11001032700020200001600 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: MARGARITA ROSA ROA AMOROCHO Demandado: U.A.E.-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Temas: Causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Nulidad por falta de competencia funcional. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Margarita Rosa Roa Amorocho contra la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y adicionada mediante auto del 4 de septiembre de 2019, que confirmó parcialmente el fallo del 16 de marzo de 2015 expedido por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga.

ANTECEDENTES El 27 de julio de 2012, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- expidió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 042412012000065, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por Margarita Rosa Roa Amorocho correspondiente al año gravable 2009, fijando un impuesto a cargo por $36.070.000, e imponiendo una sanción por inexactitud por $57.712.000 (total saldo a pagar de $93.782.000)1.

Previa presentación del recurso de reconsideración procedente2, la administración tributaria confirmó en todas sus partes la liquidación oficial de revisión mencionada mediante Resolución número 042362013000002 del 21 de mayo de 20133. El 8 de octubre de 2013, la recurrente presentó mediante apoderado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mencionados ante el Tribunal Administrativo de Santander4.

Por medio de auto del 13 de diciembre de 2013, el magistrado ponente decidió remitir el proceso por competencia a los juzgados administrativos del circuito de Bucaramanga, por considerar que la cuantía del proceso ascendía al valor de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados ($57.712.000), cifra inferior al valor de cien salarios mínimos legales mensuales de 2013 ($58.950.000) aplicable para asumir la competencia del proceso en primera instancia por parte del Tribunal5. 1 Expediente electrónico en la plataforma SAMAI, documento nro. 16, pp. 236 a 251. 2 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, pp. 264 a 274. 3 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, pp. 256 a 262. 4 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, pp. 193 a 213. 5 Expediente en SAMAI, documento nro. 2, pp. 67 A 69 SAMAI.

Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Atendiendo a lo dispuesto por el Tribunal, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga admitió la demanda por auto del 25 de febrero de 20146, y adelantó el trámite del proceso hasta proferir sentencia de primera instancia el 16 de marzo de 2015, en la que negó las pretensiones de la demanda.

El fallo de primera instancia fue apelado por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo de Santander. Una vez recibido el expediente, la demandante solicitó declarar la nulidad del proceso, por considerar que la competencia para conocer del proceso en primera instancia era del Tribunal y no del juzgado que profirió la sentencia, ya que la suma en discusión (impuesto más sanción) era superior a cien salarios mínimos mensuales vigentes.

Esta solicitud fue resuelta negativamente de plano por el Tribunal mediante auto del 3 de diciembre de 2015, señalando que la misma solicitud había sido presentada anteriormente ante el juez de primera instancia, y resuelta desfavorablemente al demandante7. Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Santander confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo del 22 de agosto de 2019, al considerar que los actos impugnados se encontraban debidamente motivados.

Por tanto, negó las pretensiones de la demanda, y revocó la condena en costas en primera instancia a cargo del demandante8. Como cuestión previa, la sentencia abordó el estudio de una nueva solicitud de nulidad procesal presentada por la demandante, por los mismos argumentos planteados anteriormente (falta de competencia por el factor cuantía), que fue negada al señalarse que la asignación de la competencia en primera instancia a los juzgados administrativos se realizó conforme a derecho9.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Margarita Rosa Roa Amorocho interpuso ante esta Corporación recurso extraordinario de revisión, y solicitó que se revoque la sentencia de segunda instancia del 22 de agosto de 2019 con base en la causal consagrada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para la recurrente, existió una nulidad insaneable en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por falta de competencia, ya que el Tribunal debió conocer del proceso en primera instancia, y no los jueces administrativos. La cuantía del proceso debía estimarse según la totalidad de la suma en discusión (impuesto más sanciones), valor que para el momento de la presentación de la demanda excedía la suma de cien salarios mínimos mensuales vigentes, en lugar de calcularse solo sobre el valor de la sanción discutida, como equivocadamente lo interpretó el Tribunal.

A pesar de que la existencia de tal causal de nulidad se manifestó a lo largo del proceso, tanto ante el juez administrativo como ante el Tribunal, el proceso se adelantó sin que se adecuara su trámite a la regla de competencia señalada. Además, se puso de presente que la causal de nulidad por falta de competencia por el factor cuantía es insaneable, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en varios pronunciamientos, razón por la que tal nulidad no puede entenderse superada por el hecho de que el proceso hubiese continuado hasta la expedición de la sentencia objeto de revisión. 6 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, p. 37. 7 Expediente en SAMAI, documento nro. 2, pp. 70 a 72. 8 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, pp. 145 y 146. 9 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, pp. 136 a 138.

Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Trámite En auto del 28 de septiembre de 2020 se admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto, y se ordenó notificar el mismo a la U.A.E. DIAN 10.

Igualmente, se solicitó el expediente dentro del cual se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Margarita Rosa Roa Amorocho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que dio lugar a la sentencia objeto del presente recurso. Contestación al recurso La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión, ya que no se verifican los supuestos de revisión de la causal invocada, en tanto la nulidad que alega la parte demandante no se originó en la sentencia11.

Según la DIAN, la recurrente alega como vicio de la sentencia que da lugar a su revisión el supuesto error en que incurrió el Tribunal Administrativo de Santander al declararse incompetente para conocer del proceso en primera instancia, en tanto su cuantía no superaba los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la demanda, según lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Contra esta decisión, el recurrente se limitó a interponer un recurso de reposición, sin alegar la nulidad, ni interpuso acción de tutela por defecto fáctico contra el Tribunal. Tampoco puso de presente esta situación en la audiencia inicial, que era la oportunidad procesal para ello, en la que por el contrario, manifestó estar de acuerdo con lo actuado hasta el momento, con lo cual convalidó la actuación que ahora tacha de irregular.

La causal de revisión alegada por la parte presupone que el presunto yerro procesal se genere en la sentencia. Pero ese supuesto no se presenta en este caso, dado que el auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander se declaró incompetente para conocer del proceso fue proferido incluso antes del auto admisorio de la demanda, y ante tal vía de hecho debió la parte demandante interponer una acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, a fin de que se le fijara el juez competente antes del inicio del proceso, y no cuando ya existe una sentencia ejecutoriada contraria a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Roa Amorocho, en tanto este recurso fue presentado contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la sentencia del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la demandada modificó oficialmente la declaración privada del impuesto de renta de la recurrente correspondiente al año gravable 2009, de conformidad con lo previsto en el inciso 2.º del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Expediente en SAMAI, documento nro. 4. 11 Expediente en SAMAI, documento nro. 16, pp. 1 a 9.

Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.

Oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión se presentó el 26 de agosto de 2020 12. Comoquiera que la sentencia que se cuestiona fue expedida el 22 de agosto de 2019, y fue adicionada mediante auto del 4 de septiembre de 201913, se entiende que quedó ejecutoriada el 10 de septiembre de 2019, por lo que se concluye que el recurso extraordinario de revisión se presentó dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, según lo señalado en el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.

Planteamiento del problema jurídico En los términos del recurso, corresponde a la Sala estudiar si la sentencia objeto del mismo está incursa en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. En concreto, la Sala deberá examinar si la decisión del tribunal objeto del mismo pone fin al proceso, y si esta adolece de una nulidad procesal que deba declararse. 4.

De la causal de nulidad originada en la sentencia. Falta de competencia por el factor funcional (cuantía) En los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, en los eventos contemplados en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

El artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece la causal de revisión invocada en este caso así: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Para la procedencia de la causal transcrita, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la providencia objeto de recurso ponga fin al proceso, (ii) que no sea susceptible de recurso de apelación, y (iii) que la causal de nulidad invocada corresponda a las señaladas en la ley procesal, y particularmente en el artículo 133 del Código General del Proceso 14.

En este caso, resulta claro que la sentencia objeto del recurso pone fin al proceso, en tanto fue expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, después de haberse agotado el trámite de la primera instancia ante el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, y la segunda instancia ante el mismo Tribunal. Además, la sentencia no es susceptible de recursos ordinarios, incluyendo el recurso de apelación, por prohibición expresa del artículo 243 A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021. 12 Expediente en SAMAI, documento nro. 1. 13 Expediente en SAMAI, documento nro. 2, pp. 25 a 27. 14 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de febrero de 2019, exp. 23659, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que la nulidad que se alega debe ser originada en la sentencia, o corresponder a alguno de los supuestos constitutivos de una irregularidad grave en el proceso que afecte su resolución. Dijo la Sala Plena de esta Corporación 15: “… la causal bajo estudio debía configurarse al momento de dictarse la sentencia y no antes, pues si la nulidad acaecía en una etapa previa, se regía por el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber del juez de declarar de oficio y antes de dictar sentencia, las nulidades insaneables, en los términos del artículo 145 de ese mismo código.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación que interpretó el precepto en mención, se señaló que era posible alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que ocurre antes de la emisión del fallo definitivo no susceptible del recurso de apelación y que no pudo ser advertida por el recurrente en el curso del proceso.

Igualmente, se entendió que la nulidad se originaba en la sentencia bien porque al momento de dictarla o por hechos sobrevinientes, se generaban irregularidades o vicios graves e insaneables en las ritualidades sustantivas a las que está sometida, “que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar sea distinta.” En suma, la nulidad que da lugar a la procedencia del recurso extraordinario de revisión es aquella que se origina en la sentencia cuando se configuran irregularidades o vicios insaneables al momento de dictarla, o la que resulta de irregularidades presentes antes de su expedición, pero que configuran vicios graves e irremediables en el trámite del proceso, al punto de vulnerar el derecho al debido proceso de los intervinientes.

En este caso, a juicio de la Sala se encuentra configurada una nulidad insaneable en el trámite del proceso que condujo a la sentencia recurrida, en la medida en que fue expedida por una autoridad judicial sin competencia funcional o jerárquica para ello. Y si bien la nulidad no surge con la sentencia misma, esta deriva de una irregularidad irremisible en el proceso, que dio lugar a que se tramitara por fuera de los parámetros de competencia fijados en la ley, a pesar de haber sido advertida por la recurrente.

En efecto, de conformidad con los artículos 152 num. 3 y 155 num. 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus textos vigentes al momento de presentarse la demanda que dio lugar a la expedición de la sentencia revisada, los jueces administrativos eran competentes para conocer en primera instancia de los procesos en que se controvirtiesen asuntos tributarios por una cuantía inferior a cien salarios mínimos legales mensuales, mientras que los tribunales administrativos eran competentes para conocer en primera instancia sobre esos mismos asuntos, si la cuantía en discusión superaba ese monto.

Con todo, el inciso primero del artículo 157 de la misma codificación entonces vigente aclaraba que “ En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones”, lo cual supone que la cuantía en los asuntos tributarios debía estimarse teniendo en cuenta el valor total de las sumas en discusión; esto es, tanto el monto correspondiente al tributo discutido, como a la sanción impuesta en el mismo acto administrativo.

Así lo había considerado antes esta Sección 16: 15CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de mayo de 2018, exp. REV 1998-00153, C.P Alberto Yepes Barreiro. 16 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Auto del 29 de noviembre de 2018, exp. 23908, M.P. Jorge Octacio Ramírez Ramírez, entre otros.

Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “El numeral cuarto del artículo 152 del CPACA establece que son competentes en primera instancia los tribunales administrativos cuando se discuta el monto de un impuesto con cuantía superior a 100 SMLMV.

En concordancia con lo anterior, el artículo 157 ibídem señala que “En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones”. Con base en esta norma, esta Sección consideró que cuando se discuta el valor del impuesto y la sanción determinados en un mismo acto administrativo, ambos valores deben sumarse para fijar la cuantía del proceso.

Esto es así porque, en esos casos, el restablecimiento del derecho es el mismo frente a ambos conceptos, y tiene fuente en la misma declaración de nulidad”. Conforme a lo anterior, la autoridad competente para adelantar el proceso en primera instancia en este caso era el Tribunal Administrativo de Santander, pues los actos administrativos proferidos por la DIAN que fueron objeto del medio de control interpuesto por la señora Roa Amorocho establecían (i) un impuesto de renta por valor de $36.070.000, y (ii) una sanción por inexactitud por $57.712.000, lo que alcanza un total de $93.782.000, suma que es superior al valor de cien salarios mínimos legales mensuales de 2013 ($58.950.000) que debía tenerse en cuenta para determinar la competencia por el factor cuantía, al momento de la presentación de la demanda.

El objeto de la demanda era anular en su totalidad la liquidación oficial, y no solo la sanción impuesta, como se desprende de las pretensiones de la demanda 17: “1. Declarar la nulidad de la Liquidación oficial de revisión No. 042412011000065 del 27 de julio de 2012 mediante la cual se impuso sanción por inexactitud en los términos del artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución 042362013000002 de 21 de mayo de 2013 mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto. 3. Se restablezca el derecho y en consecuencia se declare la firmeza de la declaración por el periodo gravable 2009. (…)” Además, la propia sentencia objeto del recurso extraordinario da cuenta de que la recurrente presentó argumentos contra la determinación del impuesto en los actos demandados y la sanción, por lo que es claro que lo solicitado es la nulidad íntegra de tales actos, y no solo la nulidad de la sanción impuesta en los mismos.

Por tanto, el proceso debía ser conocido por el Tribunal Administrativo de Santander en primera instancia, y no por los jueces administrativos. Aunque la causal de nulidad fue advertida y manifestada por la demandante desde la decisión del tribunal de remitir el proceso a los jueces administrativos, no fue subsanada por el tribunal a pesar de que en varias oportunidades la recurrente insistió en la irregularidad.

La irregularidad derivada de la falta de competencia por el factor funcional constituye una nulidad insaneable, por lo que el hecho de que se hubiese adelantado todo el proceso no da lugar a subsanarla, pues ello desconocería la garantía del juez natural que hace parte del núcleo del derecho fundamental al debido proceso. Baste citar lo dicho por la Corte Constitucional al examinar el régimen de las nulidades establecidas 17 Cfr. Sentencia del 22 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, expediente electrónico en SAMAI, documento nro. 16, pág. 131.

Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador en el Código General del Proceso, aplicables al procedimiento contencioso administrativo por disposición expresa del artículo 208 de la Ley 1437 de 201118: “22.

La competencia, entendida como vinculación positiva y vinculación negativa del juez para el ejercicio de sus poderes, es un elemento de la validez de las decisiones que adopta, en el contexto de un Estado de Derecho. La manera de garantizar el sometimiento efectivo de éste al ordenamiento jurídico es a través de la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas sin competencia. (…) 23.

En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.

Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. (…) En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. (…) 24.

Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134).

Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional.

También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional.

La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula.

En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 136 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable”.

(Subraya la Sala) De lo anterior es forzoso concluir que el régimen de nulidades aplicable al proceso contencioso administrativo no considera saneable la nulidad derivada de la falta de competencia por el factor funcional o jerárquico, por lo que la decisión que se tome por un juez sin competencia por razón de este factor, que se determina entre otros elementos por la cuantía en discusión del proceso, conforme a las reglas mencionadas anteriormente, carece de fundamento jurídico, y así debe declararse una vez se 18 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-537 del 15 de octubre de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador advierta.

Y no puede salvarse tal defecto aunque sea desestimado por el propio juez sin competencia, o porque no sea advertido por el particular afectado. Por ello, no puede sostenerse que no haber acudido a la tutela con miras a amparar su derecho al debido proceso sanea tal nulidad, pues esta acción constitucional es de carácter residual, además de que la irregularidad presentada conservó su carácter insaneable durante todo el trámite del proceso.

No hay lugar a imponerle a la recurrente la carga de renunciar a su juez natural, dada la inobservancia de la configuración de una causal de nulidad insuperable en el trámite del proceso por parte del propio juez, máxime cuando la misma interesada así lo manfestó en varias oportunidades ante las autoridades judiciales que examinaron su demanda sin competencia para ello.

En suma, la reticencia del Tribunal a ajustar el trámite del proceso conforme a la regla de competencia funcional aplicable al mismo afectó a la recurrente, comoquiera que le privó de presentar su caso ante el juez designado por la ley para ello, con lo cual se configuró la causal de nulidad originada en la sentencia por violación al derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En consecuencia, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión y, por consiguiente, infirmará la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Debe tenerse en cuenta que el artículo 138 del Código General del Proceso señala que cuando se establezca la falta de jurisdicción o competencia por parte del juez, las actuaciones realizadas conservarán su validez, salvo la sentencia proferida, que se invalidará. Dice el inciso primero de esta norma: “Artículo 138.

Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará” (Subraya la Sala) Lo anterior supone que, si bien el proceso fue adelantado por jueces sin competencia para ello por el factor funcional, no hay lugar a anular todo lo actuado, para evitar repeticiones o dilaciones injustificadas en el trámite del proceso.

Así lo avaló la Corte Constitucional en el fallo citado: “26. De las normas referidas se puede concluir que tanto la norma de 1931, como la de 1970, modificada en 1989, permitían el saneamiento del vicio derivado de la falta de competencia del juez, pero el CPC excluyó de esta posibilidad la falta de jurisdicción y de competencia del juez por los factores subjetivo y funcional.

Por su parte, el CPC disponía expresamente la conservación de validez de las pruebas practicadas por el juez incompetente y dejaba en manos del juez, la determinación de la actuación procesal que debía repetirse, lo que suponía que el juez realizara un análisis en concreto de la validez de lo actuado, más allá de la falta de jurisdicción o de competencia del juez.

Por esta razón, también disponía que cuando el juez se declarara incompetente, se preservaría la validez de lo actuado. Una interpretación sistemática de las dos normas conducía a concluir que la nulidad no generaba, per se, la nulidad de todo lo actuado con anterioridad. La verdadera modificación consiste en establecer de manera clara, la conservación de la validez de lo actuado por el juez declarado incompetente y no dejar al arbitrio del juez la determinación de los efectos de la nulidad.

La repetición innecesaria de lo actuado, era un obstáculo para la eficacia del debido proceso y para la tutela efectiva del derecho sustancial. Ahora bien, la conservación de la validez de lo actuado no obsta para que se pueda declarar su nulidad, cuando en su trámite se hubiere incurrido en una causal de nulidad diferente. (Subraya la Sala) Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En el mismo sentido, el inciso final del artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que “Si [el competente] halla fundada la causal del numeral 5 del señalado artículo 250, o la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada con la causal que dio lugar a la revisión, y devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte sentencia de nuevo, según corresponda”.

Conforme lo anterior, la Sala considera que no hay lugar a repetir las actuaciones procesales surtidas en primera instancia, las cuales conservarán su validez, salvo la sentencia, que deberá dictarse de nuevo por el juez competente en primera instancia, conforme a la ley aplicable. Por tanto, ordenará devolver el proceso al Tribunal Administrativo de Santader para que dicte una nueva sentencia como juez de primera instancia, y como tal apelable ante esta Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Costas De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte recurrente por cuanto en el expediente no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Santander, para que dicte la sentencia de primera instancia a que haya lugar, de conformidad con el artículo 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Reconocer personería a la doctora Tatiana Orozco Cuervo como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los términos del poder visible en el documento nro. 24 del expediente electrónico en la plataforma SAMAI.

QUINTO: Cumplido lo anterior, archivar el expediente del recurso extraordinario de revisión. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Radicación: 11001-03-27-000-2020-00016-00 (25335) Demandante: Margarita Rosa Roa Amorocho FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.