquiridos. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 1 y 2 del Decreto 085 de 1986, 34, 35, 36, 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978; Ley 27 de 1992; Ley 443 de 1998; 1 de la Ley64 de 1946 y el artículo 25 de la Constitución Política. 2. Contestación de la demanda Vencido el término concedido mediante auto del 9 de noviembre de 2015 (f. 30), para contestar la demanda, el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), guardó silencio, conforme al informe secretarial visible a folio 42 del expediente. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 30 de mayo de 2019 (ff. 204 – 209), negó las pretensiones de la demanda. Analizó la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso controvertido, para establecer que, la jornada máxima semanal de los celadores y empleados de simple vigilancia, no es de 66 horas semanales, sino de 44 horas semanales.
De la misma forma, se refirió a la jornada de trabajo, al reconocimiento del trabajo suplementario en el desempeño de las labores de celaduría, al reconocimiento de los compensatorios, dominicales y festivos y al recargo nocturno, para concluir que la jornada ordinaria que le aplica a la situación del demandante, corresponde a la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, a razón de 44 horas semanales y 190 mensuales, de modo que las horas adicionales a dicha jornada le corresponde a trabajo suplementario y de horas extras que deben ser reconocidas y pagadas.
Señaló que, en el expediente, solo obra un certificado (f. 28) en el que se precisa la vinculación, y la jornada laboral del demandante: de lunes a domingo, feriados y festivos de 6 am a 6 pm o viceversa. De igual forma, obra constancia por el jefe de Sección de Servicios Generales en los cuales se establece que liquidó los recargos nocturnos, las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios desde abril de 2012 a octubre de 2016, sin que se haya demostrado que fueran reconocidas al demandante.
De la misma forma, aseguró que desde 2012, se le adeuda al demandante los recargos nocturnos, las horas extras, festivos y compensatorios hasta 2016. Consideró que el demandante laboró 12 horas diarias a la entidad demandada, excediendo el límite fijado en la ley de 8 horas, encontró probado que tenía jornadas diurnas y nocturnas, y que el trabajo era continuo, por cuanto laboraba de lunes a domingo y festivos, entendiéndose que el trabajo suplementario lo hacía de forma ordinaria, por lo que no se necesitaba autorización expresa para el reconocimiento del mismo por su habitualidad y permanencia de la función. No obstante, manifestó que de las pruebas allegadas resultan insuficientes para llegar a la convicción de que el demandante efectivamente laboró más del tiempo estipulado por la ley, “si trabajó en horario diurno o nocturno y además si trabajo los días domingo y festivos, por lo que le corresponde a la parte actora, conforme a la carga de la prueba, demostrar en que día o con qué sistema de turno laboró exactamente, dado que no es dable a suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, por lo que se requiere que estén debidamente invocadas y acreditados.” Concluyó que, al demandante le correspondía presentar los cuadros de turnos mes a mes, para establecer si tuvo trabajo suplementario y en que días correspondía los turnos de día y noche, y a su vez, determinar si en algún momento tuvo descansos compensatorios.
Así las cosas, concluyó que las pretensiones de la demanda, debieron ser negadas, al no encontrar con fuertes elementos de convicción que hagan variar la decisión. 4. Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 212 – 214), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.
Alegó que el a quo realizó una indebida valoración de las pruebas al concluir que resultan insuficientes para llegar a la convicción de que el demandante laboró más del tiempo estipulado en la ley, pues si bien no se allegaron los turnos mes a mes, obra en el plenario pruebas que establecen que el demandante laboró más del tiempo que la ley consagra, trabajo en horario diurno y nocturno, así como los domingos y festivos, conforme a las certificaciones obrantes.
Sostuvo que, la entidad liquidó las horas extras y los recargos nocturnos laborados por el demandante entre abril de 2012 a octubre de 2016, lo cual lleva implícito un reconocimiento, en donde se le adeudan dichos conceptos. Por lo anterior, no existe duda acerca de que al demandante se le deben las horas extras y los recargos que pretende con la demanda, por lo que “no es necesario que el juzgador haga cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar las horas que el demandante efectivamente laboró más del tiempo estipulado por la ley, pues de la liquidación efectuada por el Municipio y su posterior reconocimiento se infiere con claridad y precisión.” Menciona que no es culpa del trabajador que el empleador no llevara un registro detallado (cuadros de turnos) del trabajo extra o suplementario realizado por sus trabajadores para efectos de control; sin embargo, de lo certificado por la entidad se desprende que el sistema empleado por el municipio para pagar horas extras y trabajo suplementario era a través de la liquidación realizada por el Jefe de Recursos Humanos y su posterior inclusión en nómina, de haberse realizado así, hubiese variado ostensiblemente la decisión. 5.
Alegatos de conclusión El apoderado del demandante, mediante escrito visible en el índice 12 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión, en los cuales solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para que se accedan a las pretensiones incoadas. Señaló que la jornada ordinaria que le aplica a este caso, corresponde a la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, a razón de 44 horas semanales y 190 mensuales, de forma tal que las horas adicionales a dicha jornada le corresponden a trabajo suplementario y de horas extras que deber reconocido y pagado.
Reiteró que el a quo realizó una indebida valoración de la prueba, al concluir que las allegadas al plenario fueron insuficientes, pues si bien no se allegó el cuadro de turnos mes a mes, en las certificaciones se precisa que tenía una jornada laboral asignada de 6 am a 6 pm, o viceversa, y la liquidación realizada corresponde a recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios laborales entre abril de 2012 a octubre de 2016, los cuales se le adeudan al demandante.
Vencido el término concedido mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 226) para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, la Sala debe decidir si, se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos a favor del señor Ricardo José Pérez Herrera; o, por el contrario, no se aportaron las pruebas que permitan determinar que se le adeudan las sumas reclamadas, tal como lo concluyó el a quo.
El Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala La Sección Segunda de esta Corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.
Con fundamento en lo anterior, la noción de jornada laboral hace referencia al tiempo durante el cual una persona presta sus servicios o ejerce las funciones propias de un cargo, la cual puede establecerse bien sea de forma diaria o semanal. En relación con los servidores públicos, se evidencia que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece: “ARTÍCULO 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Al revisar el contenido del artículo anterior, se advierte que, por regla general, la jornada laboral de un servidor público es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Sin embargo, excepcionalmente se permite que los servidores que cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, tengan una jornada especial de sesenta y seis (66) horas semanales, y con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.
Igualmente, se evidencia que el mismo Decreto 1042 de 1978, en los artículos 34 a 40, en los cuales se establece lo siguiente: “Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35 %, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: Modificado por los Decretos anuales salariales. (…)
PARÁGRAFO 2 o. Amplíese el límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, a ochenta (80) horas extras mensuales. En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. <El texto modificado por el Artículo 13 del Decreto 10 de 1989 es el siguiente:> En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Modificado por los Decretos anuales salariales. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
(…)”. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” (Subraya de la Sala).
El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.” Así las cosas, conforme a lo regulado por el Decreto 85 de 1986, la prestación del servicio de los celadores no podía exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este límite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario.
Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente, a efectos de establecer si en el caso del demandante, es procedente acceder al reconocimiento y pago de las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos pretendidos. Del material probatorio allegado al expediente se estableció: El Jefe de Sección de Servicios Generales del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), certificó (f. 28) que el demandante laboró como celador municipal, con fecha de ingreso el 9 de enero de 2001, mediante designación realizada a través del Decreto 005 del 4 de enero de 2001.
De igual forma, hizo constar que la “jornada laboral es de lunes a domingo, feriados y festivos de 6:00 a.m. A 6:00 p.m. o viceversa.” El demandante mediante apoderado judicial, elevó ante la alcaldía municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), derecho de petición, radicado el 27 de marzo de 2015, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos en dominicales y festivos (f. 24), a partir del 27 de marzo de 2012.
A través del oficio de fecha 6 de abril de 2015, el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), en respuesta al derecho de petición, sostuvo: “(…) Es importante precisa en primer lugar que el incumplimiento de diversas obligaciones laborales y no laborales del Municipio de San Andrés de Sotavento, tiene como causa un déficit acumulado que hoy asciende a $9.000.000.000 aproximadamente, lo que produjo la iniciación de un proceso de reestructuración económica, acorde con la Ley 550 de 1999, en donde hay que resaltar se incluyó, acreencias laborales en su favor dentro de la relación de pasivos reconocidos dentro del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos suscrito entre el Municipio y sus acreedores el 2 de octubre de 2013.
Estas acreencias corresponden a obligaciones laborales surgidas con anterioridad al 5 de septiembre de 2012, fecha en la cual se dio iniciación a la promoción del proceso de reestructuración de pasivos. El trámite de un acuerdo de reestructuración de pasivos, es un proceso reglado cuyo procedimiento está establecido en la Ley 550 de 1999, y se compone de dos etapas: la primera: la negociación del Acuerdo, y; la segunda: la celebración del Acuerdo de reestructuración de pasivos.
Así pues, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley 550 de 1999, la negociación se inicia a partir de la fecha de fijación del Aviso mediante el cual la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad nominadora en los Acuerdos de reestructuración de pasivos de entidades territoriales, admite a un municipio o distrito para la negociación del Acuerdo y designa promotor y culmina con la celebración de la reunión de comunicación de acreencias, acreedores y determinación de derechos de voto que le corresponden a cada uno de los acreedores.
(…) De tal manera, lo que se pretender hacer ver es que usted contó con la oportunidad procesal que la ley dispone para revisar las acreencias determinadas a su favor, así como con las garantías para solicitar, a través de las objeciones, su inclusión en el evento en que hubiere sido omitida, y en el hipotético caso en que así hubiera sucedido y el promotor hubiere resuelto de manera desfavorable su objeción, hubiera podido acudir a la Superintendencia de Sociedades para que mediante un proceso verbal sumario, decidiera definitivamente sobre la objeción, y si eral del caso se hubiera ordenado al promotor determinarla y asignarle derechos de voto, para que pudiera votar la suscripción del acuerdo de reestructuración de pasivos y de esa manera quedara incluida dentro de las acreencias a ser pagadas dentro del acuerdo.
En este contexto, es menester señalar que de la revisión del trámite de promoción y celebración del acuerdo de reestructuración del Municipio de San Andrés de Sotavento, es posible inferir con certeza que las acreencias frente a la cual solicita su reconocimiento y pago no fueron presentadas en ninguna de las oportunidades legales a que se hizo referencia a espacio líneas atrás, de suerte que en este momento su solicitud resulta extemporánea e improcedente frente al Acuerdo de Reestructuración de Pasivos con respecto a las presuntas obligaciones generadas antes de la iniciación del proceso de reestructuración de pasivos.
En relación con las presuntas obligaciones generadas con posterioridad al 5 de septiembre de 2012, estas serán objeto de estudio por parte de este despacho para su eventual reconocimiento y pago previa verificación sobre su legalidad y exigibilidad. (…).” La Secretaría de Hacienda de la alcaldía Municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), mediante certificación con fecha 5 de diciembre de 2016, hizo constar que el demandante “quedó incluido en el Inventario de Acreencias del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos del Municipio de San Andrés de Sotavento, tal como lo establece la Ley 550 de 1999”, de la siguiente manera: A folio 87 del expediente, obra certificación suscrita por el Coordinador de BBVA ASSET MANAGEMENT S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA, en su calidad de vocera y administradora del encargo fiduciario del Municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), en cual hace constar que al demandante se le pagó mediante abono en cuenta, el valor registrado en la base de acreencias certificadas ante el Ministerio de Hacienda.
A folios 94 a 148, el jefe de Sección de Servicios Generales de la Alcaldía Municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), realizó las liquidaciones de los recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios entre abril de 2012 a octubre de 2016, laboradas por el demandante. La Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda mediante oficio 2 – 2016 – 047080 del 12 de diciembre de 2016, manifestó que el demandante aparece registrado en el inventario de acreencias, discriminadas así: “salarios y prestaciones sociales reconocidos mediante resoluciones Nos. 297 y 575 de abril 02 de 2012 y del 16 de agosto de 2012 por la suma de $46.745.716; salario junio 2012 por $849.519; salario julio 2012 por $849.519 y salario agosto 2012 por $849.519, para un gran total de acreencias que ascendió a la suma de $49.294.273.oo.” De la misma forma, sostuvo que al demandante se le canceló a través de encargo fiduciario constituido en la Fiduciaria BBVA, la suma de $49.551.447, a través de transferencia electrónica (ff. 150 – 151).
Obra a folios 190 a 191 del expediente, copia de la Resolución 297 del 2 de abril de 2012, a través de la cual el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), da cumplimiento a un fallo judicial, y ordenó el reintegro del demandante en el cargo de celador municipal, Código 477 Grado 01, nivel asistencia de la planta de cargos de la entidad.
Por medio de la Resolución 575 del 16 de agosto de 2012 (ff. 194 – 195), el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento, aprobó la liquidación por concepto del reintegro ordenando mediante providencia judicial, por valor de $46.745.716, en la cual se tuvieron en cuenta, los salarios del 30 de mayo de 2008 al 9 de abril de 2012, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y las cesantías – ver liquidación de reintegro –.
Mediante certificación No. 042 - JRH – 2019 del 13 de marzo de 2019, el jefe de Recursos Humanos de la alcaldía de San Andrés de Sotavento (Córdoba), certificó que desde el 2012, al demandante se le adeudan los recargos nocturnos, horas extras, festivos y compensatorio hasta el año 2016. Como primer aspecto, la Sala analizará lo relativo a los acuerdos de reestructuración de pasivos y pagos de las obligaciones laborales de los empleados públicos de las entidades territoriales.
La Sección Segunda a través de diferentes pronunciamientos ha venido señalando en los últimos años que las obligaciones de los trabajadores no pueden ser desconocidas por lo establecido en acuerdos de reestructuración. Dicha posición fue reiterada en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016), en la cual se consideró: “(…) se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos.
En otras palabras, no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que opte sí o sí por la renuncia de unos derechos que causó. Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550 son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (Artículo 34 Ley 550 de 1999).
También lo es que a pesar de que en el expediente existe prueba de que la demandante en calidad de acreedora del municipio, hizo parte de ese proceso y se consolidó a su favor un valor por concepto de las cesantías debidas, no hay prueba de que hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de tal prestación. Con todo, la Sala considera que la Administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con la actora en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los Acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor…” (Artículo 34 Numeral 8 Ley 550 de 1999).
Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas. Si lo hace con la excusa de ser la única forma de poder reconocer todas sus acreencias, se estaría aprovechando, irónicamente, de su situación crítica financiera y llevaría a que frente a su acreedor obtenga una posición dominante que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad en el acuerdo.
En la exposición de motivos de la citada Ley de 1999, se dijo: “En cuanto a las acreencias pensionales y laborales, se exige que en aquellos eventos en los cuales el deudor tenga pensionados a su cargo, debe incluir en el acuerdo cláusulas relativas a la normalización de sus pasivos pensionales. Por otra parte, se admite la celebración de convenios que tengan por objeto la suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa laboral de naturaleza económica que exceda el mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales deben ser concertados directamente entre el deudor y el sindicato que legalmente pueda representar a sus trabajadores, y entre el deudor y los trabajadores no sindicalizados que individualmente consienten en ello.” (Resalta la Sala).
Así pues, la intención del Legislador siempre ha sido la de proteger las obligaciones adquiridas con justo título antes de llevar a cabo el respectivo Acuerdo, llegando inclusive hasta permitir la celebración de Acuerdos que tengan como objeto suspender, que no desconocer, ciertas prerrogativas laborales que tuviera el trabajador. Cuánto menos no sería su intención de salvaguardar aquellas obligaciones que adquirió el deudor, no como consecuencia de una prerrogativa adquirida por el empleado, sino de una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho. […]” Con fundamento en lo anterior, en aplicación a la sentencia de unificación CE – SUJ004 de 2016, no se puede desconocer las obligaciones preexistentes o créditos laborales legalmente adquiridos, como en este caso, es el reconocimiento y pago las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos a favor del demandante, en la medida que el deudor no debe auto absolverse de atender las acreencias laborales a su cargo, y someter al acreedor a que opte por la renuncia de los derechos que se causaron en su favor, tal y como así o estableció la jurisprudencia de esta Corporación en los casos en que se presentan los acuerdos de reestructuración de los entes territoriales.
Ahora bien, de las pruebas relacionadas, se encontró probado que el demandante laboró como celador municipal al servicio del municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), con fecha de ingreso el 9 de enero de 2001. Que fue declarado insubsistente el 30 de mayo de 2008, y mediante sentencia judicial del 10 de junio de 2011, se ordenó el reintegro al cargo de celador, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante su desvinculación con la entidad.
A través de la Resolución 297 del 2 de abril de 2012, se dio cumplimiento a la sentencia, y mediante la Resolución 575 del 16 de agosto de 2012 (ff. 194 – 195), el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento, aprobó la liquidación por concepto del reintegro ordenando mediante providencia judicial, por valor de $46.745.716, en la cual se tuvieron en cuenta, los salarios del 30 de mayo de 2008 al 9 de abril de 2012, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y las cesantías, sumas que fueron incluidas dentro del inventario de acreencias ante el proceso de reestructuración que sufrió la entidad, y posteriormente canceladas al demandante a través de encargo fiduciario constituido en la Fiduciaria BBVA, la suma de $49.551.447, a través de transferencia electrónica (ff. 150 – 151).
Refiere la demanda, que se solicita el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos a favor del demandante, a partir del 27 de marzo de 2012, esto es, luego de que se ordenó el reintegro al cargo de celador mediante sentencia judicial y teniendo en cuenta la petición elevada ante la entidad demandada.
Del material probatorio allegado al expediente, se estableció que el demandante presta sus servicios como celador para el municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), desde 2001 hasta el 2008, y reintegrado por sentencia judicial a partir del 9 de abril de 2012. De la misma forma, se encontró probado que cumplía una jornada laboral de lunes a domingo, feriados y festivos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., o viceversa (f. 28).
Mediante requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, la alcaldía municipal de San Andrés de Sotavento, allegó las liquidaciones realizadas por el jefe de Sección de Servicios Generales, respecto a los recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios entre abril de 2012 a octubre de 2016 (ff. 94 – 148) laborados por el demandante, sin que los mismos hayan sido desvirtuados o tachados de falsos por la entidad demandada.
Conforme con lo anterior, la Sala concluye, que efectivamente el demandante prestó sus servicios como celador al servicio de la alcaldía de San Andrés de Sotavento; que cumplía turnos de 12 horas, conforme fue certificado por la misma entidad (f. 28), y respecto de lo cual tenía derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios, tal y como así lo reconoció y realizó la entidad en las liquidaciones allegadas al expediente obrantes a folios 94 a 148 del expediente.
Sin embargo, no obra prueba en el expediente que permita inferir que la entidad le canceló en su debida oportunidad, los valores por estos conceptos. Por el contrario, el jefe de Recursos Humanos de la alcaldía de San Andrés de Sotavento (Córdoba), a través de la certificación No. 042 - JRH – 2019 del 13 de marzo de 2019, visible a folio 198 del expediente, certificó que al demandante se le adeudan los recargos nocturnos, horas extras, festivos y compensatorio desde 2012 al 2016, en los siguientes términos: “(…) Que el Señor RICARDO PÉREZ HERRERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.705.917 se encuentra desempeñando el cargo de Celador del Palacio Municipal de San Andrés de Sotavento, nivel Asistencia, código 477, Grado 01, el cual fue reintegrado en el cargo en el año 2012, desde esa fecha el municipio le adeuda los recargos nocturnos, horas extras, festivos y compensatorio hasta el año 2016, solo a partir de este año se la han venido cancelando estos emolumentos laborales antes descritos.
(Resaltado y subrayado fuera de texto). (…).” En tal virtud, no es de recibo para la Sala el argumento esbozado por el Tribunal, según el cual, el ente territorial no puede realizar el pago de horas extra diurnas y extra nocturnas, los recargos en dominicales y festivos, por cuanto el demandante no acreditó en qué momento las laboró, puesto que, probado está en el expediente, no solo las liquidaciones realizadas por la entidad, que dan cuenta del cumplimiento de los turnos que realizó como celador, entre abril de 2012 a octubre de 2016 (ff. 94 – 148), además de la certificación de no pago allegada al expediente por la alcaldía municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba).
Si bien no se encuentra acreditado con cuadros de turnos que el demandante cumplió dicha jornada laboral, lo cierto es que de las liquidaciones allegadas al expediente por la entidad (ff. 94 – 148), junto con el certificado emitido por la entidad demandada, se puede deducir la deuda que tiene el municipio con el demandante con relación a las horas extra diurnas y extra nocturnas, los recargos en dominicales y festivos.
En virtud de lo anterior, se debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta que el artículo 33, dispone que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en los artículos 35 y siguientes de la referida norma, previa deducción de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
Ahora bien, aunque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita. No obstante, advierte la Sala que no obra en el expediente, que el demandante haya recibido pagos por horas extras entre abril de 2012 a octubre de 2016, conforme fue certificado por la entidad (f. 198).
Teniendo en cuenta lo anterior, se condenará al municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) a efectuar la liquidación y pago por concepto de horas extras, por el lapso transcurrido entre abril de 2012 a marzo de 2015 (fecha en que se realizó la reclamación en vía administrativa), por encontrarse probado en el expediente que el demandante si tiene derecho a ello, para lo cual tendrá en cuenta, la liquidación realizada por la entidad demandada, visible a folios 94 a 148 del expediente.
Para efectos de su pago, la entidad deberá tener en cuenta el límite de reconocimiento que establece el artículo 36 literal d) del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto determina que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibidem, el cual indica que, si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Ahora bien, el demandante en su recurso de apelación reclama el pago de las sobre remuneraciones por trabajo realizado en domingos y festivos. Conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles.
Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual. También contempla la norma en mención el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la remuneración debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Así las cosas, como el señor Ricardo Pérez Herrera, prestó sus servicios como celador, al municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba), y se entiende que la jornada laboral fue mediante turnos de 12 horas de trabajo por 24 de descanso, resulta evidente que tuvo que laborar dominicales y festivos de forma habitual y permanente, por tanto, le asiste el derecho a que la administración le recompense con el doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical y festivo, así como al disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado durante estos días.
Y con relación al recargo nocturno solicitado, es necesario remitirse al artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, que establece la “Jornada Ordinaria Nocturna” de 6:00 P.M. a 6:00 A.M. del día siguiente. De igual forma el artículo 35 ibidem, dispone que cuando la labor se desarrolla ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y nocturnas, como sucede en este caso, la parte del tiempo trabajada durante las horas nocturnas se remunerará con un recargo del 350/0.
Con fundamento en lo anterior, al revisar las liquidaciones realizadas por el Jefe Sección Servicios Generales de la Alcaldía Municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), se advierte que entre los meses de abril de 2012 a marzo de 2015, el demandante trabajo horas extras nocturnas, que sin lugar a dudas, con el fundamento legal expuesto, deben ser remuneradas con el recargo de 350/0, teniendo en cuenta que al demandante no le han sido canceladas, tal y como así lo certificó la entidad demandada.
Así las cosas, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado, la sentencia objeto de alzada amerita ser revocada, para en su lugar, declarar la nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, acceder al reconocimiento y pago de las horas extras, los dominicales y festivos, así como el trabajo en horas extras nocturnas, teniendo en cuenta que en el expediente se encontró probado, que el demandante tiene derecho a ello, por la labor realizada, y en donde la entidad no le ha cancelado emolumento alguno por dichos conceptos.
Por último, en relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, no se condenará en costas a la parte demandada en ninguna de las instancias.
III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condenar al municipio de San Andrés de Sotavento (Córdoba) al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios, por el lapso comprendido entre abril de 2012 a marzo de 2015 (fecha en que se elevó la reclamación administrativa) teniendo en cuenta que en el proceso se encontró demostrado que el demandante causó dichos emolumentos, los cuales fueron liquidados por la entidad, sin que se haya encontrado prueba que los mismos hayan sido cancelados al demandante, conforme a la certificación de no pago expedida por la entidad (f. 198).
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor RICARDO JOSÉ PÉREZ HERRERA contra el MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO (Córdoba).
En su lugar, se dispone: PRIMERO.- DECLARASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio sin número, de fecha 6 de abril de 2015, suscrito por el alcalde municipal de San Andrés de Sotavento (Córdoba), a través del cual, se le negó al demandante el reconocimiento y ´pago de las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos al señor RICARDO JOSÉ PÉREZ HERRERA, en el período comprendido entre abril de 2012 a marzo de 2015 (fecha en que se elevó la reclamación administrativa ante la entidad.
SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénese al MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO (Córdoba), a reconocer y pagar al señor RICARDO JOSÉ PÉREZ HERRERA, las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios, por el lapso comprendido entre abril de 2012 a marzo de 2015 (fecha en que se elevó la reclamación administrativa), teniendo en cuenta para ello, las liquidaciones que realizó la entidad demandada, visibles a folios 94 a 148 del expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Para efectos de su pago, la entidad deberá tener en cuenta el límite de reconocimiento que establece el artículo 36 literal d) del Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto determina que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.
Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e) ibidem, el cual indica que, si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. Las sumas a pagar se actualizarán de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
TERCERO. - Sin condena en costas en ninguna de las instancias. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER