Radicado: 11001-03-27-000-2024-00052-00 (29142) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación 11001-03-27-000-2024-00052-00 (29142) Demandante CÉSAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Temas Suspensión provisional. Requisitos especiales de procedibilidad. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional de la Resolución Nro. SSPD 20221000669505 del 22 de julio de 2022, acto expedido por la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), según la solicitud presentada por César Camilo Cermeño Cristancho.

ANTECEDENTES Hechos. La SSPD expidió la Resolución Nro. SSPD 20221000669505 del 22 de julio de 2022, que fijó la tarifa y la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la vigencia 2022. Solicitud de suspensión provisional. César Camilo Cermeño Cristancho, en el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de la Resolución Nro.

SSPD 20221000669505 del 22 de julio de 2022. Para estos efectos, expuso lo dispuesto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e indicó que sustenta la petición en los mismos cargos de la demanda. No obstante, para efectos de la medida cautelar, resumió los argumentos expuestos en el concepto de la violación, así: Primer cargo: Violación de las normas superiores, incompetencia y falsa motivación. En este punto, sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado1 estableció que las cuentas del grupo 75 no pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial, incluso si existe un faltante presupuestal, motivo por el que anuló el artículo 2 de la resolución que fijó la tarifa y la base gravable del tributo por el año 2012.

Con base en lo anterior, concluyó que es ilegal la inclusión de costos 1 Concretamente invocó la sentencia del 31 de mayo de 2018, exp. 21286. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00052-00 (29142) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de producción, materiales y contratos de mantenimiento y reparaciones en la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 para el año 2022.

Segundo cargo: Inaplicación del precedente. Indicó que la SSPD alegó un faltante presupuestal, pero la jurisprudencia invocada por ella no constituye un verdadero precedente porque se centra en su existencia, pero no contiene una regla clara de cómo demostrarlo. En consecuencia, sostuvo que la inclusión de gastos operativos en la base gravable es ilícita, a menos que se demuestre claramente el faltante presupuestal invocado.

Tercer cargo: Incorrecta determinación de la base gravable. Manifestó que, conforme con la jurisprudencia de esta Sección2, la SSPD incurrió en falsa motivación por no acreditar en debida forma un faltante presupuestal. Cuarto cargo: Infracción de las normas en que debían fundarse. Adujo que la demandada no atendió la Constitución, pues no define claramente los costos y gastos de funcionamiento, operativos y de inversión que deben financiarse.

Además, no se especifica el alcance del presupuesto neto ni cómo se determina. Sostuvo que la Ley 2159 de 2021 (que fijó el presupuesto para 2022) presenta errores que exigen su inaplicación por inconstitucional, pues sobreestimó los rubros que no podrán ser ejecutados por la SSPD, lo que dio lugar a que destinara recursos a inversiones en TES y realizando transferencias al fondo empresarial.

Finalizó este punto indicando que lo anterior impone una carga sobredimensionada a los contribuyentes y viola los principios de justicia y equidad tributaria. Quinto cargo: Afectación grave en materia económica. Invocó el principio de no confiscatoriedad y los artículos 58, 95, 333 y 363 de la Constitución, e insistió en que el acto acusado establece una base gravable que desconoce los principios de igualdad, equidad, progresividad y justicia tributaria.

De otro lado, el actor manifestó que la medida cautelar de suspensión provisional se justifica en que la SSPD está basándose en la resolución acusada para expedir actos de liquidación del tributo a los sujetos pasivos previstos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Así la medida evitaría el cobro de una contribución declarada inconstitucional.

Invocó los autos del exp. 24048 de 2019 y del exp. 24286 de 2020, según los cuales, el objetivo de la suspensión provisional de los actos administrativos de carácter general es garantizar que las situaciones particulares no se vean afectadas por la preeminencia de la presunción de legalidad. De este modo, afirmó que, de mantenerse los efectos de la resolución acusada, se causaría un perjuicio a los contribuyentes porque pagarían tributos indebidos y, además, el Estado tendría que devolverlos, generando una ineficacia administrativa y congestión al sistema judicial.

Traslado. La SSPD controvirtió la petición de medida cautelar, para lo cual invocó el contenido de los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011, con base en lo que destacó que el actor no expuso argumentos que justifiquen la necesidad de la suspensión provisional ni la amenaza al objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. 2 Sentencia del 5 de agosto de 2021, exp. 24503.

Radicado: 11001-03-27-000-2024-00052-00 (29142) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que la resolución acusada no supone un riesgo y, por el contrario, perjudicaría el orden legal su suspensión porque permitiría que los operadores de servicios públicos domiciliarios desatiendan las órdenes de la SSPD.

Indicó que un juicio de ponderación demuestra que es más gravoso para el interés público decretar la medida cautelar que acceder a ella. Destacó que la petición de suspensión provisional se fundamentó en los cargos de nulidad, lo que demuestra que el actor pretende finalizar el proceso sin que se debatan las instancias procesales pertinentes.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional. Para decidir sobre lo anterior, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada».

En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. En el presente caso, se observa que la solicitud de medida cautelar fue formulada en el escrito de la demanda y con fundamento en los mismos cargos de nulidad propuestos en el concepto de la violación. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la SSPD, este solo hecho no supone la desatención de la carga argumentativa prevista por el legislador o el desconocimiento de la prohibición del prejuzgamiento, pues el artículo 231 expuesto permite realizar la sustentación con las normas invocadas en la demanda.

Ahora, esta norma también prevé que, cuando se pretenda el restablecimiento o la reparación de un derecho, el interesado deberá demostrar el perjuicio alegado. De esta forma, para este caso no resultan relevantes los argumentos propuestos por el demandante relacionados con los posibles daños causados a los contribuyentes o, incluso, a la Administración, pues únicamente es procedente realizar un control abstracto de legalidad, atendiendo los dos métodos previstos por el legislador para esta etapa procesal.

De otro lado, se destaca que los demás requisitos regulados por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 (demanda razonablemente fundada en derecho, prueba de la titularidad del derecho, juicio de ponderación, y perjuicio irremediable) no son aplicables a la suspensión provisional, pues señala expresamente que operan «En los demás casos (…)».

Así las Radicado: 11001-03-27-000-2024-00052-00 (29142) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cosas, es improcedente el juicio de ponderación al que hizo referencia la SSPD en la oposición a la medida cautelar. Precisado lo anterior, se destaca que el actor fundamentó la petición de medida cautelar en que i) según la jurisprudencia, es improcedente la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución, aun de existir un faltante presupuestal, ii) la jurisprudencia invocada por la SSPD no indica con claridad el método para demostrar la existencia de un faltante presupuestal, iii) como no se acreditó el déficit presupuestario, era improcedente la adición de la cuenta del grupo 75 por parte de la demandada, iv) la resolución acusada no definió los costos y gastos de funcionamiento, operativos y de inversión; tampoco especificó el alcance del presupuesto neto ni cómo se determina; se debe inaplicar el presupuesto de 2022 por inconstitucional; y violó los principios de no confiscatoriedad, de justicia y de equidad tributaria; y v) el acto acusado sirvió de sustento para liquidar el tributo a los sujetos pasivos previstos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Como se observa, el actor no invocó alguno de los métodos previstos por el legislador para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, pues no propuso una confrontación entre el contenido del acto acusado y las normas superiores invocadas ni alegó cuáles son las pruebas aportadas que demuestran la ilegalidad de la resolución expedida por la SSPD.

En todo caso, es útil tener presente que el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (aplicable en el año 2022 por la reviviscencia prevista por la Sentencia C-484 de 2020) establece que «Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia» (subraya el despacho). En concordancia, las consideraciones de la resolución objeto de controversia puso de presente la existencia de un faltante presupuestal para el 2022 y la necesidad de adicionar los gastos operativos, de la siguiente forma: «3.

FALTANTE PRESUPUESTAL 2022: Se calcula la diferencia entre el presupuesto aprobado para la vigencia 2022 por concepto de contribución especial: CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($187.581.923.073,00) y el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos exclusiones) CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE ($46.924.979.246), lo cual da como resultado el valor de CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE ($140.656.943.827).

Al ser mayor el valor del presupuesto aprobado que el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos (menos exclusiones), se concluye que existe un faltante presupuestal que debe ser cubierto. En virtud de lo anterior, y de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios está facultada para adicionar a los gastos de funcionamiento algunos gastos operativos para cubrir el faltante presupuestal»3.

Conforme con lo anterior, una simple confrontación entre el contenido del acto y la norma que regula la materia no permite evidenciar una infracción. 3 Samai, índice 3, pdf de anexos a la demanda, página 4. Radicado: 11001-03-27-000-2024-00052-00 (29142) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De otro lado, el despacho destaca que, para resolver los cargos propuestos, es necesario determinar cuál es el precedente vinculante a este caso con relación a la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo y la demostración del faltante presupuestal, además de analizar cuáles son los trámites y estudios adelantados por la SSPD para verificar la existencia del faltante presupuestal.

Sin embargo, estos puntos corresponden al fondo del litigio y, por tanto, su estudio está reservado para la sentencia que ponga fin al litigio. De igual forma, atendiendo los cargos propuestos por el actor, para decidir sería necesario verificar si la demandada debía definir qué son costos y gastos de funcionamiento, operativo, de inversión y el presupuesto neto; comprobar si es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad del presupuesto de 2022; y determinar el alcance de los principios de no confiscatoriedad, justicia y equidad tributaria.

Todos estos aspectos también hacen parte del fondo del litigio, motivo por el cual no pueden ser resueltos en un estudio prima facie de legalidad, como el que se realiza para decidir esta petición de medida cautelar. Finalmente, se evidencia que el acto acusado no hace mención de la Ley 1955 de 2019 (norma declarada inconstitucional por las Sentencias C-464 y C-484 de 2020).

Por el contrario, en sus consideraciones, indica que «es aplicable a quienes tienen la calidad de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y aquellas que en general realicen actividades complementarias que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994, 689 de 2001, y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan»4.

Por lo expuesto, en este caso no procede la medida cautelar solicitada por el actor porque no cumplió los requisitos especiales de procedibilidad previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE 1. Negar la suspensión provisional de la Resolución Nro.

SSPD 20221000669505 del 22 de julio de 2022, acto expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para fijar la base gravable y la tarifa de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por el año 2022. 2. Reconocer al abogado Darío Fernando Pedraza López como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los fines conferidos en el poder que obra a índice 18 de SAMAI.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 4 Ibidem, página 2.