Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Demandante: Oscar Fernando Cerón Ortega Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Suspensión en el ejercicio del cargo. Elección popular. Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso. Ilicitud sustancial. Revoca decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la segunda instancia en la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-03021-011, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES El señor Oscar Fernando Cerón Ortega instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión del 28 de diciembre de 2017, expedida por la Procuraduría Provincial de Pasto, mediante la cual fue declarado responsable disciplinariamente en su condición de alcalde del municipio de Colón-Génova y sancionado con suspensión del cargo por el término de 4 meses; así como la decisión del 26 de abril de 2018, expedida por la Procuraduría Regional de Nariño, 1 Decisión que cuenta con 2 salvamentos de voto y en la que fue necesario conformar la Sala con un Conjuez. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que confirmó la decisión de primera instancia, convirtiendo la suspensión impuesta en salarios devengados al momento de los hechos.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene retirar del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada en cumplimiento de la decisión disciplinaria y que se establezca que no está obligado a pagar la multa a favor del Fondo de Bienestar Social del municipio de Colón-Génova.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue elegido para desempeñarse como alcalde del municipio de Colón-Génova (Nariño) para el período 2012-2015. Que, con ocasión de una queja radicada el 6 de marzo de 2015 la Procuraduría Provincial de Pasto ordenó la apertura de una indagación preliminar, porque presuntamente en su condición de alcalde, no presentó al Concejo Municipal, durante el primer periodo de sesiones del 2015, el informe de gestión de su administración para la vigencia 2014.

Que el 14 de noviembre de 2017 se resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal y se formuló único cargo consistente en “[n]o haber presentado al Consejo (sic) Municipal de Colón-Génova (N) durante la primera sesión ordinaria del año 2015, el informe general de su administración correspondiente a la vigencia 2014, tal como lo dispone el artículo 91, literal a) numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012”, calificando su conducta como grave y ejecutada a título de dolo.

Que, para llegar a la decisión de proferir pliego de cargos, el operador disciplinario, tuvo en cuenta 2 pruebas documentales, que, a decir verdad, solo fue una, toda vez, que el informe de servidor público, según lo prescrito por el artículo 130 del Código Disciplinario Único, no es un medio prueba. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que los actos mediante los cuales fue declarado responsable disciplinariamente en su condición de alcalde del municipio de Colón – Génova, y sancionado con suspensión del cargo por el término de 4 meses, son ilegales porque “(…) los actos previos que le sirvieron de fundamento desconocen los artículos 29 y 6 de la Constitución Política; 5, 6, 28-2, 129,130, 141, 175, 177, 162, 165 del Código Disciplinario Único”.

Que se encuentran viciados de nulidad por violación del debido proceso, porque en la decisión sancionatoria fueron citadas normas que no fueron invocadas como 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 violadas en el pliego de cargos, como lo es lo establecido en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, lo que implicó la modificación de la imputación fáctica y jurídica.

Que, como quedó redactado el cargo, se debían hacer varias constataciones fácticas por cuanto dependiendo de la categorización del municipio, el legislador fijó unos periodos para la presentación de los informes de su administración; además era necesario que la autoridad disciplinaria indicara cuáles eran las pruebas con que contaba para soportar la hipótesis acusatoria.

Que, las pruebas no reunían los requisitos sustanciales que exige la ley 734 de 2002 para proferir pliego de cargos y de esta forma dar inicio al proceso verbal, pero el operador de instancia acudió a la causal del inciso cuarto del artículo 175 del CDU, para dar inicio a este, artículo que encuentra su contenido en el 162 de la misma normativa.

Que, teniendo en cuenta estas normas, son 2 los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y que habilitan al juez disciplinario para iniciar el procedimiento verbal en el momento de abrir la investigación, esto es: a) la demostración objetiva de la falta y; b) la prueba que acredite la responsabilidad del investigado. Que los actos demandados son nulos porque la Procuraduría no observó el principio de ilicitud sustancial previsto en el artículo 5º del Código Disciplinario Único, según el cual “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, pues no solo debió observarse la contradicción entre la conducta y la norma, sino que debió verificarse que aquella desconoció la finalidad para la cual se estableció el deber.

Que el informe no se presentó en la primera sesión ordinaria por el alcalde, pero sí se hizo con anticipación al concejo municipal y a la comunidad en diciembre de 2014; que, además se encuentra probado que el 27 de febrero de 2015, fecha de la primera sesión ordinaria del concejo municipal, el sancionado informó que para ese mismo día tenía un CONPES agropecuario en el departamento de Nariño. Que, por esto, materialmente el cumplimiento del deber no resultaba funcional, toda vez que el mismo se presentó en dos ocasiones, antes y después de la primera sesión ordinaria.

Que ello indica que no existe ilicitud sustancial y en consecuencia no se estructura la falta disciplinaria, habida cuenta de que lo contrario sería sancionar por infracción al deber por el deber mismo. Que la procuraduría no valoró racionalmente ninguna de las pruebas que podían demostrar que la verdadera causa de por qué no se presentó al concejo municipal el informe de gestión durante la primera sesión ordinaria y que permitían determinar que se enfrentó a una colisión de deberes funcionales, lo que condujo a la existencia de lagunas en el acervo probatorio que sustentan la condena y que fueron 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 empleadas en su contra quebrantando las bases del principio de presunción de inocencia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de octubre de 2018 fue admitida la demanda y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto consideró que actuó de conformidad con la Constitución y la ley, garantizando al demandante el derecho a defenderse y contradecir las decisiones tomadas al interior del procedimiento administrativo sancionatorio.

Que si bien es cierto el control que el juez contencioso realiza de los actos disciplinarios es integral, este no puede convertirse en una tercera instancia en la que se pueda reabrir el debate probatorio y que las diferencias hermenéuticas entre lo que se expone en los actos sancionatorios y la interpretación que adopte el juez no constituyen por sí mismas razones para invalidar la decisión administrativa.

Que no existió incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que el cargo formulado consistió en el incumplimiento de lo normado en el artículo 91, literal a), numeral 4º, modificado por el artículo 29 de la ley 1551 de 2012 y fue en virtud de ese cargo que se sancionó, lo cual indica el hecho de que se haya citado el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, y, por lo tanto, no le tomó por sorpresa al demandante.

Que se cumplieron los requisitos normativos para proferir el pliego de cargos, puesto que se contaba con pruebas que permitían evidenciar que el alcalde no rindió informe al Concejo en el mes de febrero de 2015, y que se encontraba plenamente acreditada la calidad de alcalde del investigado, no siendo necesario probar la categoría del municipio, pues ello se constituye como un hecho notorio.

Que la falta disciplinaria fue calificada provisionalmente como “GRAVE a título de DOLO”, en tanto el alcalde no le dio trascendencia a la presentación del informe y pidió aplazamiento de la fecha para hacerlo el 2 de marzo de 2015, cuando el Concejo ya se encontraba en sesiones ordinarias. Se celebró audiencia inicial el 25 de julio de 2019, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 20 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, indicando que obran suficientes pruebas que acreditan la ilicitud sustancial de la conducta del demandante. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Lo anterior, considerando que la sanción impuesta obedeció a la no presentación del informe de gestión el 27 de febrero de 2015, fecha de la primera sesión ordinaria del Concejo de Colón-Génova, y aun cuando el actor solicitó el aplazamiento de dicha sesión el 26 de febrero de 2015, el oficio contentivo de la petición fue radicado ante el Concejo Municipal el 2 de marzo de 2015, esto es, con posterioridad a la fecha en que sesionó el Concejo, circunstancia que da cuenta de que el alcalde municipal incumplió con su deber funcional sin justificación alguna.

Que, si bien el demandante manifestó haber presentado el informe de gestión en sesiones extraordinarias, no obra prueba que acredite que la radicación del mismo el 25 de marzo de 2015 hizo parte del orden del día del Concejo para dicha sesión y, en consecuencia, que no podía tenerse dicha radicación como el cumplimiento de su deber conforme lo regulado por la norma trasgredida.

Que no existe incongruencia entre la decisión sancionatoria y el pliego de cargos; y que en este último se cumplió con la exigencia legal para su formulación, porque se evidencia que: (i) se describe y se determina la conducta investigada, entendida como la omisión de presentar el informe de gestión del año 2014 en la primera sesión ordinaria del Concejo de Colón Génova, llevada a cabo el 27 de febrero de 2015;

(ii) se determina la norma vulnerada (artículo 29, literal a), numeral 4 de la Ley 1551 de 2012) así como el concepto de violación, concretando que la conducta constituía una falta disciplinaria calificada provisionalmente como “GRAVE a título de DOLO”; (iii) se identifica al autor de la falta, tratándose del señor Cerón Ortega; (iv) se determina la denominación del cargo desempeñado por el autor, en este caso, el alcalde electo del municipio;

(v) se analizan las pruebas allegadas hasta ese momento, esto es, el certificado emitido por la Secretaría del Concejo que establecía que, en efecto, para la fecha en que se llevó a cabo las sesiones ordinarias, no fue presentado el mentado informe y; (vi) se exponen los criterios para determinar la gravedad de la falta, así como la forma de culpabilidad, que en este caso consistió, en la desatención de las funciones del mandatario municipal, pese a conocer su obligación legal.

Que la valoración de la prueba no debe referirse únicamente a la que es beneficiosa para el investigado, sino a la totalidad de la misma, pues la sana crítica consiste en otorgar a cada medio de prueba el valor que le corresponde y que allí radica la verdadera imparcialidad del operador disciplinario. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación reiterando que hubo violación del debido proceso, toda vez que no hay consonancia entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario, lo cual supone que la Procuraduría modificó la imputación fáctica y jurídica, en tanto que en el fallo de primera instancia invocó normas nuevas que no fueron objeto de imputación en el pliego de cargos. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Que la determinación de las fechas para presentar informes ante el Concejo Municipal debió quedar establecida o delimitada en el pliego de cargos y no en el fallo de primera instancia, porque la hipótesis fáctica contenida en el pliego de cargos en buena medida determina el tema de prueba y la estrategia de defensa, por lo que no es posible que en el fallo se sorprenda con nuevas calificaciones jurídicas para estructurar el tipo disciplinario.

Que hubo insuficiencia probatoria para proferir el pliego de cargos, en la medida que la Procuraduría Provincial de Pasto tan solo contaba con la certificación expedida por el secretario del Concejo Municipal de Colón y, por lo tanto, dicha certificación no permitía inferir que Oscar Fernando Cerón Ortega, en su calidad de alcalde, incumplió el artículo 29, literal a, numeral 4 de la Ley 1551 de 2012.

Que para ese momento procesal, el ente investigador ni siquiera había recabado prueba sobre la calidad de servidor público del demandante, lo cual demuestra que el juez disciplinario al valorar la “certificación” que sirvió de base para imputar cargos al justiciable, incurrió en error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por suposición, pues dio por probado la calidad de alcalde y la no presentación del informe del alcalde, cuando la certificación habla es del ejecutivo municipal y no del señor Cerón Ortega.

Que el fallo apelado pasó por alto que la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad es incompatible con el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dado que se tiene probado que en el presente asunto el mismo funcionario que formuló la acusación disciplinaria es el mismo que determinó la responsabilidad y, en consecuencia, el que ordenó la sanción; lo que evidencia una falta de imparcialidad objetiva, dado que al haber formulado cargos contra el actor, la autoridad disciplinaria ya tenía una idea preconcebida de la responsabilidad.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 2 de diciembre de 2021 2 fue admitido el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslado y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. El agente del Ministerio Público presentó su concepto 3, solicitando que se confirme la decisión de primera instancia, refiriéndose a la constitucionalidad y 2 Véase índice 00004 de SAMAI. 3 Véase índice 00012 de SAMAI. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 legalidad de las facultades de la entidad para investigar y sancionar a servidores públicos elegidos por voto popular.

Luego, recapituló las actuaciones que se adelantaron en el procedimiento que concluyó con la expedición de los actos administrativos demandados, para concluir que no se vulneró el debido proceso del señor Oscar Fernando Cerón Ortega, pues la decisión sancionatoria fue congruente con el pliego de cargos formulado y la calificación de la falta disciplinaria se relacionó con el incumplimiento del deber consagrado en el artículo 91 (literal a, numeral 4) de la Ley 136 de 1994, mismo que no era excusable en compromisos protocolarios que podía delegar en sus secretarios de despacho.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa El 8 de febrero de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia4, revocando la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente al demandante.

En dicha providencia se abordó el control de convencionalidad, como concepto de derecho internacional de aplicación obligatoria y oficiosa para analizar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 constitucional, inciso primero, según el cual los tratados ratificados por Colombia en los que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en estados de excepción se incorporan de manera directa al ordenamiento jurídico.

Con fundamento en lo anterior y en decantada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se destacó el contenido del artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969 y ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, el cual, en términos de la Corte IDH, determina cuáles son las causales para restringir los derechos reconocidos en la Convención -derechos políticos- y que, en punto a las limitaciones de ordena sancionatorio, se refiere a una condena, por juez competente, en un proceso penal, lo que no se satisface si es una instancia administrativa la que impone la sanción. En contra de esta decisión se interpuso una acción de tutela por la demandada, en la que se ordenó que se “profieran las respectivas sentencias de reemplazo (…) 4 Actuación visible en el índice 00014 de SAMAI. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 con los parámetros establecidos en este fallo de tutela, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para sancionar con suspensión, destitución e inhabilidad a los servidores públicos elegidos por voto popular para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados (…)”5 (subrayas de la Sala).

Pese a que la Sala no comparte las consideraciones que llevaron a tal decisión, pues lo cierto es que i) ni la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, ii) ni es de recibo el argumento según el cual no es posible aplicar la excepción de inconvencionalidad por existir un pronunciamiento en punto a la validez de las disposiciones de la Ley 734 de 2002; en cumplimiento de la orden de tutela se estudiará la competencia de la autoridad disciplinaria, para luego, analizar la violación al debido proceso como causal de nulidad en el caso concreto.

Es así que, como la Sala no tiene elementos adicionales qué manifestar sobre la competencia de la autoridad disciplinaria, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 20246: “2.7.1. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la facultad de la Procuraduría General de la Nación de sancionar funcionarios elegidos por voto popular 91.

En la sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional se pronunció con respecto a una demanda de inconstitucionalidad de los artículos 44.17, 45.d8 y 469 de la Ley 734 de 2002 que, a juicio de los actores, establecían como una de las posibles consecuencias del proceso disciplinario allí contemplado, la inhabilidad para el ejercicio de la función pública, lo que vulneraba los artículos 13, 40 y 93 constitucionales y el artículo 23 de la CADH.

Esto, pues dichas disposiciones imponían una limitación a los derechos políticos distinta a la derivada de un proceso penal, lo que implicaba una vulneración a la reserva judicial que en la materia consagra el artículo 23 convencional y, con ello, una trasgresión al bloque de constitucionalidad contemplado en el artículo 93 superior. 92.

En este caso, la Corte Constitucional indicó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 7 ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 8 ARTÍCULO

45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 9 ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 permanentes que restrinjan el derecho de acceso a cargos públicos, no se oponía al artículo 93 constitucional ni al artículo 23 convencional.

Sostuvo que, en una interpretación armónica y sistemática de esta norma integrada al ordenamiento por medio del bloque de constitucionalidad, no existía una restricción para que el ordenamiento interno establezca sanciones disciplinarias que implique una suspensión temporal o definitiva de tales derechos políticos. 93. Afirmó que estas medidas tenían fundamento en la potestad disciplinaria del Estado cuya finalidad fundamental es prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos o que obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública.

Por tanto, el alto tribunal consideró que dicha norma convencional, en lo que concierne a las restricciones legales de los derechos políticos, debía ser interpretada armónicamente con el conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, que pretenden articular mediante cooperación internacional, la actividad de los Estados en pro de la consecución de fines legítimos tales como la lucha contra la corrupción y contra delitos que afecten el patrimonio estatal. 94.

Por su parte, en la sentencia SU-712 de 201310, se estableció que la tríada normativa compuesta por los artículos 11811, 12312 y 277.613 de la Constitución establece que la Procuraduría General de la Nación cuenta con la competencia para ejercer la vigilancia superior de las funciones desempeñadas por servidores públicos elegidos por voto popular, para lo cual puede adelantar las investigaciones e imponer las sanciones que determine la Ley.

En tal sentido, explicó que esta facultad del Ministerio Público emana directamente de la Carta Política, cuya determinación corresponde al legislador. 95. En dicha sentencia, la Corte Constitucional reiteró que esta competencia de rango constitucional es compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, pues el artículo 23.2 fija unas pautas bajo las cuales el legislador puede regular los derechos allí estipulados, pero no impide que se establezcan restricciones adicionales, de conformidad con la arquitectura institucional y constitucional que defina cada Estado.

De tal forma, insistió en la necesidad de interpretar armónica y sistemáticamente dicha disposición, en conjunto con los demás instrumentos internacionales y con la Constitución. 10 En esta providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió en sede de revisión una tutela interpuesta por la exsenadora Piedad Córdoba contra la Procuraduría General de la Nación. En dicha oportunidad, la actora consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso y desempeño de funciones públicas y a elegir y ser elegida fueron vulnerados por el ente de control, en el marco de un proceso administrativo adelantado en su contra que culminó con la sanción disciplinaria de destitución como congresista e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 18 años. 11 ARTICULO 118.

El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. 12 ARTICULO 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 13 ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 96.

A su vez, destacó que cuando la CADH alude a la «condena, por juez competente, en proceso penal», la propia Corte IDH ha reconocido la posibilidad de que se adopten sanciones administrativas y disciplinarias que, como las penales, son una expresión del poder punitivo del Estado y que, en ocasiones, tienen una naturaleza similar, siempre y cuando se garantice el debido proceso. 97.

Este criterio sobre la compatibilidad entre el artículo 23 de la CADH y la competencia de la Procuraduría General de la Nación, otorgada por la Constitución y la Ley 734 de 2002, fue reiterado en las sentencias C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-086 de 2019, entre otras. 98. En la sentencia C-106 de 201814, el alto tribunal puso de presente que la Corte IDH ha aceptado que los Estados introduzcan límites a los derechos políticos más allá de los establecidos por el artículo 23 convencional y, por tanto, lo allí dispuesto no puede ser interpretado taxativa y restrictivamente.

De tal forma, sostuvo que, en virtud de los parámetros convencionales, estas restricciones no previstas en aquella norma deben ser siempre juzgadas en concreto, de conformidad con la cultura política, la historia y las necesidades de cada Estado y deben obedecer a exigencias de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 99. En la sentencia C-146 de 2021, el alto tribunal expuso que en la sentencia del caso Gustavo Petro contra Colombia, la Corte IDH determinó que las sanciones impuestas al exalcalde vulneraron sus derechos políticos y garantías procesales porque: i) se desconoció el principio de jurisdiccionalidad, al haber sido expedidas por autoridades administrativas y no por un juez competente; ii) no se dictaron en un proceso en el que sen respetaran las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 100.

Sin embargo, en consonancia con su precedente, insistió en la necesidad de interpretar el artículo 23 convencional de manera armónica y sistemática, el cual posibilita a los Estados a regular los límites a los derechos políticos de acuerdo a sus necesidades particulares. Por tanto, reiteró que dicha norma no dispone un listado taxativo y restrictivo de las posibles limitaciones a tales garantías. 101.

Finalmente, en la sentencia C-030 de 202315, la Corte Constitucional dictaminó que la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación con respecto a los funcionarios elegidos democráticamente fue atribuida por mandato constitucional, en virtud de los artículos 118 y 277.6 de la Constitución Política. Sin embargo, sostuvo que estas disposiciones constitucionales debían ser interpretadas sistemática y armónicamente con los artículos 8 y 23.2 de la CADH y, por tanto, debía comprenderse que en las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a dichos servidores opera una reserva judicial. 14 Mediante este fallo, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1.º de la Ley 1296 de 2009 que establece lo siguiente: «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente».

En esta oportunidad, la parte actora consideró que esta norma contravenía el artículo 23 de la CADH, al considerar que los límites establecidos en esta norma para el acceso a las funciones públicas eran exclusivos y taxativos, lo que implicaba que no podían establecerse restricciones adicionales a estas. 15 Providencia en la que la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad del artículo 1.º de la Ley 2094 de 2021 que reformó la Ley 1952 de 2019 (Cóel endigo general disciplinario). 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 102.

En tal sentido, la Corte contempló que en esta nueva normatividad en materia disciplinaria la intervención del juez en el control contencioso administrativo sería obligatoria y las respectivas sanciones se concretarían en sentencia judicial mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión que opera de manera automática e inmediata.

Esto, permitiendo al disciplinado el ejercicio de todas las garantías procesales que estime pertinentes para su defensa. 103. Sin embargo, insistió en que el contraste de la normativa interna con un tratado internacional no daba lugar a una declaratoria automática de inconstitucionalidad, por lo que el control de convencionalidad no puede realizarse de forma autónoma y por fuera del control de constitucionalidad.

Lo anterior, dado que la interpretación de la CADH se realiza por medio del bloque de constitucionalidad y atendiendo a los parámetros establecidos por el alto tribunal. 2.7.2. Análisis de los cargos formulados 104. Como fue expuesto en los antecedentes de esta providencia, las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fundamentaron las decisiones cuestionadas en la aplicación de la figura del control de convencionalidad y, con ello, en el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, tales fallos se dictaron en consonancia con lo establecido por la Corte IDH en la sentencia del 8 de julio de 2020, caso Gustavo Petro Urrego contra Colombia la cual, a su juicio, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces. 105.

En tal sentido, en aquellas providencias, se consideró que los actos administrativos que sancionaron a los servidores con medidas de suspensión, destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, no se ajustaron a la normativa convencional que regula el ejercicio de los derechos políticos y las respectivas garantías judiciales. 106.

Lo anterior, puesto que, desde la perspectiva de las autoridades demandadas, la Ley 734 de 2002 que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir, suspender e inhabilitar a funcionarios elegidos por voto popular, «estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes». Esto, al considerar que a la luz de la convención y de la jurisprudencia de la Corte IDH – principalmente del fallo referido anteriormente – las autoridades administrativas carecen de competencia para restringir los derechos políticos de aquellos servidores, dado que este tipo de sanciones pueden ser impuestas exclusivamente por una autoridad judicial, de conformidad con el artículo 23.2 de la CADH. 107.

De conformidad con el marco jurídico expuesto, la sala considera que las accionadas incurrieron en los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional y en defecto sustantivo, ante la inaplicación de la normativa vigente al momento en que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos. 108.

En consonancia con los parámetros de la jurisprudencia Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado llevó a cabo una aplicación del control de convencionalidad con desconocimiento del artículo 93 de la Constitución Política. La interpretación tanto del artículo 23 convencional, como de la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia, se efectuó de forma autónoma y aislada de los parámetros constitucionales establecidos por la Corte Constitucional desde la sentencia C-028 de 2006 y reiterados pacíficamente. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 109.

En efecto, las subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta corporación desconocieron la supremacía constitucional ante una aplicación irrestricta de la norma convencional y el referido fallo de la Corte IDH, obviando su obligación de llevar a cabo una interpretación armónica y sistemática del tratado internacional con las normas de la Carta Política.

Con ello, se incurrió en una inaplicación del artículo 277.6 superior, el cual le otorga a la Procuraduría General de la Nación la potestad disciplinaria y sancionatoria sobre los servidores públicos con inclusión de aquellos elegidos por voto popular. 110. Con ello, se incurrió en un desconocimiento de la arquitectura institucional que en materia disciplinaria previó tanto el constituyente como el legislador y, con ello, se desatendió los principios y mandatos que estructuran el ejercicio de la función pública en el ordenamiento.

En las decisiones objeto de esta acción, la Sección Segunda del Consejo de Estado no solo transgredió normas de naturaleza constitucional, como los artículos 118 y 277, sino que desconoció el diseño institucional previsto por la Ley 734 de 2002, específicamente, por sus artículos 44.1, 45.d y 46. 111. La sala insiste en que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades contempló que dicha normativa no se oponía al artículo 93 de la Constitución ni al artículo 23 de la CADH, pues en una interpretación armónica y sistemática de la norma convencional, no existía una restricción para que el ordenamiento interno estableciera sanciones disciplinarias que implicaran una suspensión temporal o definitiva de los derechos políticos de tales servidores públicos. 112.

De tal forma, es necesario destacar que cuando el alto tribunal se ha pronunciado con respecto a la constitucionalidad de una disposición normativa y, con ello, ha establecido los parámetros que rigen su interpretación a la luz de la carta política, los operadores judiciales cuentan con el deber de actuar bajo dichos lineamientos. En tal sentido, al desconocer el criterio reiterado en sentencias tales como la C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 en las que se estudió la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 734 de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió también en un defecto sustantivo. 113.

En este orden de ideas, no procede hacer excepción de inconvencionalidad o inaplicación de normas y sentencias internas cuando la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia de inconstitucionalidad. El control difuso de convencionalidad equivale a la excepción de inconstitucionalidad, su régimen de procedencia es idéntico, motivo por el cual aquella no procede cuando hay un pronunciamiento previo por parte de la corte constitucional sobre la validez de la ley.

Bajo este entendido, de igual forma que no procede la excepción de inconstitucionalidad, no es posible hacer control difuso de convencionalidad. 114. Los jueces en general, incluyendo al Consejo de Estado, no tienen competencia para decidir las inaplicaciones de leyes o de validez de sentencias cuando ese mismo problema jurídico ya fue decidido por la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad.

Las leyes que han sido declaradas constitucionales no pueden ser inaplicadas mediante excepción o control de convencionalidad (que en el ordenamiento colombiano son figuras coincidentes). Solo en caso de que no exista un pronunciamiento de tal naturaleza, se habilita la competencia para hacer control de convencionalidad, entendido como inaplicaciones de normas internas por contrariar la convención-constitución. 115.

Por tanto, el yerro en el que incurrió la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste no solo en que se desconocieron unas normas constitucionales (dada su 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 inaplicación), sino que también y, principalmente, porque se actuó sin competencia para excepcionar la ley.

En este sentido, se trata de una flagrante incompetencia la consideración de que la Ley 734 es inválida. 116. En efecto, al considerar que desde su promulgación, dicha ley estuvo «viciada de ilegalidad» al contrastarla con los parámetros del artículo 23 convencional, la autoridad demandada desconoció el precedente establecido por la Corte tanto en sede de revisión como en control abstracto de constitucionalidad.

Lo anterior, pues obvió el criterio reiterado y pacífico establecido por el alto tribunal en relación con la necesidad de armonizar la recepción de las normas internacionales relacionadas con la potestad sancionatoria del Estado sobre los funcionarios elegidos por voto popular y los mandatos constitucionales y la arquitectura institucional interna que rige la materia. 117.

Bajo estas consideraciones, las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado cuestionadas mediante esta acción constitucional y que declararon la nulidad de decisiones de la Procuraduría contra funcionarios de elección popular al considerar que estaban fundadas en una ley inconvencional, desconoce los precedentes constitucionales que establecieron, con efecto de cosa juzgada, su validez.

En tal sentido, al desconocer el criterio reiterado en sentencias tales como la C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 en las que se estudió la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 734 de 2002 se incurre en una manifiesta causal de procedencia de la acción de tutela. 118. La sala resalta que la competencia para decidir la validez de una ley le corresponde únicamente a la Corte Constitucional, no al Consejo de Estado.

Previamente se afirmó que no se puede hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, ni de su equivalente, cuando se utiliza como parámetro la convención. Es decir, no hay competencia para hacer control difuso de convencionalidad cuando ya la Corte se pronunció sobre el tema. Ejercer dicho control implicaría llevar a cabo una actuación sin competencia. El control de convencionalidad que ha elaborado la Corte IDH no conlleva, ni una habilitación a la anomia social, ni a un desconocimiento de las competencias internas para decidir sobre la validez de las normas generales o particulares.

No es procedente acudir al control de convencionalidad como fundamento para desconocer las competencias de la Corte Constitucional en materia de juicio de validez. 119. De tal forma, si bien en su escrito de contestación la Sección Segunda afirmó que con la aplicación del control de convencionalidad en estos casos se llevaba a cabo una interpretación armónica de las normas internacionales con las del ordenamiento interno, lo cierto es que le otorgó un carácter supraconstitucional a la CADH.

Esto, al trasplantar automáticamente el artículo 23 de la Convención al ordenamiento interno, sin tomar consideración alguna sobre las normas constitucionales y legales aplicables a los asuntos que conoció en su calidad de juez de lo contencioso administrativo. 120. La sala pone de presente que no desconoce la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia en la que la Corte IDH consideró que la destitución e inhabilidad de un funcionario de elección popular no podía ser dictaminada por una autoridad administrativa, como lo es la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, dado el contexto normativo ampliamente expuesto en esta providencia, las reglas de derecho establecidas en dicho fallo no pueden ser adoptadas de forma directa, sin tomar en consideración la necesidad de armonización de tales dictámenes con el ordenamiento interno. Por tanto, tampoco se puede obviar que, previo al cumplimiento de los parámetros convencionales allí establecidos, el Estado debe transitar por un proceso de adecuación institucional que no es automático. 121.

En efecto, con la decisión de anular las sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación contra funcionarios de elección popular, se expresa una comprensión equivocada y simplista del proceso de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH. No 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 se puede perder de vista que el cumplimiento de sentencias de la Corte IDH no tiene que ser siempre un proceso lineal y simple de cumplimento único acotado en un momento temporal.

Dicho acatamiento no es automático ni inmediato. 122. En casos en los que se establecen dictámenes que operan como garantías de no repetición y donde se ordenan modificaciones institucionales y/o normativas que cambien el esquema de lucha contra la corrupción y el derecho sancionador de un país – como es el caso del fallo Petro contra Colombia – no es posible ni realista entender que el cumplimiento de un fallo pueda llevarse a cabo de manera simple, mediante una ley o una sentencia puntual.

Lo usual, e incluso lo conveniente, es que se surta un proceso en el que los distintos poderes nacionales se ajusten progresivamente – no automáticamente – a la lógica de decisión impuesta por la Corte Interamericana. 123. De tal forma, el escenario para decidir si hay conformidad entre el derecho interno y la Convención o, como en este caso, entre una sentencia de la Corte interamericana y la ley que modifico el procesos sancionatorio disciplinario y la sentencia del caso Petro le corresponde al procedimiento de supervisión de cumplimiento en cabeza de la Corte IDH y en caso de que se entienda que efectivamente la nueva ley y las decisiones internas son contrarias a la convención, le corresponderá al Estado Colombiano a través de una nueva ley adecuarse a los criterios que en resolución de cumplimiento establezca la Corte Interamericana. 124.

Las sentencias de la Corte IDH no deben ser entendidas como una condena al Estado y a sus autoridades ante una incapacidad de implementar decisiones justas con plenas garantías. La función de una sentencia de condena en el sistema interamericano, como fue el caso Petro, debe ser apreciada y valorada como un catalizador positivo que permita que un Estado como el colombiano realice transformaciones institucionales y normativas que no podrían hacerse o que serían de difícil realización, sin la existencia de la presión ejercida por el Derecho Internacional y, en específico, por las sentencias de un tribunal internacional de derechos humanos como es la Corte Interamericana. 125.

Ahora bien, es pertinente enfatizar en que en materia de respeto y cumplimiento de la Convención y de las decisiones de la Corte Interamericana, el Estado Colombiano ha sido modélico. La corrección de las autoridades y poderes nacionales, a pesar de sus contratiempos, ha sido correcta en cuanto ha actuado rápidamente mediante las modificaciones legislativas y las actuaciones judiciales requeridas.

Mediante la técnica de sentencias interpretativas de leyes, de conformidad con la Constitución y la Convención, se ha implementado un sistema de investigación que posibilita la imposición de sanciones a funcionarios elegidos por voto popular que cumple con la esencia del fallo del caso Petro, esto es, que las sanciones no pueden ser instrumentalizadas con propósitos políticos.

En efecto, el control disciplinario no puede ser utilizado para perseguir a funcionarios de elección popular. Las sanciones disciplinarias deben ser decisiones objetivas, imparciales y, con dicho fin, deben cumplir con las garantías del debido proceso propias del control jurídico que realizan los jueces penales. 126. Fue precisamente en este contexto de adecuación normativa en el cumplimiento del fallo de la Corte IDH en cuestión, que la Corte Constitucional profirió la sentencia C-030 de 2023 mediante la cual, en una interpretación armónica del artículo 23 de la CADH con el ordenamiento interno, modificó su criterio jurisprudencial en el sentido de considerar que las sanciones de dicha naturaleza sobre los servidores elegidos democráticamente deben ser impuestas por una autoridad judicial y no una administrativa.

Lo anterior, sin desconocer la potestad disciplinaria que la Constitución Política le otorgó a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los artículos 118, 227 y 278. 127. En este caso, se optó por un sistema de garantías de derecho sancionatorio equivalentes a las del derecho penal pero realizadas por un juez administrativo, el Consejo de Estado, que está familiarizado con la función pública y el principio de legalidad administrativa.

El hecho de que el Estado colombiano haya acatado la sentencia de la Corte 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 IDH mediante un actuar tanto del poder legislativo como del judicial, da muestra del compromiso interno con los derechos humanos. 128.

Un rechazo automático de este proceso implica el desconocimiento de la naturaleza y la finalidad del trabajo de la Corte IDH y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ahora bien, ante una controversia relacionada con la vía más adecuada para el cumplimiento de sentencias como la del caso Petro, esto debe ser definido por las autoridades nacionales correspondientes, como ha venido sucediendo.

A su vez, en el orden internacional, la Corte IDH es la competente para dar solución a ello en cumplimiento de sus funciones de supervisión en el acatamiento de sus sentencias. Precisamente, el diálogo constructivo que se genere entre las respectivas resoluciones de cumplimiento y la actuación del Estado por medio de sus tres ramas del poder es el que brinda las condiciones para el cumplimiento de este tipo de fallos.

Lo anterior, siempre bajo el respeto por parte del Estado a lo decidido por la Corte IDH y su consecuente obligación de propiciar e impulsar las reformas necesarias. 129. En este orden de ideas, es necesario precisar que el respeto por la convención, la jurisprudencia de la Corte – entendida como interpretación auténtica de aquella normativa – y las obligaciones de cumplimiento de tales sentencias, no pueden generar situaciones de inseguridad jurídica, ni un caos o vacío normativo que deje al Estado inerme en la lucha contra la corrupción. Aquello tampoco puede propiciar un choque de trenes mediante la aplicación de figuras como la excepción de inconvencionalidad o inconstitucionalidad.

En efecto, no es posible que en cumplimiento de los dictámenes del sistema interamericano, se autorice a los jueces o tribunales – con independencia de su nivel o jurisdicción – a que declaren la inconstitucionalidad de leyes que han sido reconocidas previamente como validas por la Corte Constitucional o a que inapliquen decisiones que gozan de plena presunción de validez. 130.

Ahora bien, en el examen de legalidad de los actos administrativos sancionatorios, la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que aquellos fueron expedidos de conformidad con la normativa vigente al momento en que fueron proferidos, esto es, la Ley 734 de 2002. En efecto, tales decisiones fueron proferidas por la Procuraduría General de la Nación entre el 18 de septiembre de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, momento en el que dicha normativa regía la materia y en el que el fallo de la Corte IDH aplicado por la Sección Segunda aún no se había proferido. 131.

La sala considera que adoptar la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado implicaría un quebranto al principio de seguridad jurídica, pues conllevaría que todas las sanciones impuestas por la Procuraduría a funcionarios elegidos por voto popular durante la vigencia de tal norma adolecen de ilegalidad, como se expone a continuación. 132.

Al respecto, es necesario advertir que el principio de favorabilidad penal, en caso de ser procedente, no conduce inexorablemente a la anulación de todas las sanciones previas al caso Petro. 133. El efecto en el tiempo de las decisiones objeto de este proceso no tiene por qué ser con un efecto retroactivo o ex tunc. La otra alternativa, la de un efecto ex nunc, es la que ha sido propia de nuestra cultura jurídica precisamente para evitar situaciones de inseguridad jurídica.

Ahora bien, aunque puede ser discutible si se puede aplicar efecto ex nunc a un asunto regido por el principio de favorabilidad penal o sancionatorio, este es un tema que ha sido resuelto de manera pacífica por la jurisprudencia constitucional colombiana. 134. Se han proferido varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional en donde se establecen efectos ex nunc en decisiones de inconstitucionalidad de normas procesales o sustantivas de carácter sancionatorio y esto porque se ha entendido que el principio de favorabilidad para determinar el efecto en el tiempo de sentencias de inconstitucionalidad debe ser interpretado y contrastado en una interpretación armónica con otros derechos y 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 valores.

En este caso, aquellos bienes jurídicos con los que dicho principio debe ser contrastado serían la seguridad jurídica y los demás relacionados con la lucha contra la corrupción. 135. En este orden de ideas, la sala considera que las sentencias de la sección segunda incurren en un error al entender que el efecto en el tiempo de una hipotética invalidez de la ley 734 debe ser con efecto retroactivo, esto es, ex nunc, de manera que todas las sanciones contra funcionarios de elección popular deben ser declaradas nulas.

Esta decisión supone desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se ha decidido que el principio de favorabilidad no es absoluto. Por tanto, en estos casos, una norma inválida no tiene siempre un efecto retroactivo, pues debe existir una armonización del principio de favorabilidad penal con otros principios igualmente relevantes del mismo origen constitucional, como es, en el asunto en concreto, la seguridad jurídica, la lucha contra la corrupción, los principios de moralidad, eficacia, eficiencia – entre otros –. 136.

Por tanto, los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional o, como en este caso, la decisión de invalidez de los fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fundada en un equivocado entendimiento del control de convencionalidad en el tiempo, debe establecerse: a. Siguiendo las reglas generales de efectos de invalidez de las leyes, esto es, con efectos ex nunc o hacia el futuro, para garantizar cierto grado de estabilidad y certidumbre jurídica.

Solo en casos excepcionales se podría decidir un efecto ex tunc o un efecto diferido b. La asignación de efectos en el tiempo de una norma inválida, en este caso, de una hipotética inconstitucionalidad, debe ser el resultado de un análisis responsable de los efectos negativos en materia de derechos e intereses que podrían producirse. 137.

En este orden de ideas, se considera que establecer que el efecto debe ser retroactivo y ex tunc, como se hace en las sentencias objeto de tutela, propicia la impunidad, lo cual puede generar un efecto desalentador para la sociedad y para las instituciones encargadas de contrarrestar dicho fenómeno en un Estado como el colombiano donde esta problemática es de alta importancia. El impacto negativo de la corrupción en la vigencia de los derechos humanos ha sido objeto de numerosas decisiones de la misma Corte Interamericana y en diversos fallos de la Corte Constitucional. 138.

Por último, es necesario poner de presente que, en sede de revisión, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en relación con dos asuntos con presupuestos fácticos análogos al estudiado. Mediante las sentencias SU-381 de 2024 y SU-3821635 del mismo año, se amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación en dos acciones de tutela contra providencias judiciales en las que se declaró la ilegalidad de actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a servidores públicos electos por voto popular, por las mismas razones que fundamentaron las sentencias cuestionadas en la presente demanda.

Tales providencias de la Corte estuvieron motivadas en razones similares a las expuestas en este fallo. 139. En este orden de ideas, se concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. Esto, ante una aplicación irrestricta y automática del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los dictámenes establecidos en la sentencia Gustavo Petro Urrego contra Colombia, sin tomar en consideración el andamiaje 16 La sala aclara que, al momento en que se profiere la presente decisión, estos fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional no han sido publicados ni notificados.

A la fecha, únicamente se ha publicitado el comunicado de prensa en el que se sintetizan los motivos que fundamentaron la decisión y se da a conocer la parte resolutiva de las providencias. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 institucional establecido por el constituyente y el legislador en relación con la competencia con la que contaba la Procuraduría General de la Nación para sancionar funcionarios electos por voto popular.

A su vez, la configuración de tales yerros se predica del desconocimiento del precedente constitucional pacífico y reiterado que rigió sobre la materia, con lo que actuó sin competencia para excepcionar una disposición normativa declarada previamente como válida por la Corte Constitucional. Por ello, en virtud de lo ordenado en la providencia de la Sección Quinta de esta Corporación, el análisis que se realizará a continuación parte de considerar que la Procuraduría General de la Nación era competente para investigar y sancionar al demandante.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas17. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201818 determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: “‘Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).

Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) 17 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 18 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.

La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.

(…) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)’19”20.

En el caso concreto, interesa a la Sala el examen de los defectos sustantivo y fáctico. El primero, por cuanto el demandante sustentó el cargo de nulidad por violación al debido proceso en la falta de requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y en la falta de congruencia entre este y la decisión sancionatoria. El segundo, porque en términos del señor Cerón Ortega, hubo una indebida valoración probatoria en la cual se pasó por alto la ausencia de ilicitud sustancial.

En relación con los reproches sobre la formulación del pliego de cargos, al analizar el expediente disciplinario, la Sala encuentra que: • El 7 de abril de 2015 los concejales Leonardo Burbano Muñoz y Salvador Gallardo Muñoz radicaron una queja ante la Procuraduría Provincial de Pasto, señalando que el entonces alcalde del municipio de Colón-Génova no había dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 29, literal a, numeral 4 de la Ley 1551 de 2012, porque no asistió al primer periodo de sesiones del Concejo Municipal para el año 2015, en las cuales debía presentar el informe general de su administración respecto de la vigencia 201421. 19 Ver Sentencia T-076 de 2011.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Véase página 18 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 • La queja se acompañó de una certificación suscrita por el secretario del Concejo Municipal, expedida el 5 de marzo de 2015, según la cual: “(…) una vez revisados los diferentes documentos que reposan en la secretaría del Honorable Concejo Municipal de Colon (sic) Génova Nariño, especialmente las actas municipales tomadas de las diferentes sesiones ordinarias realizadas durante el mes de febrero del año 2015, el ejecutivo municipal no presento (sic) el respectivo informe de gestión de la vigencia 2014 ante la corporación, durante el primer periodo de sesiones ordinarias del año 2015 (mes de febrero)”22. • Con fundamento en ello, el 17 de abril de 2015 se abrió una indagación preliminar, en la cual se comisionó la práctica de las pruebas y, cumplida la comisión, se retornó el expediente con los documentos que acreditaban la calidad de alcalde del demandante23. • El 14 de noviembre de 2017 se adoptó el procedimiento verbal, formulando cargo único consiste en: “No haber presentado al Concejo Municipal de Colón-Génova (N) durante la primera sesión ordinaria del año 2015, el informe general de su administración correspondiente a la vigencia 2014, tal como lo dispone el artículo 91, literal a) numeral 4 de la Ley 136 de 1.994 (sic), modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012”24. • En el transcurso de la audiencia se recibieron los testimonios de Richard Alonso Muñoz Gómez25 -secretario del Concejo para la época de los hechos y quien suscribió la certificación anexa a la queja-, Jesús Orlando Mutis Solarte26 y Marino García Martínez 27 -concejales del municipio-; y José Iver Urbano Urbano28 -presidente del Concejo-, quienes de manera consistente afirmaron que el demandante de manera oportuna presentó sus informes de gestión para las vigencias 2012 y 2013 y relataron lo ocurrido con la presentación del informe de la vigencia 2014. • Además, el demandante fue escuchado en versión libre el 6 de diciembre de 201729, diligencia en la cual manifestó: i) que efectivamente se desempeñó como alcalde de Colón-Génova para el periodo 2012-2015; ii) que durante ese tiempo 22 Véase página 19 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 23 Véanse páginas 20 a 31 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 24 Véanse páginas 47 a 52 del documento “03 cuaderno 1 parte 3” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 25 Véanse páginas 79 a 81 del documento “03 cuaderno 1 parte 3” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 26 Véanse páginas 82-83 del documento “03 cuaderno 1 parte 3” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 27 Véase página 84 del documento “03 cuaderno 1 parte 3” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 28 Véanse páginas 85-86 del documento “03 cuaderno 1 parte 3” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 29 Véanse páginas 60 a 62 del documento “03 cuaderno 1 parte 3” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 rindió al Concejo los informes respectivos; iii) que para la fecha que da origen al procedimiento disciplinario se debía tener en cuenta que el 26 de febrero de 2015 solicitó el aplazamiento de la presentación del informe de gestión de la vigencia 2014, porque para el día de la sesión del concejo fue citado ante la gobernación de Nariño “(…) a fin de llevar a cabo el comité metodológico del CONPES agropecuario 3811 para lo cual recibí una citación enviada por parte de la doctora KARINA E. MONCAYO MARTÍNEZ de fecha 24 de febrero de 2015 (…)”; iv) que el 25 de marzo de 2015 se realizó la presentación del informe. • Luego, en la decisión disciplinaria de primera instancia, al analizar los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria, se determinó que el demandante debió presentar su informe de gestión en el mes de febrero de 2015, en la primera sesión del concejo, de conformidad con el artículo 91 (literal a, numeral 4) de la Ley 136 de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la misma ley, norma que precisa los periodos de las sesiones ordinarias según la categoría municipal.

Se concluyó que el señor Cerón Ortega conocía el deber de rendir el informe y, a pesar de ello, no lo hizo, lo que dio lugar a que la falta disciplinaria se calificara definitivamente como grave, ejecutada de forma dolosa30. • Argumentos que también se plasmaron en la decisión de segunda instancia, en la que además se dijo que se encontraba probado que el pluricitado informe no se presentó ni siquiera en las sesiones extraordinarias del año 2015, encontrando definitivamente probada la antijuridicidad de la conducta31.

En esta decisión, se varió la calificación de la falta, concluyendo que el comportamiento se había ejecutado a título de culpa. Esta variación tuvo efectos sobre la sanción impuesta, que en los términos del numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, correspondió a la suspensión en el ejercicio del cargo, con la conversión en salarios referida previamente.

Advertido lo anterior, para la Sala resulta claro que, llegado el 14 de noviembre de 2017, el operador disciplinario contaba con los elementos que según el artículo 162 de la Ley 734 de 2002 eran necesarios para la formulación de cargos, esto es: la demostración objetiva de la falta y la prueba que comprometiera la responsabilidad del investigado32; y que, en principio, entre dicho acto y la decisión sancionatoria no existió incongruencia, si se entiende que lo resuelto debía corresponder con lo efectivamente investigado, pues no se extrae de los actos acusados elementos que no fueran desarrollados en el transcurso de la actuación disciplinaria.

De allí que el cargo de nulidad en lo que tiene que ver con el defecto sustantivo no esté llamado 30 Véanse páginas 1 a 18 del documento “04 cuaderno 1 parte 4” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 31 Véanse páginas 25 a 35 del documento “04 cuaderno 1 parte 4” en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 32 Ley 734 de 2022.

“Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno”. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 a prosperar.

Otra cosa es que, al término de la investigación disciplinaria, se contara con los elementos necesarios para concluir que había lugar a imponer una sanción. En este punto, para la Sala es necesario abordar el estudio del defecto fáctico, pues se advierte que en la valoración probatoria adelantada por la autoridad disciplinaria se actuó en desmedro de la presunción de inocencia, desconociendo que la exigencia de ilicitud sustancial en la falta investigada era necesaria para que resultara procedente declarar disciplinariamente responsable al demandante.

Recuérdese que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, la ilicitud sustancial implica el quebranto del deber funcional sin justificación 33. Y, para concluir que tal es la consecuencia de un comportamiento, no es procedente, como se hizo en los actos cuestionados, imputar objetivamente la ejecución de una conducta censurable.

En el caso concreto, la falta que dio lugar al cargo formulado se calificó provisionalmente como grave, determinando su ejecución a título de dolo. Ese razonamiento llevó, sin más, a la decisión sancionatoria, omitiendo el deber de valorar con apoyo en las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas recaudadas, pues, de haberlo hecho, el operador disciplinario habría concluido forzosamente que no se encontraba satisfecho el estándar probatorio de certeza más allá de toda duda razonable ni en relación con el comportamiento reprochado ni con el grado de culpabilidad.

Lo primero, porque si bien es cierto el 5 de marzo de 2015 el secretario del Concejo Municipal certificó que, para esa fecha, el demandante no presentó el informe de gestión de la vigencia 2014 ante la corporación, en la diligencia de declaración juramentada llevada a cabo el 11 de diciembre de 2017, ese mismo funcionario relató que inmediatamente concluyó el periodo de sesiones de febrero de 2015 los quejosos le solicitaron la expedición de la certificación; no obstante, la secretaria del alcalde le comentó previamente de manera verbal que el ejecutivo no podría asistir a rendir el informe porque le habían programado una reunión para la discusión del CONPES agropecuario.

Agregó que le comentó dicha situación al presidente del Concejo y, juntos, le sugirieron a la secretaria del alcalde que allegara por escrito la solicitud de aplazamiento al Concejo. Luego, ante la pregunta acerca de si para cuando expidió la certificación conocía de la solicitud de aplazamiento, manifestó que en efecto conocía la petición, pero que no aclaró este punto en la certificación porque los quejosos le solicitaron que se expidiera específicamente para el mes de febrero.

Agregó que el alcalde, en el escrito del 2 de marzo de 2015 solicitó que se le diera la oportunidad de rendir el informe de gestión en las sesiones extraordinarias de marzo, asunto que se dio a 33 Ley 734 de 2002. “Artículo 5. Ilicitud sustancia. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 conocer a la totalidad de concejales34.

Lo relatado por el declarante debió llevar al operador disciplinario a preguntarse, por lo menos, si correspondía a la realidad que previo al oficio radicado el 2 de marzo de 2015 se había informado al Concejo acerca de la imposibilidad de rendir el informe de gestión en la sesión de febrero; si correspondía a la realidad que tal situación era de conocimiento de todos los concejales; y qué ocurrió con la solicitud de presentación del informe en las sesiones del mes de marzo.

Tales interrogantes no son asuntos menores, porque la presentación del informe de gestión, aun en las sesiones extraordinarias, permitía concluir el cumplimiento del propósito del artículo 91 (literal a, numeral 4) de la Ley 136 de 1994, esto es, lograr la colaboración entre el ejecutivo y el concejo, al tiempo que habría llevado a una conclusión diferente en relación con la ilicitud sustancial del comportamiento.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que tanto el señor Richard Alonso Muñoz Gómez, como los concejales que declararon en la actuación disciplinaria, inclusive el presidente de la Corporación, señalaron que el informe de gestión de la vigencia 2014 fue efectivamente presentado en la sesión del 25 de marzo de 2015: El señor Richard Alonso Muñoz Gómez, secretario del Concejo relató que, en la última sesión extraordinaria, que tuvo lugar el mes de marzo, cuando finalizó la reunión y el orden del día, el alcalde radicó el documento que contenía el informe de gestión, mismo que se presentó previamente en diciembre de 2014 a la comunidad en la rendición de cuentas.

Reiteró que el 2 de marzo conoció la solicitud de aplazamiento, misma que se informó al presidente y a los integrantes del concejo y que fue el mismo presidente de la Corporación quien solicitó al alcalde asistir a la sesión extraordinaria Nro. 10, el 25 de marzo de 201535. Por su parte, el señor Jesús Orlando Mutis Solarte, concejal del municipio para la fecha de los hechos, señaló que, en una sesión extraordinaria de marzo, a la que asistió el alcalde, algunos concejales preguntaron acerca de la gestión realizada durante el año 2014 y que se habló acerca de unos proyectos de la administración municipal.

Indicó que efectivamente conoció el oficio del 2 de marzo de 2015, pues le fue remitido por el secretario y el presidente de la Corporación y que el 25 de marzo de 2015 el alcalde intervino para socializar un proyecto relacionado con la Casa de la Cultura, ocasión que aprovechó para hablar acerca de la gestión de la vigencia anterior y para responder algunas inquietudes de los concejales36.

El concejal de Colón-Génova para la fecha de los hechos, el señor Marino García Martínez, relató que el alcalde asistió a la sesión extraordinaria celebrada el 25 de 34 Véanse páginas 80-81 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 35 Véase página 81 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 36 Véanse páginas 82-83 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 marzo de 2015 y que, en efecto, dio a conocer el trabajo realizado durante la vigencia de 2014, del que ya tenían conocimiento, porque en febrero citaron a todas las dependencias de la administración y, además, en diciembre el alcalde dio a conocer a los concejales y a la comunidad la gestión del 201437.

El señor José Iver Urbano Urbano, presidente del Concejo para la fecha de los hechos, relató que, como quedó consignado en las actas de la Corporación, el alcalde asistió a la sesión del 25 de marzo de 2015 con una funcionaria del Ministerio de Cultura para hablar acerca de la construcción de la Casa de la Cultura y que en ese espacio el demandante dio a conocer a los concejales los avances de su gestión durante la vigencia 201438.

Lo expuesto hasta este punto permitía, a juicio de la Sala, concluir que el propósito de la norma que se citó como desconocida por el demandante se había satisfecho y, si para el operador disciplinario eran necesarios más elementos de juicio debió proceder a decretar las pruebas pertinentes, como el acta de la sesión del 25 de marzo de 2015, si lo que requería era verificar si correspondía a la realidad lo manifestado por los miembros del concejo municipal que declararon en la actuación. Pero no es de recibo que en los actos demandados se imputara al señor Cerón Ortega las consecuencias de la ausencia de prueba, pues ello desconoció que en la actuación disciplinaria la carga probatoria es de la autoridad y no del investigado en virtud del principio de presunción de inocencia. Contrario a ello, en la decisión del 28 de diciembre de 2017 se lee: “De suerte que el informe de gestión del año 2014 no se presentó por el disciplinado en ninguna sesión ordinaria de la Corporación, y tampoco extraordinaria, porque si bien, esta se llevó a cabo el 25 de marzo de 2015, fue para tratar temas exclusivos de su convocatoria, así se tiene de la regulación que sobre este aspecto hace la ley (sic) 136 de 1994, artículo 23 parágrafo 2°.

Tampoco se ha demostrado que la convocatoria a dichas sesiones incluía la rendición del informe. La actividad desplegada por el funcionario fue simplemente la de hacer entrega de un documento que al parecer correspondía al informe de gestión vigencia 2014, como un acto informal hacia la Corporación”39. Razonamiento que, sin más, se aparta de las pruebas documentales y testimoniales que se practicaron en la actuación, conjeturando acerca de la naturaleza del documento entregado en la sesión del 25 de marzo de 2015 y restando, sin explicación, peso probatorio al dicho de los concejales declarantes y del secretario del Concejo, proceder que se convalidó al confirmar la decisión sancionatoria.

Previendo este tipo de actuaciones, esta Sala ha destacado la importancia de 37 Véase página 84 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 38 Véase página 85 del documento “02cuaderno 1 parte 2”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 39 Véase página 11 del documento “04cuaderno 1 parte 4”, en el archivo “ED_ACTUACIONE_52001233300020180046(.ZIP)”, visible en el índice 00002 de SAMAI. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.

En ese sentido, la sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, declarará la nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia, expedida el 28 de diciembre de 2017 por la Procuraduría Provincial de Pasto; y de la decisión disciplinaria de segunda instancia, expedida el 26 de abril de 2018 por la Procuraduría Regional de Nariño, por haber quedado acreditado que en la expedición de los actos demandados se incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, situación que lesionó el debido proceso del demandante.

Del restablecimiento del derecho El demandante solicitó que se ordene retirar del registro de antecedentes disciplinarios la anotación realizada en cumplimiento de la decisión disciplinaria, por lo que se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que proceda en ese sentido. En cuanto a la sanción impuesta, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo, convertida en salarios, se declarará que el señor Oscar Fernando Cerón Ortega no está obligado a pagar la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($12.835.348).

No obstante, en caso de que el demandante haya realizado el pago de dicho monto a favor del Fondo de Bienestar Social del municipio de Coló-Génova, se le ordenará a la Procuraduría General de la Nación reconocer y pagar al demandante dicho valor. Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Sin embargo, la Procuraduría General de la Nación podrá repetir contra el Fondo de Bienestar Social del municipio de Colón-Génova para que le reintegre dicha suma, en caso de que el señor Oscar Fernando Cerón Ortega haya efectuado el pago de la sanción impuesta. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De la condena en costas en primera y segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se debe analizar la conducta ejecutada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias. Contrario a ello, en sus escritos, ambas partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. DECLARAR la nulidad de la decisión del 28 de diciembre de 2017, proferida por la Procuraduría Provincial de Pasto, mediante la cual el demandante fue declarado responsable disciplinariamente en su condición de alcalde del municipio de Colón-Génova y se le impuso la sanción de suspensión del cargo, por el término de 4 meses; así como la decisión del 26 de abril de 2018, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, que confirmó la decisión de primera instancia, convirtiendo la suspensión impuesta en salarios devengados al momento de los hechos. 52001-23-33-000-2018-00461-01 (4256-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Tercero. Como restablecimiento del derecho, DECLARAR que el señor Oscar Fernando Cerón Ortega no está obligado a pagar la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($12.835.348).

No obstante, en caso de que el demandante haya realizado el pago de dicho monto a favor del Fondo de Bienestar Social del municipio de Colón-Génova, la Procuraduría General de la Nación deberá reconocerlo y pagárselo a este. Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se indicó en la parte motiva.

No obstante, la Procuraduría General de la Nación podrá repetir en contra del Fondo de Bienestar Social del municipio de Colón-Génova para que le reintegre las sumas que el demandante haya efectuado por la suspensión impuesta y convertida en salarios mínimos en el fallo del 26 de abril de 2018, proferido por la Procuraduría Regional de Nariño. Cuarto. Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta al demandante, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

Quinto. Sin condena en costas en ninguna instancia. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente