Radicado: 25000-23-37-000-2014-00320-01 (23877) Demandante: Ecopetrol S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2014-00320-01 (23877) Demandante ECOPETROL S.A Demandado CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ y DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la providencia de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia y anuló los actos administrativos, bajo la consideración de que se configuraba un pago no debido respecto del impuesto de registro pagado por la actora, con ocasión del aumento del capital suscrito para la colocación de acciones, que fueron adquiridas por personas naturales y jurídicas no estatales, a partir de lo cual, ordenó a título de restablecimiento del derecho, la devolución del impuesto por valor de doce mil cuarenta y seis millones diecisiete mil seiscientos pesos ($12.046.017.600), con intereses corrientes y moratorios.
Mi discrepancia con la decisión, radica en que, si bien el artículo 227 de la Ley 223 de 1995 excluye del impuesto a las entidades de derecho público, calidad que acredita la entidad actora, dada su condición de Sociedad de Economía Mixta, no puede perderse de vista los particulares intervinientes como suscriptores de las acciones, quienes no se encuentran exentos del impuesto de registro.
Independientemente de que, uno de los sujetos intervinientes en el acto sujeto al impuesto de registro, estuviera al margen de la sujeción pasiva por no ser un particular, no significaba que los demás sujetos que sí calificaban como sujetos pasivos, perdieran tal carácter. Habiéndose configurado el hecho generador del impuesto, en tanto, la Ley 488 de 1998, vigente para la época de los hechos, adicionó como hecho generador del impuesto de registro, todo aumento del capital suscrito de las sociedades por acciones, lo que correspondía al asunto sometido a análisis, resultaba inaceptable concluir sobre un pago no debido de este impuesto, cuando en el acto sometido a registro intervinieron particulares que sí ostentaban la calidad de sujetos pasivos del gravamen.
Es de recordar que, solo resulta predicable la existencia de un pago de lo no debido, cuando el mismo carece de causa legal, lo cual no se cumple en este Radicado: 25000-23-37-000-2014-00320-01 (23877) Demandante: Ecopetrol S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 caso, por cuanto se había configurado el hecho generador previsto en la ley, respecto de los sujetos que no tenían la calidad de entidades de derecho público.
Pretender desgravar la operación, porque uno de los intervinientes no es sujeto pasivo del impuesto, por ser entidad pública, contraria las previsiones de la Ley 223 de 1995 que al regular el impuesto de registro no previó que al presentarse tal circunstancia, quedara desgravada la operación, solo determinó que la base gravable sería del 50% del valor del documento.
Repárese en que de manera expresa y mandatoria señaló: “En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50% del valor incorporado en el documento que contienen el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso que corresponda a los particulares” Sin duda la propia fórmula prevista en la ley, pone de presente que la intervención de una entidad pública en una operación sujeta al impuesto de registro no puede derivar en su desgravamen, como se desprende de la decisión de la cual me aparto.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO