Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Demandante: Nohora Cortés Cuellar Demandada: Procuraduría General de la Nación Tema: Nulidad de los actos administrativos.

Falsa motivación. Debido proceso. Valoración probatoria. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Nohora Cortés Cuellar en contra de la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES La señora Nohora Cortés Cuellar instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y de segunda instancia, expedidas el 12 de abril de 2011 por la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el 1 de diciembre de 2011 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, mediante las cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de un (1) año, en su calidad de Curadora Urbana Nro. 4 del Distrito Capital de Bogotá. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene el levantamiento de la sanción impuesta; el pago de una indemnización por concepto de daño emergente y daño moral o lo que se pruebe en el proceso y la adopción de medidas de tendientes a restaurar su buen nombre, en virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue designada como curadora urbana cuarta de Bogotá mediante Decreto Distrital Nro. 128 del 12 de abril de 2006, por un periodo de cinco (5) años y en ejercicio de sus funciones, expidió la licencia de construcción LC-09-4-0204 del 25 de febrero de 2009, mediante la cual se autorizó la construcción de una torre de 25 pisos y parqueaderos subterráneos en la Ciudadela Comercial Unicentro.

Que por auto del 13 de enero de 2011 se inició una indagación preliminar, por presuntas irregularidades en la expedición de la referida licencia de construcción. Que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa le formuló pliego de cargos, señalando que había incurrido en la falta gravísima contemplada en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, desatendiendo la normativa sobre planeación y ordenamiento urbano del Distrito Capital, debido a: i) la modalidad en que fue concedida la licencia, ii) que no se contó con la autorización de la asamblea de copropietarios, iii) que se autorizó una altura superior a la máxima permitida, iv) que no exigió la aprobación previa del plan de implantación y v) que no contó con los estudios de tránsito pertinentes, calificando su conducta como dolosa.

Que mediante decisión de primera instancia del 12 de abril de 2011 fue declarada disciplinariamente responsable por la omisión de exigir estudios de movilidad previos a la concesión de la licencia de construcción y por no requerir el plan de implantación debidamente aprobado. En consecuencia, fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de dos (2) años.

Que, en decisión disciplinaria de segunda instancia, proferida el 1 de diciembre de 2011, fue absuelta respecto del otorgamiento de la licencia sin la previa aprobación del plan de implantación, manteniendo la responsabilidad disciplinaria en relación con los estudios de tránsito previos a la expedición de la licencia. En consecuencia, la sanción se modificó, fijándose en destitución e inhabilidad general por el término de un (1) año. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículo 29;

Ley 388 de 1997, artículos 101 y 102; Decreto Nacional 1469 de 20101; Sentencia C-181 de 2002; Circular 3000-2-104583 del 19 de agosto de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible; Decreto Distrital 1247 de 19722; Acuerdo Distrital 6 de 19903, artículo 289; Decreto Distrital 1 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”. 2 “Por el cual se reglamenta la urbanización denominada Santa Barbara Norte”. 3 “Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1095 de 20004; Decreto Distrital 190 de 20045, artículos 182, 187, 347, 359; Circular 034 del 16 de diciembre de 2011 de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá6.

Que se incurrió en falsa motivación, porque no se tuvieron en cuenta las competencias de los curadores urbanos en relación con la determinación del tratamiento del predio de la Ciudadela Comercial Unicentro, pues el Distrito lo sometió al “tratamiento de consolidación en modalidad urbanística” y ello implicaba que sus desarrollos futuros debían efectuarse con fundamento en las normas originales y, en ese mismo sentido, soportados por las condiciones viales existentes.

Que los juicios de conveniencia en materia urbana le corresponden al planeador urbano y no al curador y que es el primero el que define el tratamiento al que somete a los predios, con las consecuencias técnicas y urbanísticas respectivas. Que a la entrada en vigencia del POT del Distrito (Decreto Distrital 619 de 2000) la norma original para la Ciudadela correspondía al Decreto Distrital 1247 de 1972 y era este el que definía sus usos, aislamientos, alturas, retrocesos, antejardines y demás elementos, por lo cual no era posible aplicarle las categorías del POT.

Que, si en gracia de discusión, se concluyera que el estudio de tránsito era exigible de manera previa al otorgamiento de la licencia, no se cumplía con el presupuesto para ello, pues no se trataba de un proyecto de equipamiento o comercio de escala metropolitana o urbana, en la medida en que el uso del predio debía someterse a la regulación de la norma original y allí no existían tales categorías y que, en todo caso, de darles aplicación, por las dimensiones de que trata el artículo 347 del Decreto Distrital 190 de 2004, el área de ventas definida en el proyecto no superaba el metraje de una escala zonal, siendo el estudio de tránsito obligatorio únicamente para las escalas metropolitana y urbana.

Que si bien en la licencia LC-09-4-0204 se indica que el área de comercio del proyecto correspondía a 44.473m2, esto se debía a que el Decreto Distrital 6 de 1990, norma original relativa a los usos del predio, no diferenciaba el uso comercial del uso de servicios; no obstante, bajo la lectura del POT vigente, de esas dimensiones, 18.337m2 correspondían a uso de servicios y 946m2 a uso de comercio.

Que la autoridad disciplinaria incurrió en un error al señalar que para determinar la escala a la cual pertenecía el proyecto aprobado en la licencia LC-09-4-0204 se debía realizar la sumatoria de las construcciones existentes y las propuestas y que por ello era aplicable el artículo 187 del Decreto 190 de 2004, porque dicha norma, justamente, 4 “Por medio del cual se define la reglamentación urbanística específica de la UPZ N°. 16, SANTA BARBARA, ubicada en la localidad de USAQUÉN, y se expiden las fichas reglamentarias correspondientes a los sectores normativos números 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9”. 5 “Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003”. 6 “Por la cual se precisan algunos aspectos relacionados con los requisitos que deben verificar los curadores urbanos al estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanización, parcelación y construcción para los proyectos localizados en zonas identificadas como de amenaza media o alta por fenómenos de remoción en masa, la exigencia de estudios de tránsito en algunos instrumentos urbanísticos y del plan de implantación”.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se refiere a todo proyecto de equipamiento y comercio de escala metropolitana y la propia definición del término “proyecto” excluye la conclusión a la cual se llegó en los actos acusados.

Que la Procuraduría General de la Nación, al dar aplicación al artículo 101 de la Ley 769 de 2002, desconoció que el estudio al que se refiere dicha disposición debe presentarse antes de la ejecución de la obra y no en el trámite de la licencia y que esa discusión se resolvió con la expedición del Decreto Nacional 1469 de 2010 y que en la Circular 3000-2-104583 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial advirtió que la Ley 769 de 2002 nunca previó el estudio de tránsito como un requisito para expedir licencias urbanísticas.

Que con la expedición de los actos acusados se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, porque no se tuvieron en cuenta todas las pruebas presentadas, referidas a pronunciamientos sobre casos idénticos al de la licencia LC-09-4-0204, en los que no se exigieron estudios de tránsito y que fueron analizados por ella para el trámite de la licencia que dio origen a la actuación disciplinaria, teniendo en cuenta que la normativa sobre ese punto era confusa y que, por lo mismo, su actuación no podría haberse calificado como gravísima, pues desplegó todos sus conocimientos y su equipo técnico, realizó labores de comparación con casos similares al propuesto y se ciñó a la normativa vigente.

ACTUACIONES PROCESALES El 29 de junio de 2012 se admitió la demanda7 y se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, indicando que los actos sancionatorios no incurrieron en falsa motivación, pues en su expedición se tuvo en cuenta que el proyecto objeto de la licencia se debía considerar como parte del comercio de escala metropolitana aprobado para la Ciudadela Unicentro, por lo cual se debía ceñir a los artículos 182 y 187 del Decreto 190 de 2004.

Que las normas urbanísticas se han definido por la jurisprudencia como de utilidad pública y que, por ello, tienen efecto general inmediato. Por ello, los referidos artículos, que hacían parte de las disposiciones de movilidad distrital, formaban parte de los sistemas generales definidos en el POT, lo que, según el artículo 161 del mismo decreto -190 de 2004- implicaba que su aplicación era inmediata y prevalecía sobre las disposiciones de usos y tratamientos.

Que, adicionalmente, el artículo 6 del Decreto Distrital 596 de 2007 disponía la obligación de contar con los estudios de tránsito de manera previa a la radicación y trámite de las solicitudes de licencias urbanísticas que los requirieran, ritualidad que pretende desconocer la demandante. Que la expedición de los actos acusados no lesionó el derecho de defensa ni el debido 7 Véanse folios 913-914 del cuaderno 4 parte 4.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 proceso, porque, como se determinó por el operador disciplinario, para tener como prueba dentro de la actuación disciplinaria otros casos en los que no se exigió estudio de tránsito para la expedición de las licencias, era necesario analizar la totalidad de antecedentes y documentación de dichos trámites, sumado a que cada supuesto era diferente y ello implicaba que su valoración debía realizarse de acuerdo con las normas que le fueran aplicables, según sus especificidades, antecedentes, condiciones de cada proyecto, localización, volumetría, etc.

Que la demandante busca revivir el debate probatorio que tuvo lugar en el trámite disciplinario, pretendiendo con ello que la jurisdicción de lo contencioso administrativo actúe como una tercera instancia disciplinaria y que se cuenta con los elementos necesarios para concluir que la actuación sancionatoria respetó el debido proceso, se adelantó por la autoridad competente, se decretaron y practicaron las pruebas pertinentes y conducentes y se evaluaron las intervenciones de la disciplinada, por lo que no se incurrió en ninguna situación que viciara de nulidad los actos demandados.

El 3 de junio de 2014 se abrió a pruebas8, negando algunas de las solicitadas por la parte demandante, quien interpuso recurso de súplica9, el cual fue resuelto mediante providencia del 30 de agosto de 201610. En cumplimiento de esta decisión, se decretó prueba testimonial por auto del 5 de diciembre de 201611 y se celebró audiencia de pruebas el 26 de abril de 201912, se cerró la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión, indicando que en la misma oportunidad el agente del Ministerio Público podía presentar concepto13.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. La parte demandada14 alegó de conclusión, reiterando lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda e indicando que la actuación disciplinaria se desarrolló con estricto apego al debido proceso. Que, de nuevo, si bien el uso propuesto para la torre aprobada mediante la licencia cuestionada era de oficinas a partir del tercer piso y comercio en los pisos primero y segundo, el proyecto se debía entender como parte del comercio de escala metropolitana para la Ciudadela Comercial Unicentro, aplicando en consecuencia los artículos 182 y 187 del Decreto 190 de 2004.

Que la valoración probatoria realizada por el operador disciplinario no fue caprichosa 8 Véanse folios 953 a 955 del cuaderno 4, parte 4. 9 Véanse folios 956 a 959 del cuaderno 4, parte 4. 10 Véanse folios 968 a 973 del cuaderno 4, parte 4. 11 Véase folio 975 del cuaderno 4, parte 4. 12 Véanse folios 994-995 del cuaderno 4, parte 4. 13 Véase índice 00086 de SAMAI y constancia obrante a folio 1017 del cuaderno 4, parte 4. 14 Véanse índices 00091 y 00092 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ni arbitraria y que se encontró probada la falta que se le endilgó a la demandante, sin que se advirtiera la configuración de alguna causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Delegada de Intervención 7: Segunda ante el Consejo de Estado presentó concepto solicitando negar las pretensiones de la demanda15. Para el efecto, se refirió al marco normativo y jurisprudencial aplicable, en especial, al debido proceso disciplinario, al cargo de nulidad por falsa motivación y al régimen disciplinario de los curadores urbanos. Luego, abordó el desarrollo del procedimiento disciplinario que concluyó con la expedición de los actos acusados, analizando de manera puntual la tipicidad y la culpabilidad definidas por el operador disciplinario.

Que de conformidad con el artículo 101 de la Ley 769 de 2002 los estudios de tránsito eran un requisito para la evaluación, aprobación e implementación de la ampliación de la Ciudadela Comercial Unicentro y debían ser aceptados en su integridad por la Secretaría Distrital de Movilidad y que ello se observa en la comunicación del 14 de noviembre de 2008 elaborada por la Dirección de Seguridad Vial y Comportamiento de Tránsito, que reposaba en el expediente disciplinario.

Que el anterior y otros informes que fueron incorporados a la actuación disciplinaria daban cuenta de la irregularidad de la actuación de la investigada, quien adelantó el trámite para expedir la licencia LC-09-4-0204 omitiendo documentos que legal y materialmente eran importantes para la ejecución del proyecto. Que, en conclusión, las decisiones disciplinarias se expidieron jurídica y probatoriamente soportadas y, por ello, no incurrieron en la causal de nulidad invocada ni se vulneró el debido proceso.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa Mediante escrito del 13 de agosto de 2024 el Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas manifestó encontrarse impedido para conocer del asunto de la referencia, con fundamento en la causal prevista en el numera 9º del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que una de las decisiones disciplinarias cuya nulidad se solicita fue suscrita por el señor Juan Carlos Novoa Buendía, integrante de la Sala Disciplinaria de la 15 Véase índice 00093 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Procuraduría General de la Nación, a quien lo unen lazos de amistad y respeto de quien ha consolidado un especial sentimiento de afecto dado el vínculo que se ha mantenido desde la época en que laboró como magistrado auxiliar de esta Corporación y, posteriormente, en la Procuraduría General de la Nación; lo que podría comprometer su imparcialidad y objetividad al momento de adoptar la decisión respectiva.

Cabe destacar que el régimen de impedimentos busca garantizar la imparcialidad e independencia en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. En esa medida, a través de esta figura pretende evitarse que existan situaciones de hecho que puedan comprometer el criterio que asuman aquellas en las providencias que profieran dentro de los asuntos asignados para su conocimiento.

Siendo así, cuando un funcionario judicial advierta que se encuentra impedido, deberá manifestarlo, con el fin de salvaguardar los principios que rigen la debida administración de justicia. En cuanto a las causales para manifestar el impedimento, el artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 prevé como tales para los magistrados y jueces administrativos, entre otras, las previstas en el artículo 141 del Código General del Proceso el cual, en su numeral 9º dispone: “9.

Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”. Respecto de esta causal, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) Tal vínculo afectivo debe ser de un grado tan importante que eventualmente pueda llevar al juzgador a perder su imparcialidad. Es decir, no todo vínculo personal ejerce influencia tan decisiva en el juez como para condicionar su fallo.

Es precisamente esto lo que debe establecer en el caso concreto la autoridad judicial ante la cual se plantea el impedimento o la recusación (…)”16. De acuerdo con las anteriores precisiones, se declarará fundado el impedimento formulado por el Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, por cuanto las razones expuestas se adecuan a la causal invocada en atención a que los sentimientos de afecto y lazos de amistad con quien suscribió una de las decisiones disciplinarias cuestionadas en el proceso en curso pueden comprometer su imparcialidad y objetividad al momento de adoptar la decisión respectiva; por lo tanto, se le separará del conocimiento del presente asunto.

A continuación, la Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en algún vicio que los haga susceptibles de ser declarados nulos. Para ello, se estudiará la falsa motivación y la violación del debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa como causales de nulidad del acto administrativo, luego de lo cual, en el caso concreto, se abordará la normativa en punto 16 Corte Constitucional.

Sentencia T-515 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Diaz. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a la exigencia de los estudios de tránsito para la expedición de la licencia de construcción LC-09-4-0204 del 25 de febrero de 2009.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, que contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de los actos administrativos producto del ejercicio de la potestad disciplinaria, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida en que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias17.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”18.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”19, y se indicó además que: 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 18 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060- 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que imponen la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. Resolución del caso concreto De la nulidad de los actos administrativos por falsa motivación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 13720 y 13821 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. La demandante señala que los actos sancionatorios incurrieron en nulidad por falsa motivación, porque no tuvieron en cuenta las competencias de los curadores urbanos y que en el caso de la Ciudadela Comercial Unicentro el Distrito tenía tratamiento de consolidación en modalidad urbanística, lo que implicaba que sus desarrollos futuros se adelantarían observando sus normas originales y, en consecuencia, soportados por las condiciones viales existentes.

Que, en todo caso, de ser procedente la exigencia del estudio de tránsito, no se tuvo en cuenta que (i) no se trataba de un proyecto de equipamiento o comercio de escala metropolitana o urbana, porque el área de comercio aprobada en la licencia era inferior a las dimensiones contenidas en el POT; y (ii) que el artículo 101 de la Ley 769 de 2002 previó estos estudios como un requisito para la ejecución de la obra y no para la expedición de la licencia. En ese sentido, esta Sala de Subsección debe analizar el régimen del ordenamiento territorial aplicable a la licencia LC-09-4-020422, en lo que corresponde al estudio de tránsito como un requisito previo para su expedición. Lo anterior, porque en la expedición de dicha licencia otorgada en la modalidad de ampliación, modificación y demolición parcial, no se contó con un estudio de tránsito aprobado por la Secretaría Distrital de Movilidad de manera previa a su expedición, vulnerando, al parecer, las disposiciones en materia de ordenamiento territorial del Distrito de Bogotá. La referida licencia, fue otorgada por la Curadora Urbana Cuarta del Distrito de Bogotá el 25 de febrero de 2009 y, para entonces, se encontraban vigentes las siguientes disposiciones: Tipo Número Fecha Objeto Ley 769 6 de julio de 2002 Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones.

Decreto nacional 2150 5 de diciembre de 1995 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Decreto distrital 596 26 de diciembre de 2007 Por el cual se señalan las reglas para la exigencia, realización y presentación de estudios de movilidad de desarrollos urbanísticos y arquitectónicos en el 20 Del medio de control de nulidad. 21 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 22 Véase folio 384 (reverso) del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 2.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Tipo Número Fecha Objeto Distrito Capital Decreto nacional 564 24 de febrero de 2006 (vigente hasta 2010) Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones Decreto distrital 190 22 de junio de 2004 (vigente hasta 2021) Por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003 Decreto distrital 319 15 de agosto de 2006 (vigente hasta 2023) Por el cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad para Bogotá Distrito Capital, que incluye el ordenamiento de estacionamientos, y se dictan otras disposiciones De la lectura sistemática de estas disposiciones es posible concluir sin mayores dificultades que, en efecto, para la fecha de expedición de la licencia de construcción, se debía contar previamente con el estudio de tránsito debidamente aprobado por la Secretaría Distrital de Movilidad, por lo que sigue: El artículo 101 del Código Nacional de Tránsito- Ley 769 de 2002 señala: “(…) Siempre que deban efectuarse trabajos que alteren la circulación en las vías públicas, el interesado en tal labor obtendrá en forma previa la autorización correspondiente de la autoridad competente y señalizará el sitio de labor mediante la colocación de señales preventivas, reglamentarias e informativas que han de iluminarse en horas nocturnas.

Los proyectos de edificación que causen modificaciones al sistema de tránsito o se constituyan en un polo importante generados de viajes tales como parques de diversiones, centros comerciales, estadios, centros culturales y otros, deberán tener la aprobación del organismo de tránsito de la jurisdicción. Toda persona de derecho público o privado interesada en realizar alguna intervención en la vía pública pondrá en conocimiento de la autoridad de tránsito local la licencia que se le conceda para tal propósito, el lugar de la intervención y su duración estimada con una antelación no inferior a ocho (8) días, para que ésta le autorice y tome las medidas oportunas para mitigar el impacto que en la circulación pueda producir la intervención, pudiendo, si así lo amerita la índole de la labor, restringir o suspender el tránsito por la vía, disponiendo su traslado a trayectos alternos, y señalizándola de acuerdo con las restricciones que determine la autoridad competente.

Una vez terminada la intervención, es responsabilidad de la persona de derecho público o privado, el retiro de todos los dispositivos de control de tránsito utilizados, so pena de ser multado por la autoridad de tránsito competente. En los eventos previstos en los incisos anteriores el interesado deberá presentar junto con su solicitud un plan de señalización y desvíos, que debe ser aprobado por la autoridad competente.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Parágrafo. El Ministerio de Transporte determinará, los elementos y los dispositivos de señalización necesarios en las obras de construcción”. Con fundamento en esa norma fue expedido el Decreto Distrital 596 de 2007, que en el artículo tercero determinó que, según el uso propuesto y escala urbanística, los proyectos de equipamiento colectivos y de comercio y servicios (anexo 1 del Decreto) requerían la presentación de un estudio de tránsito o de demanda y atención de usuarios para la aprobación de la Secretaría Distrital de Movilidad, como requisito previo para la obtención de una licencia de construcción o urbanismo.

Este Decreto se expidió con fundamento en el 190 de 2004, compilatorio del Decreto 619 de 2000, y el decreto 469 de 2003 que en el artículo 182 reglamentó la obligatoriedad de contar con la aprobación por parte de la Secretaría de Movilidad en toda propuesta de atención de la demanda vehicular que implicara accesos de este tipo de predios con frente a las vías de la malla arterial del Distrito; en tanto que en el artículo 187 señaló: “Estudios de tránsito.

Todo proyecto de equipamiento y de comercio de escala metropolitana y urbana, deberá estar sustentado en un estudio de tránsito que contenga los análisis rigurosos de la situación con y sin proyecto y de los impactos que genera sobre la movilidad circundante inmediata y de las zonas de influencia. El estudio de tránsito deberá ser aprobado por la Secretaría de Tránsito de Bogotá o la entidad Distrital que haga sus veces”.

Adicionalmente las pruebas documentales recaudades durante la actuación disciplinaria dan cuenta de que esta exigencia debía atenderse por parte de la demandante para expedir la licencia de construcción: • En la comunicación obrante a folio 386 a 401 del expediente disciplinario23, con radicado 2-2007-06190 del 22 de febrero de 2007, elaborada por el Subsecretario de Planeación Territorial (E) del Distrito con el asunto “Consulta preliminar Plan de Implantación Modificación Ciudadela Comercial Unicentro”, con claridad se señala: “En atención a su solicitud de consulta preliminar para un Plan de Implantación del Centro Comercial Unicentro, dada la acción de acometer una ampliación sobre el costado oriental del predio donde se localiza, catalogado este, según el Plan de Ordenamiento Territorial, como comercio de escala metropolitana (…)” (subrayas de la Sala). • En la comunicación del 14 de noviembre de 2008, elaborada por el Director de Seguridad Vial y Comportamiento de Tránsito del Distrito, con el asunto “Estudio de Tránsito para el Plan de Implantación de la ampliación de la Ciudadela comercial Unicentro”, obrante a folios 527 a 532 del expediente disciplinario, se advierte que “En todo caso, nos permitimos informarle que acogiéndonos al 23 Véase cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 2.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 artículo 101 de la Ley 769 de 2002 (…) esta Secretaría hace parte activa del proceso de licenciamiento de la ampliación del Centro Comercial Unicentro por lo cual la presentación, revisión y aprobación del estudio de tránsito se constituye en requisito indispensable para la obtención de la licencia de construcción” (subrayas de la Sala).

Las comunicaciones citadas permiten determinar, de un lado, que al procedimiento que concluyó con la expedición de la licencia LC-09-4-0204 le era aplicable el artículo 187 del Decreto Distrital 190 de 2004, pues la Ciudadela Unicentro se encontraba categorizada en el Plan de Ordenamiento Territorial como comercio de escala metropolitana; y, de otro lado, que, según la normativa distrital, el estudio de tránsito era un requisito previo a la obtención de la licencia de construcción. Para la demandante, estas disposiciones no eran aplicables porque la Ciudadela Comercial Unicentro se regía por las siguientes normas: • Decreto Distrital 1247 del 29 de septiembre de 1972 que reglamentó la urbanización denominada Santa Bárbara Norte, a la cual pertenecía la Ciudadela; este se expidió en vigencia del Acuerdo Distrital 65 del 9 de septiembre de 1967, “Por el cual se señalan las normas y el procedimiento que deben cumplirse para urbanizar terrenos en el área del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones”; vigente hasta 1990. • Decreto Distrital 1095 del 26 de diciembre de 2000 se definió la reglamentación urbanística específica de la Unidad de Planteamiento Zonal 16-Santa Bárbara, ubicada en la localidad de Usaquén y se expidieron las fichas reglamentarias correspondientes a los sectores normativos 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9.

Este Decreto se expidió en vigencia del Acuerdo Distrital 6 del 8 de mayo de 1990, “por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”, vigente hasta el 2000. Sobre este punto, la Sala debe destacar que a la lectura de dichas disposiciones se debe sumar el artículo 161 del Decreto Distrital 190 de 2004, compilatorio de las normas de ordenamiento territorial, que reglamentó dos aspectos: primero, determinó los sistemas generales urbanos de la estructura básica del ordenamiento territorial de Bogotá; y, segundo, estableció la prevalencia de las disposiciones de los sistemas generales sobre aquellas de usos y tratamientos: “Artículo 161.

Sistemas Generales. Los sistemas generales urbanos que componen la estructura básica y que definen su ordenamiento territorial en un modelo abierto y articulado a la región Bogotá Cundinamarca, son los siguientes: 1. Sistema de movilidad. 2. Sistema de acueducto. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.

Sistema de saneamiento básico. 4. Sistema de energía eléctrica: generación, transmisión, distribución. 5. Sistema de energía eléctrica - servicio de alumbrado público: distribución del alumbrado público. 6. Sistema de telecomunicaciones. 7. Sistema de gas natural domiciliario: generación, transmisión, distribución. 8. Sistema de equipamientos urbanos. 9.

Sistema de espacio público construido: parques y espacios peatonales. Parágrafo. Las normas que regulan los sistemas generales son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las disposiciones sobre usos y tratamientos, determinando la aplicación de éstos. Los planes y diseños relacionados con los sistemas generales atenderán las consideraciones ambientales y definirán las propuestas de ajuste a las decisiones tomadas en los instrumentos de planificación ya diseñados”.

De esta disposición es posible extraer dos ideas: (i) que la lectura de las normas distritales citadas por la demandante no excluye la aplicación de aquellas que contenían la obligación de contar con un estudio de movilidad en el caso concreto; y (ii) que, por lo mismo, existe una diferencia entre las disposiciones sobre usos y tratamientos -a las que pertenecen las originales de la Ciudadela Unicentro- y las que regulan los sistemas generales.

A tal conclusión llegó el operador disciplinario en los actos demandados. En la decisión de primera instancia se advirtió que Unicentro era y siempre había sido un proyecto metropolitano, por su impacto y por sus dimensiones y que su uso principal -que podía rastrearse efectivamente desde el Decreto Distrital 1247 de 1972- era de comercio, dentro del cual se destinaron espacios para oficina, pero que ello no suponía un cambio en su uso.

Esto último, en respuesta a un reparo adicional, formulado tanto en dicha instancia como en el presente proceso, pues la demandante -disciplinada entonces- señaló que tanto por la norma original como por las dimensiones del proyecto aprobado en la licencia de construcción LC-09-4-0204 para comercio, no era necesario contar con el estudio de tránsito.

Sobre ambos reparos, la Sala considera que la motivación de la demandada, plasmada en las decisiones sancionatorias, es ajustada a la realidad fáctica y jurídica de entonces, porque, en efecto, la destinación de unos espacios para oficinas no cambiaba el uso del proyecto y porque este en las normas del POT -Decreto Distrital 190 de 2004- se clasificó en escala metropolitana y, en consecuencia, debía atender a la exigencia del estudio de tránsito de manera previa a la expedición de la licencia, como ya se expuso.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por su parte, en la decisión de segunda instancia disciplinaria, se precisó que Unicentro se regía por las normas originales únicamente en relación con las características físicas de sus estructuras; pero, en lo demás, debía aplicar las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, incluido el Plan de Ordenamiento Territorial.

En dicha decisión se incluyeron las siguientes conclusiones, compartidas por la Sala en la medida en que reflejan la correcta interpretación de la normativa aplicable: • Tanto en el Decreto 619 de 2000 como en el Decreto 190 de 2004 (el segundo compilatorio del primero) y en el Decreto 596 de 2007, la Ciudadela Unicentro correspondía a comercio de escala metropolitana, en la medida en que su área de ventas superaba los 6.000m2 de área de ventas, “(…) pues el área total construida según la licencia de construcción n.º 5580 de 15 de octubre de 1974 era de 68.743.12m2, por tal razón requiere estudio de tránsito con antelación a la expedición de la licencia de construcción”24: • Según el Decreto Distrital 1095 de 2000 la Ciudadela Unicentro se encontraba sometida a un tratamiento de consolidación en la modalidad urbanística, pero ello era respecto de sus usos, aislamientos, alturas, retrocesos y demás elementos volumétricos; no obstante, en virtud de los artículos 15 de la Ley 388 de 199725 y 334 del Decreto Distrital 190 de 200426, “(…) la aplicación de la norma original, en virtud de la consolidación urbanística, no impide aplicar, al mismo tiempo, normas de superior jerarquía, como las normas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C.; pues el derecho que tienen es sólo (sic) frente a lo que ya está edificado más no respecto de las nuevas construcciones”27. 24 Véase folio 829 (reverso) del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 3.

Adicionalmente, en la Circular Nro. 1 de octubre de 2000, “Lineamientos de orientación en la aplicación de algunas normas del Plan de Ordenamiento Territorial” (folios 547 a 551 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 3), se advirtió que las normas referidas a los sistemas generales (vial, transporte, acueducto, saneamiento básico, equipamientos, espacio público construido) eran aplicables a partir de su entrada en vigencia. 25 Ley 388 de 1997.

“Artículo 15. Normas urbanísticas. Las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos. Estas normas estarán jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia aquí especificados y en su contenido quedarán establecidos los procedimientos para su revisión, ajuste o modificación, en congruencia con lo que a continuación se señala.

En todo caso los municipios que integran áreas metropolitanas deberán ajustarse en su determinación a los objetivos y criterios definidos por la Junta Metropolitana, en los asuntos de su competencia. 1. Normas urbanísticas estructurales Son las que aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados.

Por consiguiente, las normas estructurales incluyen, entre otras: (…)”. 26 Decreto Distrital 190 de 2004. “Artículo 334. Procedimiento para la expedición de la norma específica de los sectores normativos. La normativa específica se elabora en dos etapas sucesivas, a saber: 1. El Plan de Ordenamiento Territorial establece las normas urbanísticas generales aplicables a todo el suelo urbano y de expansión, mediante la delimitación y reglamentación de las áreas de actividad y los tratamientos.

(…)”. 27 Véase folio 829 (reverso) del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 3. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En ese sentido, no advierte la Sala que las decisiones disciplinarias incurrieran en falsa motivación y, por ello, no prosperará este cargo de nulidad.

De la nulidad de los actos administrativos por violación del debido proceso: desconocimiento del derecho de defensa por indebida valoración probatoria Bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional.

Su respeto implica la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) que se permita la participación activa de todos los interesados; (iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas;

(iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas. La causal de nulidad deviene así del desconocimiento de estos elementos y se concreta en las actuaciones de la autoridad administrativa en las que se advierta que al interesado se le impidió ser parte de aquellas decisiones que lo afecten o que, de haber participado, sus intervenciones no fueron valoradas o no se les impartió el trámite procedente.

En lo que concierne a los aspectos probatorios, invocados por la demandante como determinantes de la vulneración del derecho de defensa, se pone de presente que la Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional, interesándonos, particularmente, la posible materialización del defecto fáctico.

Por defecto fáctico se ha entendido aquel que se estructura “(…) siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso”28, las cuales pueden generarse como consecuencia: i) De una omisión, que ocurre cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; ii) De una acción positiva, que se presenta cuando se aprecian pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no 28 Corte Constitucional.

Sentencia T-419 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución, o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto. iii) Del desconocimiento de las reglas de la sana crítica29.

En este caso, se debe examinar la dimensión negativa, porque el reparo de la demandante se fundamenta en que el operador disciplinario no tuvo en cuenta las pruebas aportadas referidas a casos similares a aquel en virtud del cual se expidió la licencia LC-09-4-0204. En ese sentido, es necesario determinar si el pronunciamiento de la demandada en las decisiones acusadas fue arbitrario, irracional o caprichoso y, derivado de ello, se incurrió en insuficiencia probatoria.

Tanto en sede disciplinaria como en la actuación procesal, la demandante solicitó que fueran valoradas como pruebas las actuaciones de otros curadores urbanos, referidas a casos en los que fueron expedidas licencias de construcción sin contar con el estudio de tránsito respectivo. En especial, la LC-99-3-0154 del 15 de julio de 1999, expedida por la Curaduría Urbana Nro. 3 de Santa fe de Bogotá, respecto de la urbanización La Veracruz (folio 615 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 3); ni la actuación que por el otorgamiento de la licencia LC-03-2-0744 del 22 de diciembre de 2003 fue adelantada por la Fiscalía General de la Nación, con radicado 1807 y que el 11 de diciembre de 2007 concluyó con la preclusión de la instrucción que entonces se adelantó por los posibles punibles de prevaricato, falsedad y abuso de la función pública30; ni la licencia LC-03-2-1537 del 22 de octubre de 2003, expedida por la Curaduría Urbana 2 de Bogotá, respecto del Centro Comercial Santa fe (folio 201 del cuaderno cuatro parte 1).

Según el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, correspondiendo la carga de la prueba al Estado; y, según el artículo 132 de la misma ley, “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes.

Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”. Analizadas las decisiones disciplinarias cuestionadas, la Sala encuentra que de manera motivada la demandada no dio alcance probatorio a los documentos referidos previamente, porque (i) si aquellas licencias de construcción adolecían de alguna irregularidad, ello no sería suficiente para justificar el incumplimiento de la normativa aplicable a la licencia LC-09-2-020431 y (ii) que cada caso, al corresponder a 29 Corte Constitucional.

Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 30 Véanse folios 93 a 113 del cuaderno 4 parte 1. 31 Véase folio 744 del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 3. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 procedimientos administrativos diferentes al estudiado con ocasión de la Ciudadela Comercial Unicentro, implicaba contar con la totalidad de los expedientes del respectivo trámite, para evaluar la modalidad de otorgamiento y la normativa aplicable en materia de ordenamiento territorial32.

En la decisión disciplinaria de segunda instancia se precisó, además, respecto de la actuación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, que la licencia a la que allí se hacía referencia se otorgó antes de la expedición del Decreto Distrital 596 de 2007 y que, por otro lado, “(…) el juicio que debe hacer el operador disciplinario es totalmente ajeno al que debe efectuar el penal, por la naturaleza de las acciones, porque tienen objetivos y finalidades diferentes e imponen a cada juzgador valoraciones jurídicas diferentes (…)”; y, respecto de las demás licencias aportadas señaló: “(…) tendría el despacho que analizar todos los antecedentes y documentación relativa a dichos centros comerciales, que no reposa en el plenario, además, como lo sostiene el quo (sic) en el fallo objeto de alzada cada circunstancia es un hecho diferente, y que cada caso en particular tiene que ser evaluado de acuerdo a (sic) las normas que le sean aplicables, teniendo en cuenta sus especificidades, antecedentes, condiciones propias del proyecto, localización, volumetría, etc., motivo por el cual no se pueden extender las condiciones de unos a otros.

(…)”33. Se concluye que la motivación de la autoridad disciplinaria no fue caprichosa ni arbitraria, sino que, con fundados argumentos, indicó por qué, tales casos no eran pertinentes ni conducentes para probar que los estudios de tránsito no se requerían para la expedición de la licencia LC-09-4-0204 del 25 de febrero de 2009. Razones que son compartidas por esta Sala y con fundamento en las cuales se considera que los actos demandados no incurrieron en la causal de nulidad invocada.

Advertido que las decisiones disciplinarias del 12 de abril y 1 de diciembre no se encuentran falsamente motivadas y que no se expidieron con violación del debido proceso, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 32 Ibid. 33 Véase folio 827 (reverso) del cuaderno de antecedentes administrativos Nro. 3.

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00353-00 (1354-2012) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberán analizar las conductas realizadas por la parte vencida en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en el plenario no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, en sus escritos, la parte vencida manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. Declarar fundando el impedimento que manifestó el Consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas. Por lo tanto, se le separa del conocimiento del presente asunto.

Segundo NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nohora Cortés Cuellar en contra de la Procuraduría General de la Nación. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Con manifestación de impedimento