Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: JESÚS EMILIO CRIOLLO GARCÍA Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL – se declara improcedente – la parte accionante dispone de otro medio de defensa judicial para la salvaguarda de los derechos fundamentales que aduce transgredidos con la expedición del acto administrativo acusado y no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Jesús Emilio Criollo García en contra del Presidente de la República, de los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, de la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y del «PARQUE CHICAQUE».
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Jesús Emilio Criollo García solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «[…] a la libre locomoción, mi libertad de reunión, mi libertad de conciencia, mi derecho al trabajo, mi libre desarrollo de la personalidad, mi derecho a la igualdad y mi derecho fundamental a la dignidad y a la vida digna […]», los cuales fueron presuntamente transgredidos por las accionadas, como consecuencia de la expedición y aplicación del Decreto número 1615 del 30 de noviembre de 2021.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. De los motivos que sustentan la presunta vulneración atribuida al Decreto 1615 de 2021 2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021, se dispuso que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación del carné o el certificado digital de vacunación contra la 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García enfermedad coronavirus Covid-19, para eventos presenciales que impliquen asistencia masiva y para el ingreso a «[…] bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]». 2.2.
Afirmó que, desde la expedición del Código de Nüremberg de 20 de agosto de 1947, la autonomía del paciente es un derecho esencial y debido a esto «[…] ningún procedimiento médico, suministro de medicamentos, vacunas o tratamientos puede aplicarse a un paciente […]» sin su consentimiento previo e informado. 2.3. Señaló que, debido a las medidas adoptadas en el referido decreto, las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes que, por razones médicas, de conciencia o de culto, han decido autónomamente no aplicarse la vacuna contra el coronavirus Covid-19. 2.4.
Adujo que estas medidas desconocen las siguientes normas: i) los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; ii) el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015, y iii) el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política. 2.5. Indicó que la evidencia científica permitía concluir que: «[…] las vacunas contra el COVID 19 no gozan de una eficacia relevante en lo que se refiere a prevención del contagio, sino que están encaminadas a evitar la agravación de síntomas propios de esta enfermedad […]».
Por tal motivo, a su juicio, resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas consagradas en el Decreto 1615 de 2021, ya que se está partiendo de la premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad. 2.6. Expuso, además, que resulta inconstitucional que el Gobierno nacional adopte esta medida pese a que «[…] no ha garantizado el acceso a primera, segunda y tercera dosis en todo el territorio colombiano […]». 2.7.
Sostuvo que el Decreto 1615 de 2021 resulta lesivo para sus derechos fundamentales, en síntesis, por las siguientes razones: i) Como primer argumento adujo que el decreto enjuiciado era inconstitucional porque el ejecutivo carecía de competencia para limitar, regular y restringir el ejercicio de derechos fundamentales. En ese orden de ideas, señaló que a la luz del literal a) del artículo 152 constitucional «los derechos fundamentales de las personas deben regularse y únicamente pueden limitarse por medio de leyes estatutarias».
Por lo anterior, indicó que únicamente el Congreso de la República, a través de una ley estatutaria, era el órgano facultado para establecer la medida obligatoria de presentación del carné de vacunación contra el coronavirus Covid-19. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García ii) En segundo lugar, argumentó que la exigencia del carné vulneraba su derecho a la libertad de locomoción, en tanto que le impide acudir a espacios públicos para desarrollar las actividades cotidianas de relacionamiento social y de ocio. iii) En tercer lugar, señaló que el decreto enjuiciado transgredía el derecho a la reunión porque no se permite: «reunirnos en espacios públicos y privados que impliquen aglomeración», a menos que se encuentren vacunados. iv) En cuarto lugar, adujo que se vulneraba el derecho fundamental a la libertad de conciencia porque la actora, bajo el amparo del artículo 18 constitucional, se consideraba objetora de conciencia en relación con la aplicación de la vacuna.
En consonancia con esto, señaló que nuestra constitución establece que «nadie puede ser obligado a actuar en contra de sus convicciones»; y que a través del decreto enjuiciado se le está coaccionando para que actúe en contra de sus convicciones y de su conciencia, so pena de ser víctimas de esas restricciones arbitrarias y discriminatorias. v) Como quinto argumento, sostuvo que se vulneraba el derecho al trabajo, ya que está ante el perjuicio real e irremediable de no realizar con normalidad las actividades laborales que a diario desarrolla y que, en muchos casos, las realiza en los espacios en que se requiere que se presente el carné de vacunación. vi) En sexto lugar, afirmó que se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez que el decreto censurado está impidiendo que decida libremente no vacunarse contra el coronavirus Covid-19. vii) En séptimo lugar, manifestó que se vulnera el derecho a la igualdad entre las personas vacunadas y las que libremente han decidido no vacunarse porque se les está dando un trato diferenciado y discriminatorio por el simple hecho de haber decidido de manera autónoma y libre no recibir la vacuna contra el coronavirus Covid-19.
También indicó que las medidas adoptadas eran desproporcionadas e irrazonables, ya que estaba comprobado científicamente que la vacuna no previene el contagio y, además, causa efectos secundarios, y por ello resulta innecesario el trato discriminatorio. viii) Como octavo argumento señaló que el decreto vulnera el derecho fundamental a la vida digna y a la dignidad humana porque autónomamente decidió no vacunarse y las medidas adoptadas la sometían «a una discriminación pública y privada», desconociendo que como sujetos morales tienen el derecho a decidir sobre sus vidas, sin ser discriminados por tal motivo. ix) En noveno lugar indicó que se transgredía el derecho a la información porque el decreto acusado: a) omitía señalar que la vacuna causa efectos secundarios graves como la miocarditis aguda, la pericarditis, etc; b) omitía señalar que en la 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García actualidad se desconocen los efectos secundarios de la vacuna en el mediano y en el largo plazo; y, además, c) el Gobierno nacional ocultaba las cifras de personas fallecidas como consecuencia de la aplicación de la vacuna.
II.2. De los motivos que sustentan la presunta vulneración atribuida a la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y al «PARQUE CHICAQUE» 2.8. En este punto, el actor manifestó que: […] Como trabajador ASESOR COMERCIAL, ESPECIALISTA COMERCIAL EN EL SECTOR DE HIDROCARBUROS por más de 30 años, 16 años en VR; mi sustento deriva de las comisiones por mis ventas anuales, ventas que superan los últimos años los $20.000.000.000; veo restringido mi derecho fundamental al trabajo por el decreto 1615 del 2021, ya que no me he vacunado, ni me pienso vacunar, debido a que las VACUNAS aún son experimentales, desconozco que sustancias son y por tanto no puedo determinar medicamente si soy alérgico a ellas; que los fabricantes, ni el gobierno se hacen responsables de los efectos adversos y que mi madre murió después de la segunda dosis de SINOVAC.
Las restricciones sanitarias han y siguen afectando mi vida, produciendo invaluables daños psicológicos, morales y económicos; teniendo en cuenta mi función laboral COMERCIAL que implica participar en ferias, reuniones, eventos masivos, asistiendo a restaurantes entre otros muy cordialmente solicito tutelar entre otros mi derecho al trabajo […]. 2.9.
Comentó que «[…] la empresa VR en comunicado de Noviembre 25 (adjunto) y respondido por mí en Noviembre 26 me coacciona para que entregue copia del carné y me pide presionar subalternos; contraviniendo el código sustantivo del trabajo articulo 59 numeral 9 que dice: “9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad” […]». 2.10.
Indicó que «[…] la empresa VR en comunicado de Diciembre 9 me solicita no participar en el evento del día siguiente, por no haberme vacunado y me envía una carta dizque compensado la discriminación, segregación con $89.000 (ver adjuntos) […]». 2.11. Por lo anterior, concluyó que «[…] en mí caso se limita mi actividad laboral comercial en detrimento de mis ingresos que dependen de mis ventas, ya que al no poder asistir a eventos masivos no podré interactuar con posibles clientes acabando con una vida exitosa de más de treinta años en el sector comercial […]».
III. PRETENSIONES 3. La parte actora formuló las siguientes pretensiones: […] 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García 4.2.
Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021 sobre mí; mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada […].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 21 de enero de 2022, el magistrado de la Subsección B de la Sección Segunda el Consejo de Estado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación de este proceso, remitió el expediente de la referencia con el propósito de que el despacho a cargo del doctor Alberto Montaña Plata, magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación resolviera de su acumulación al proceso con radicado 11001-03-15-000-2022- 00187-00. 5.
Posteriormente, el despacho a cargo del doctor Alberto Montaña Plata, magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante auto de 26 de enero de 2022, dispuso «[…] REMITIR la acción de tutela de la referencia al despacho del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, para lo de su competencia […]». 6. El magistrado que actúa como ponente en esta providencia, mediante auto de 1° de febrero de 2022, resolvió inadmitir el proceso de la referencia, al considerar que de la lectura del escrito tutelar no se inferían las razones por las cuales el actor le atribuía la vulneración de sus derechos fundamentales a la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y al «PARQUE CHICAQUE». 7.
Por último, el despacho de la Sección a cargo de la sustanción del presente proceso, mediante auto de 15 de febrero de 2022, resolvió (i) negar la acumulación de la presente acción de tutela al expediente 11001-03-15-000-2021- 10157-00 (Actora: Yuli Yulieth Giraldo Giraldo); (ii) admitir el mecanismo de amparo de la referencia en contra de la Presidencia de la República, de los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, de la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y del «PARQUE CHICAQUE»;
(iii) negar la medida provisional solicitada por la parte actora, y (iv) vincular al Departamento Administrativo de la Función Pública, como tercero con interés en las resultas del proceso. V. INTERVENCIONES 8. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 8.1. El Presidente de la República, a través de apoderado judicial, rindió informe en el que desarrolló los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la transmisión del virus y entornos de mayor riesgo; iv) la efectividad y seguridad de las vacunas; v) la inmunidad de rebaño; vi) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos; vii) Seguridad de las vacunas; viii) el certificado de vacunación; y ix) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes. 8.2.
Seguidamente indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que: […] 1. La parte accionante sí cuenta con un mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1615 de 2021, el cual se encuentra regulado por la normatividad contenciosa administrativa. 2.
Con la expedición del Decreto 1615 de 2021, se fijan restricciones razonables para que la determinación personal de los anti vacunas no afecte la vida del resto de la población y haga viable la vida en sociedad en tiempos de pandemia. Es decir, que la norma impugnada propende por la protección de derechos fundamentales de todos los ciudadanos y residentes en Colombia, por cuanto procura la garantía de derechos como la protección a la vida y la salud. 3.
En el desarrollo de la presente contestación, se pondrá de presente que con la expedición del Decreto 1615 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia del COVID 19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo, para evitar o para mitigar los daños irreparables que ya hemos padecido, como las pérdidas humanas, o las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares […]. 8.3.
En sustento de lo anterior, puso de presente que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de febrero de 2022, resolvió declarar improcedente las acciones de tutela que pretendían dejar sin efectos el Decreto 1615 de 2021, por lo que en aras de «garantizar el respeto al precedente judicial, la acción de tutela del señor JESÚS EMILIO CRIOLLO GARCÍA debe ser resuelta en el mismo sentido en el que ya se pronunció el Consejo de Estado sobre este asunto». 8.4.
Con base en los argumentos expuestos, arribaron a las siguientes conclusiones: […] 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, en consecuencia, se advierte que en el caso particular y concreto no se cumple con el criterio de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1615 de 2021, en tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas, que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable. […] 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García 4.
La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal como lo es el Decreto 1615 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021. […] 6. En el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos deprecados. 7.
La presidencia de la república no ha vulnerado derecho fundamental alguno al actor, por el contrario, las medidas adoptadas en el Decreto 1615 de 2021 procuran por el cuidado de la salud y la vida en comunidad. 8. De los Hechos expuestos y soportes presentados con la acción no se concluye la vulneración al derecho al trabajo y vida digna del actor […]. 8.5.
Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó lo siguiente: […] Con fundamento en lo expuesto, comedidamente solicito a su Despacho NEGAR por IMPROCEDENTE el amparo solicitado por ausencia del requisito de subsidiariedad, en tanto la parte actora cuentan con otras vías de acción para cuestionar la legalidad y constitucionalidad del Decreto 1615 de 2021, norma de carácter general, impersonal y abstracto que cumple las condiciones del numeral 5º del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.
En su defecto, negar el amparo solicitado por cuanto no es cierto que se hayan vulnerado los derechos fundamentales que se invocan en la acción, por cuanto: (i) Las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse están justificadas constitucionalmente, atienden al principio de solidaridad y razonabilidad para preservar la vida en sociedad y la dignidad humana, necesarios para garantizar el goce de los derechos humanos;
(ii) la vacunación contra la Covid-19 no obliga a ningún ciudadano colombiano y están encaminadas a permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción;
(ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud -artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país […]. 8.6.
Los ministerios del Interior y de Salud y Protección Social, por intermedio de sus apoderados judiciales y a través de escritos separados, rindieron informes en los que plasmaron argumentos coincidentes con aquellos expuestos por el Presidente de la República e, igualmente, solicitaron que se declarara improcedente el mecanismo de amparo de la referencia o que, en su defecto, el mismo se negara, ante la ausencia de vulneración de los derechos que se afirman transgredidos. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García 8.7.
El director del Departamento Administrativo de la Función Pública rindió informe en el que solicitó que se declarara improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, en tanto que, de conformidad «[…] con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, según el cual “la acción de tutela no procederá cuando se controviertan actos de carácter general, impersonal y abstracto”, como lo es el Decreto 1615 de 2021 […]». 8.8.
Puso de presente que la actora no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del juez de tutela, ya que no allegó ni siquiera prueba sumaria de la supuesta afectación de sus derechos fundamentales. 8.9. Por lo anterior, concluyó que: «[…] Las reclamaciones del accionante, en razón a su naturaleza deben ser resueltas en ejercicio de las acciones o medios ordinarios de defensa, con solicitud de suspensión de los efectos jurídicos del Decreto 1615 de 2021 […]». 8.10.
La sociedad VR Ingeniería y Mercadeo S.A.S., a través de apoderado judicial, rindió informe en el que solicitó negar el amparo deprecado por el accionante, en razón a que: […] NUNCA ha actuado en contra del accionante, y mucho menos ha tenido actuaciones o situaciones que impidan que el trabajador pueda desarrollar normalmente sus funciones.
Tanto es así, que este ha venido prestando sus servicios bajo las modalidades permitidas y generado los ingresos correspondientes al trabajo que desarrolla para mi defendida, ya que mi representada le ha pagado sus salarios y demás devengos que se hayan causado. En relación con lo anterior, y en lo que respecta a la facultades y obligaciones de mi representada no se han restringido el derecho fundamental al trabajado del señor Jesús Emilio Criollo, por lo que cualquier afirmación relacionada con la vulneración de derechos ejercido supuestamente por mi representada es totalmente FALSA y TEMERARIA que no cuenta con ningún soporte probatorio que pueda acompañar tal afirmación, pues esta es totalmente irreal […]. 8.11.
Adicionalmente, destacó que: […] en lo que respecta con la participación del demandante en el evento realizado en fecha 09 de diciembre de 2021, es necesario indicar que, no fue mi representada la que generó las ordenes o las restricciones para la participación de la actividad. Tal y como se puede evidenciar a continuación, mi representada realizó una actividad recreativa para sus trabajadores, la cual consistía en varias caminatas en el parque Chicaque por intermedio de una empresa especializada y responsable del desarrollo de la actividad, para lo cual esta entidad emitió las recomendaciones y requisitos para el ingreso al parque y desarrollo de la actividad.
Uno de los requisitos para poder ingresar al parque era que los asistentes, contaran por lo menos con el inicio del plan nacional de vacunación, cumpliendo ellos con lo establecido por el Gobierno Nacional mediante sus directrices, en especial lo dispuesto en el Art. 2 del Decretó 1615 del 2021. Por lo tanto, las personas que no cumplieran con dicho requisito no podrían 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García ingresar al parque al no cumplir con las normas de bioseguridad y directrices gubernamentales expedidas […]. 8.12.
Por lo anterior, concluyó «[…] que la no participación del accionante en dicha actividad organizada por mi representada es una situación que es producto del cumplimiento de normas de orden público, y de restricciones y exigencias que el Gobierno Nacional ha impuesto en virtud de sus competencias, más no al querer de mi representada, y mucho menos a un acto de discriminación ejercido por esta, como mal lo interpreta el accionante […]».
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 9. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra de los aquí accionados, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
VI.2. Problemas jurídicos 10. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. b) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora como consecuencia de la expedición y aplicación del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021. 11.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, para posteriormente proceder a ii) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general 12.
Sobre el particular, la Sala advierte que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, por expresa 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García disposición del numeral 5° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, cuyo tenor literal dice lo siguiente: […] ARTÍCULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […] 13. A partir de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 ha sido reiterativa en sostener lo siguiente: […] en relación con la acción de tutela frente a actos dotados de carácter general, impersonal y abstracto, ha sido abundante la jurisprudencia constitucional que ha señalado la improcedencia de la misma para controvertir tal modalidad de actos, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, e independientemente del contenido de los mismos.
Lo anterior, obedece justamente a la necesidad de que el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales mantenga su naturaleza como un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que se conserve el orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en aras de asegurar la plena vigencia del principio de seguridad jurídica […]4.
(Se destaca) 14. La misma jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, siempre y cuando «[…] se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente […]»6. (Negrillas originales del texto citado) 15. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 16.
En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 4 Sentencia SU 037 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Ibidem. 6 Sentencia C-132 de 2018, proferida por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].7 17. Así las cosas, resulta dable concluir que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, a menos de que se esté en presencia de una flagrante vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria.
VI.4. Caso concreto 18. El ciudadano Jesús Emilio Criollo García solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «[…] a la libre locomoción, mi libertad de reunión, mi libertad de conciencia, mi derecho al trabajo, mi libre desarrollo de la personalidad, mi derecho a la igualdad y mi derecho fundamental a la dignidad y a la vida digna […]», los cuales fueron presuntamente transgredidos por los aquí accionados como consecuencia de la expedición y aplicación del Decreto número 1615 del 30 de noviembre de 2021. 19.
Se puede apreciar que en el sub examine la vulneración de los derechos fundamentales del accionante proviene de lo siguiente: 20. Por una parte, el accionante aduce que las entidades públicas que expidieron el Decreto 1615 de 2021 vulneraron sus derechos fundamentales, al desconocer que de manera libre y autónoma decidió no vacunarse contra el Covid-19.
Por lo anterior, solicitó que, por vía de tutela, se dejara sin efectos el contenido del referido decreto. 21. De otra parte, la parte actora también sostuvo que fue víctima de un acto de discriminación por parte de la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y del «PARQUE CHICAQUE», en tanto no pudo asistir a una actividad recreativa “jornada familiar” que se realizó el 9 de diciembre de 2021 por no contar con el respectivo carné de vacunación contra el Covid-19. 22.
En ese orden de ideas, la Sala abordará el estudio del caso de autos desde dos perspectivas: (i) desde la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante por la expedición del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 2021, y (ii) desde la presunta vulneración de los derechos fundamentales atribuidos por el accionante a la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y del «PARQUE CHICAQUE».
VI.4.1. La improcedencia de la acción de tutela para controvertir el contenido del Decreto 1615 de 2021 7 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García 23. Sobre el particular, es de recordar que, tal como se señaló en el acápite VI.3. de esta providencia, tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general debido a que los asociados cuentan con distintos medios de defensa, como lo son: el medio de control de nulidad e incluso el de nulidad por inconstitucionalidad, los cuales son mecanismos idóneos para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que, según se afirma, lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 24.
Partiendo de la anterior premisa y comoquiera que la parte actora le atribuye la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al Decreto número 1615 de 2021, la Sala advierte que dicho acto administrativo es pasible de control judicial, a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por lo que es innegable que el accionante dispone de otro medio de defensa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que aduce como transgredidos. 25.
Tan cierto es lo anterior que, actualmente, en esta Sección cursan 15 demandas que buscan dejar sin efectos el Decreto número 1615 de 2021, siendo la primera en ser admitida la promovida por el señor José Ignacio Morales Arriaga, con radicación 11001-03-24-000-2021-00884-008, proceso en el que el demandante solicitó medida provisional, la cual fue negada mediante auto de 23 de febrero de 2022; providencia que en su parte resolutiva es del siguiente tenor: […] DENEGAR la suspensión provisional de los provisional de los efectos jurídicos de los artículos: 2° -parágrafos del 1 al 3- y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, el Ministro del Interior, el Viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios encargado de las funciones del despacho del Ministro de Salud y Protección Social, la Ministra de Comercio, Industria y Turismo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública […]. 26.
En ese contexto, la Sala de Decisión advierte que, tal como se consideró en reciente pronunciamiento de 14 de febrero de 20229 -cuyo objeto era que se dejara sin efectos del Decreto 1615 de 2021-, la presente solicitud de amparo deviene improcedente porque el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad, oportunidad en la que, se reitera, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 27.
Sumado a ello, debe resaltarse que, tal como lo expuso la Subsección B de la Sección de esta Corporación en reciente de pronunciamiento de 16 de julio de 2021, «la acción de amparo no es procedente por el simple hecho de que su resultado pueda ser más ágil y rápido, pues aceptar dicha tesis implicaría 8 Fue admitida mediante auto de 15 de diciembre de 2021, por el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Expediente 11001-03-15-000-2021-10157-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García desnaturalizar su sentido y alcance, de ahí que si el juez evidencia que existen otros mecanismos de defensa judiciales y que su fin no es evitar un perjuicio irremediable, está llamado a declarar la improcedencia de la tutela»10. 28.
En conclusión, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró que el perjuicio irremediable alegado no podía ser protegido en forma oportuna a través del medio de defensa judicial ordinario, motivo por el cual el juez constitucional no puede reemplazar al juez natural de la causa y, en ese sentido, no puede adentrarse en el fondo del presente asunto. 29.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala de Decisión declarará la improcedencia del mecanismo de amparo de la referencia frente a la presunta vulneración atribuida al Presidente de la República, a los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, con ocasión de la expedición del Decreto 1615 de 2021.
VI.4.2. Análisis de la presunta vulneración atribuida a la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y del «PARQUE CHICAQUE» 30. El accionante sostuvo que fue víctima de un trato discriminatorio por parte de la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y del «PARQUE CHICAQUE», en tanto no pudo asistir a una actividad recreativa laboral “jornada familiar” que se realizó el 9 de diciembre de 2021, por no contar con el carné de vacunación contra el Covid-19. 31.
Como sustento de la supuesta vulneración, el actor aportó copia del correo electrónico de 25 de noviembre por medio de la cual la sociedad accionada le solicita apoyo al aquí accionante para que «[…] el personal complete el esquema de vacunación y entregue copia del carnet […]». Ello en razón a que: […] VR Ingeniería está preparando un evento en un lugar privado y de acuerdo al Decreto 1408 de 2021 Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, Y el mantenimiento del orden se debe contar con el carnet de vacunas o certificado de vacunación por la página de internet de MIVACUNA (https://mivacuna.sispro.gov.co/MiVacuna?v1).
Si aún no ha iniciado su esquema puede acercarse a cualquier punto de vacunación disponible por el distrito o pedir la cita a VACUNACIÓN BOGOTÁ (https://www.vacunacionbogota.com/#/ ) […]. 32. También obra en el plenario, correo electrónico de 9 de diciembre de 2021, enviado al aquí accionante en el que se le informa lo siguiente: «[…] el día de mañana le será otorgado como Jornada Familiar, según lo estipulado por nuestra norma laboral.
Hubiéramos querido que nos acompañara en el evento que realizaremos en conjunto, pero por políticas del sitio es obligatoria la presentación del carné de vacunación o certificación […]». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 16 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-03200-00, C.P. Alexander Jojoa Bolaños (e). 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García 33.
Igualmente, obra copia del oficio de 9 de diciembre de 2021, por medio del cual la sociedad VH Ingeniería S.A.S., le informa al actor que, como no puede asistir a la jornada familiar por no contar con el carné de vacunación, se le consignará el valor de $86.000 como compensación. 34. Visto lo anterior, resulta pertinente poner de relieve que el artículo 2° del Decreto número 1615 de 2021 prevé la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a: «[…] (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]». 35.
Como se puede apreciar, el tenor literal de la norma transcrita contempla la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a «[…] parques de diversiones y temáticos […]». 36. Con fundamento en la anterior premisa, y comoquiera que en el presente asunto no se observa que la sociedad accionada le haya exigido al actor la presentación del carné de vacunación como requisito para ejercer sus actividades laborales, sino como una obligación para asistir a una actividad recreativa en el Parque Chicaque, es claro que a la luz de la norma en cuestión era dable requerir la presentación del referido carné de vacunación como requisito de ingreso a dicha actividad lúdica. 37.
Por este motivo, la Sala considera que ni la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» ni el «PARQUE CHICAQUE» vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, teniendo en cuenta que la decisión de exigir el carné de vacunación para el ingreso a la actividad recreativa se hizo en cumplimiento de una norma de orden público, amparada en la presunción de legalidad y que establece la obligación de exigir este documento como requisito de ingreso a «[…] parques de diversiones y temáticos […]».
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de amparo frente a la vulneración atribuida al Presidente de la República, a los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, con ocasión de la expedición del Decreto 1615 de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2021-11597-00 Accionante: Jesús Emilio Criollo García SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo respecto de la vulneración atribuida a la sociedad «VR INGENIERIA Y MERCADEO SAS» y al «PARQUE CHICAQUE», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnado REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por todos los integrantes de la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial - SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P:(18)