CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66.841) Actor: Felipe Andrés Guerrero Granados y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Referencia: Reparación Directa Asunto: Salvamento de voto 1. Consideré salvar mi voto frente a la sentencia dictada por la Sala en la pasada sesión del 26 de noviembre de 2025, en la que se unifica la jurisprudencia en torno a que resulta procedente la acumulación de la indemnización del lucro cesante con la pensión de invalidez reconocida a los miembros voluntarios y profesionales de la fuerza pública, pues respetuosamente considero que tales rubros no son acumulables 2.

En mi criterio, la resolución del problema jurídico planteado debía resolverse con aplicación de la tesis que en la sentencia se denomina como la del descuento, la cual renombraría como la tesis de la indemnización plena de perjuicios, por cuanto permite definir qué es lo que se denomina en estos casos como reparación integral. 3. No puede olvidarse la premisa que indica que la reparación debe llevar a indemnizar el daño al cien por ciento, ni más ni menos, pues la magnitud del daño es la medida de la reparación, en tanto el fin mismo de la responsabilidad patrimonial no consiste en el lucro de la víctima, motivo por el cual la reparación ha de llegar hasta que se le repare, pero no al punto de enriquecerla1, de manera que tiene derecho a ser resarcida por todo el perjuicio sufrido, sin quedar ni en mejor ni en peor situación que la que tenía antes del hecho lesivo. 4.

Frente a lo anterior estimo necesario precisar tres conceptos que no están desarrollados en la sentencia de la cual me aparto, sin los cuales no veo posible introducir elementos de crítica a la tesis de la indemnización plena de perjuicios. 5. El primero tiene que ver con el ya mencionado contenido de la reparación integral, el segundo gira en torno al régimen a forfait y el tercero es el atinente al lucro cesante. 6.

Desde mi perspectiva es más adecuado hablar del régimen a forfait, ya que se trata de un sistema de compensación, no de indemnización, en la medida en que compensa los mayores riesgos que se tienen de cara a una actividad particularmente riesgosa como la de los miembros profesionales de las fuerzas militares. En mi criterio, el sistema pensional por invalidez inscrito en el sistema prestacional de estos servidores estatales de las FF MM y de Policía, indemniza la pérdida de capacidad laboral. 7.

Tengo claro que a partir de los postulados del artículo 48 de la Constitución Política y su desarrollo con la Ley 100 de 1993, el legislador tuvo el interés de 1 Principios que tienen carácter correlativo entre sí, fundados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 283 del Código General del Proceso. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66.841) Salvamento de voto 2 universalizar el sistema prestacional para todos los habitantes del territorio nacional; sin embargo, debió respetar la permanencia de unos regímenes especiales en materia pensional y prestacional como los que corresponden a los miembros de las fuerzas militares, por razón de esas particulares condiciones de las actividades que realizan y que obligan a que el legislador dispense una especialidad sobre su manejo, pero ese concepto de especialidad no significa que se trate de un sistema de excepcionalidad que venga a compensar esos mayores riesgos derivados del servicio. 8.

En mi opinión, el sistema pensional de los miembros profesionales de las fuerzas armadas no se enmarca en el concepto tradicional a forfait como un sistema compensatorio, porque no se trata de compensar, se trata de hacer lectura de los verdaderos riesgos que se quieren cubrir, porque el sistema pensional es, desde una concepción amplia, un sistema de aseguramiento de las contingencias que a futuro puedan ocurrir o no y en este caso, de manera particular, por razón de esas afectaciones a la salud e integridad ocurridas en el desarrollo de las actividades propias del ejercicio de la actividad militar. 9.

Para perfilar el lucro cesante como el perjuicio que debe ser indemnizado, encuentro necesario que exista claridad frente a los conceptos de reparación integral, el régimen a forfait y el sistema pensional y prestacional como sistema de aseguramiento, porque en la sentencia se propone el análisis a partir de la causalidad y del juicio de imputación, argumentación que a mi juicio desvía la atención de lo esencial para la resolución del problema jurídico. 10.

Las convicciones que tengo sobre los tres elementos mencionados no las encuentro refutadas con los razonamientos que se hacen en la sentencia para afirmar la compatibilidad del lucro cesante y la pensión de invalidez, sin que se haya razonado sobre los conceptos de reparación plena de perjuicios y la reparación integral en consonancia con la naturaleza y finalidad del sistema prestacional de los miembros profesionales de las fuerzas militares. 11.

No creo que el establecimiento de requisitos adicionales a la existencia de una situación de invalidez desnaturalice la finalidad que se persigue con un sistema pensional, pues son factores que el legislador señala para abrir la puerta a un sistema de aseguramiento, bajo el entendido de que se pensiona a quien haya recibido un daño con motivo de su actividad profesional sin hacer distinción entre culpa y no culpa del empleador, pues un sistema de aseguramiento prescinde de ese factor, porque de lo que se trata es de asegurar una contingencia que era previsible, con independencia de la fuente de financiación que sustente la prestación. 12.

Considero que el sistema de aseguramiento de los miembros de las fuerzas militares se enmarca dentro de los conceptos prestacionales, pero guarda elementos y conceptos indemnizatorios, basados justamente en la teoría de la indemnización a forfait. Como muestra de ello se tiene que tales sistemas especiales prestacionales fueron establecidos por el legislador sobre la base de que los miembros de las fuerzas militares estaban sometidos a unos riesgos mayores que había que cubrir a través de unos regímenes administrativos indemnizatorios distintos del régimen universal de la Ley 100 de 1993, que es el que se aplica de manera general a todos los colombianos. Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66.841) Salvamento de voto 3 13.

Desde ese punto de vista, es un sistema que tiene un amparo sobre una única contingencia asociada a una invalidez, que obviamente puede afectar la capacidad productiva y el ingreso que el afectado recibiría a futuro -lucro cesante- en vista de ver menoscabada su posibilidad de desempeñarse de manera laboral. El tema aparece claro, en tanto el sistema busca suplir -reparar- la contingencia de no tener en lo sucesivo un ingreso económico, lo cual en términos de la responsabilidad estatal se identifica con el perjuicio material del lucro cesante. 14.

Entre otras reglas, el sistema de aseguramiento se estructura en el mandato constitucional de la solidaridad, lo cual significa que ese pago solidario no corresponde finalmente al 100% de las indemnizaciones, porque los recursos destinados para tal finalidad son finitos y se tienen que distribuir equitativamente entre los afectados que estén cobijados por el sistema, de ahí que se abra paso a la posibilidad de una indemnización vía lucro cesante por el valor no cubierto por aquél. 15.

La postura mayoritaria señala que el régimen pensional de la Fuerza Pública no tiene como función reparar daños antijurídicos imputables al Estado, pues sus raíces se encuentran en la seguridad social, institución que comprende una serie de medidas tendientes a brindar progresivamente a los asociados las garantías necesarias frente a distintos contingencias sociales en orden a generar los recursos suficientes para asegurar una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano; esta idea, en términos de la discusión que requería la unificación, implicaba considerar que el fallecimiento o la pérdida de capacidad laboral constituye una contingencia que amerita una cobertura económica para restablecer la situación patrimonial del afectado, cobertura que, dados los requisitos legales y porcentajes de su reconocimiento, implica que no constituye reparación integral, pues no se cubre el 100% de la pérdida patrimonial, entendida como la capacidad de generar ingresos económicos con la completa disponibilidad de habilidades físicas o mentales. 16.

Con esa óptica, el régimen de seguridad social que cubre los riesgos de los miembros de las fuerzas militares resulta insuficiente desde la perspectiva de la reparación integral, por lo que las decisiones indemnizatorias del juez de la responsabilidad deben estar encaminadas a lograr esa reparación integral en ese componente que el régimen solidario no alcanza a cubrir, por lo que considero que la solución al problema jurídico materia de unificación no viene dada en función de un régimen acumulativo con descuento, sino en función de un régimen acumulativo finito de la reparación integral.

Por ello estimo viable que se indemnice solo el porcentaje descubierto a título de lucro cesante si el Estado incurrió en falla en el servicio que comprometa su responsabilidad subjetiva. 17. Por lo dicho, la liquidación del perjuicio para estos casos tiene que considerar aspectos que rompen con los criterios tradicionalmente utilizados, relativos por ejemplo a la acreditación de la actividad económica o la presunción de capacidad laboral, la expectativa de vida y el monto de los ingresos laborales que la persona pudiera obtener, para proyectar el perjuicio consolidado y aquel que se dejará de recibir a futuro.

En estas condiciones el ejercicio debe realizarse en términos incluso similares a los que el Sistema General de Seguridad Social emplea cuando se liquidan los derechos prestacionales que de alguna manera comportan elementos bastante complejos como son los sistemas de los cálculos actuariales en función obviamente de ese universo de beneficiarios del sistema Radicación: 25000-23-36-000-2017-00011-01 (66.841) Salvamento de voto 4 prestacional general de seguridad social; allí, en mi criterio, sí debía estar la solución. 18.

La formulación de la regla de unificación también ameritaba un análisis más profundo en función del lucro cesante derivado de la pérdida de la capacidad laboral productiva que puede tener un sujeto frente al sistema general de aseguramiento, ya que la materia de discusión discurría sobre un único elemento relativo a la reparación del perjuicio.

Si de cara a tal elemento el juez de la responsabilidad constata que ya fue cubierto por una fuente aun distinta, el juez no puede tomar una decisión distinta, porque su único límite es el de la reparación integral. 19. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF