1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: JOSÉ MANUEL CUELLO ROYERO Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - no se configuró - el operador judicial deberá verificar si la medida de aseguramiento se impuso bajo los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como los fines de dicha medida; sin embargo, no se allegó prueba para el estudio de dichos elementos.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de agosto 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que el señor José Manuel Cuello Royero fue privado injustamente de su libertad, por los delitos de homicidio agravado y de terrorismo, entre otros.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de febrero de 2011, José Manuel Cuello Royero, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de la cual habría sido víctima el mencionado señor1.

En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: 1 Folios 2 a 15 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: José Manuel Cuello Royero Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 El 22 de agosto de 2009, por solicitud de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, con función de control garantías, legalizó la captura del señor Cuello Royero, le formuló imputación de cargos por los delitos de homicidio agravado, en modalidad de tentativa, terrorismo y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, con ocasión de los hechos ocurridos el 28 de junio de 2009, día en el que se lanzó una granada contra el establecimiento de comercio “Almacén CAFAM” del barrio Roma, en Bogotá, causándole lesiones a cuatro personas.

Surtido el proceso penal correspondiente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria en contra del actor y le impuso una pena privativa de la libertad de 27 años; sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó tal decisión y, en su lugar, absolvió al señor Cuello Royero de los delitos endilgados y ordenó su libertad, con fundamento en que un testimonio de oídas no tenía la virtualidad de “echar abajo” la presunción de inocencia. A juicio de la actora, las demandadas deben responder patrimonialmente por el daño antijurídico causado a Cuello Royero, por haber sido detenido injustamente, más cuando hubo una deficiente prestación del servicio público de Administración de Justicia, por inconsistencia en la valoración de pruebas -testimonio de Prasca-, pues finalmente se le absolvió penalmente en aplicación del beneficio de la duda. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, de ahí que la privación de la libertad de la fue objeto el actor no podía tildarse como injusta2. 2.2. La Fiscalía General de la Nación expresó que sus actuaciones se ajustaron a la Constitución y a la ley3. 3. La sentencia de primera instancia El a quo, mediante sentencia del 23 de agosto de 20134, negó las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó la existencia de un daño, entendido como la efectiva privación injusta de la libertad. 2 Folios 33 a 39 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 40 a 48 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 108 a 114 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: José Manuel Cuello Royero Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación5, basado en que el daño que sufrió el señor Cuello Royero se encuentra acreditado con las pruebas que fueron aportadas al proceso, concretamente, con los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Los argumentos expuestos como sustento del recurso serán plasmados en el acápite de consideraciones de este proveído. 5.

El Ministerio Público no rindió concepto en el trámite de segunda instancia. III. C O N S I D E R A C I O N E S Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala6 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, la Sala evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con el reparo concreto de la impugnación, a la Sala le corresponde examinar, en primer lugar, si con las pruebas que obran en el expediente se acreditó el daño alegado en la demanda objeto de estudio, consistente en la efectiva privación de la libertad que sufrió el señor José Manuel Cuello Royero.

En segundo lugar, de constatarse la existencia del daño, se analizará si dicha restricción de la libertad tiene la connotación de injusta o no. 5 Folios 116 a 124 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: José Manuel Cuello Royero Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 2. Caso concreto 2.1. En el fallo apelado se sostuvo que no se acreditó la existencia del daño, porque al proceso no se allegó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que se le impuso, ni tampoco se aportaron los CD que dieran cuenta de las actuaciones penales adelantadas en su contra, para determinar el tiempo en que el aquí actor estuvo efectivamente privado de su libertad.

En desacuerdo con lo expuesto, la recurrente indicó que el Tribunal a quo no estudió “acuciosamente” las pruebas del proceso, porque el daño alegado sí se probó, precisamente con las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en cuyos textos se plasmó claramente que el ahora demandante estuvo detenido y se impuso detención preventiva en su contra.

En ese contexto, se advierte de entrada que en el expediente no obra copia de la decisión por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento a Cuello Royero, consistente en detención preventiva, pero ello no es impedimento para concluir que sí se acreditó que dicho señor estuvo privado de su libertad, pues así se desprende de las pruebas documentales allegadas al proceso, como se verá a continuación. En el escrito de acusación de la Fiscalía7 consta que el señor Cuello Royero se encontraba detenido en la cárcel La Modelo8.

A su vez, en la sentencia condenatoria del 27 de enero de 2010, proferida contra el ahora demandante por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá, se afirmó que: “el tiempo que han estado detenidos, no alcanza a ser las tres quintas partes de la pena” 9 (se destaca). Asimismo, en los antecedentes de la sentencia absolutoria del 17 de septiembre de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se plasmó que el 22 de agosto de 2009 se llevó a cabo la audiencia preliminar ante el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, en la cual se legalizó la captura del aquí actor, se le imputaron los respectivos delitos y se le impuso “medida de aseguramiento privativa de la libertad”10. 7 Folios 1 a 6 del cuaderno de pruebas número 3. 8 A folio 148 del cuaderno de pruebas No. 3 obra el “Formato Único para el envío de expedientes” con el que el juzgado remitió el proceso al Tribunal para surtir el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria, documento en el que aparece consignado que el señor Cuello Royero se encontraba “PRESO” en el centro carcelario La Modelo. 9 Folios 10 a 51 del cuaderno número 3. 10 Folio 61 del cuaderno de pruebas No. 3.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: José Manuel Cuello Royero Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 De acuerdo con lo expuesto, y contrario a lo sostenido en el fallo apelado, la Sala encuentra probado que el señor Cuello Royero sí estuvo efectivamente privado de la libertad, lo que evidencia la acreditación del daño alegado en la demanda. 2.2.

Resuelto lo anterior, a la Subsección le corresponde determinar si la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí actor tiene la connotación de injusta o no. La Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201811, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201812, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos vía tutela13, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo14, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199615, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que, en vista de que al expediente no se allegó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que se le impuso al señor José Manuel Cuello Royero por los delitos de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa, y de terrorismo, entre otros, no es posible establecer si esa decisión cumplió o no con los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, de conformidad con la jurisprudencia aplicable. 11 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 13 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 15 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: José Manuel Cuello Royero Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 Se evidencia, entonces, que la demandante incumplió lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento de Civil, norma que establece que a las partes les corresponde demostrar los supuestos fácticos en los que funda sus pretensiones, en la medida en que al no aportar la medida de aseguramiento respectiva -carga probatoria mínima en un caso de estas características- difícilmente puede realizarse un análisis consistente en si esa decisión desbordó los criterios antes mencionados.

Ahora, si bien al proceso se allegaron las copias de los fallos de primera y de segunda instancia proferidos en el proceso penal adelantado contra el aquí actor16, de su contenido no es posible determinar si la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva estuvo ajustada a derecho o no, pues los jueces al dictar sus sentencias se centraron en analizar las pruebas practicadas en la etapa de juicio.

Concretamente, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia condenatoria en contra del señor José Manuel Cuello Royero, con fundamento en el testimonio del señor Jhony Julio Prasca Martínez -quien aseveró que el aquí demandante le confesó que él fue quien realizó el atentado terrorista-, practicado en el juicio oral17; sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que absolvió a Cuello Romero en aplicación del principio in dubio pro reo, determinó que el testimonio de Prasca Martínez era de oídas, motivo por el cual generaba “incertidumbre”, de ahí que las pruebas recaudadas y con base en las cuales el juez de primera instancia condenó al actor no resultaban suficientes para demostrar su responsabilidad penal “más allá de toda duda”18.

Aunque al señor Cuello Royero se le absolvió del proceso penal, porque la condena penal decretada en primera instancia se fundó en un testimonio de oídas que se practicó en la etapa de juicio -lo que condujo a la aplicación del principio in dubio pro reo-, ello no supone, per se, la responsabilidad de las demandadas por los hechos objeto de estudio, toda vez que no hay elementos probatorios para estudiar si la medida de aseguramiento que se le impuso al actor y que restringió su libertad desconoció los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Por todo lo expuesto, ante la ausencia material probatorio, particularmente de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, que conduzca a 16 También se allegó el acta de la audiencia preparatoria, pero en este documento no hay información sobre la medida de aseguramiento impuesta al actor (folios 45 a 47 del cuaderno No. 3 de pruebas) 17 Folios 106 a 147 del cuaderno de pruebas No. 3. 18 Folios 60 a 80 del cuaderno de pruebas No. 3.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00417-01 (49.655) Actor: José Manuel Cuello Royero Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 determinar si la privación de la libertad fue injusta o no, la Sala confirmará la sentencia de primera, que negó las pretensiones de la demanda. 3.

Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de agosto 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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