w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 050012333000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona Demandado: Pensiones de Antioquia Tema: Reliquidación pensión de vejez.

Régimen de transición IBL. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora Olga Cecilia Vanegas Carmona, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad de la Resolución 63 del 29 de enero de 2010, expedida por Pensiones de Antioquia, mediante la cual le reconoció la 1 Folios 40 a 46. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 pensión de vejez y, del oficio 003288 del 13 de septiembre de 2013 a través del cual, la demandada negó la reliquidación de la pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) reliquidar la pensión de vejez aplicando una tasa de remplazo del 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos en el mismo interregno; (ii) indexar las sumas ordenadas;

(iii) pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 100 de 1993; (iv) cumplir la sentencia en los términos legales; (v) sufragar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: La señora Olga Cecilia Vanegas Carmona (i) laboró por más de 20 años al servicio de la Gobernación de Antioquia;

(ii) nació el 5 de octubre de 1954 y es beneficiaria del régimen de transición;(iii) mediante la Resolución 63 del 29 de enero de 2010, le fue reconocida la pensión de vejez con aplicación de la Ley 33 de 1985; (iv) el 4 de septiembre de 2013, solicitó la reliquidación de la pensión con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios;

(v) mediante oficio 003288 del 13 de septiembre de 2013, la entidad demandada contestó negativamente a la petición. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 13 y 46 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945 y sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y 26 de agosto de 2010 proferidas por el Consejo de Estado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que se la demandada desconoció las normas aplicables al caso concreto y con ello incurre no solo en un enriquecimiento ilícito, sino que olvida los fines esenciales del Estado Social de Derecho que se sustenta en los principios de solidaridad y dignidad humana.

Refirió que ingresó a laborar al servicio de la Gobernación de Antioquia el 25 de mayo de 1972 y que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 «llevaba más de 15 años de labores», por lo que considera que la norma aplicable es la Ley 6 de 1945, sin desarrollar dicho argumento. Destacó que, para el 14 de diciembre de 1991 tenía cumplidos 37 años y por lo tanto, para la liquidación de su pensión debían tenerse en cuenta todos los factores salariales, de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 1160 de 1947, en concordancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se reiteró que para la liquidación de la pensión de jubilación de las personas en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta todos los factores constitutivos de salario y no solamente los enunciados en el artículo 3 de esta última, por lo que deben incluirse también las primas de servicios, navidad y vacaciones.

Finalmente, sostuvo que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 26 de agosto de 2010 precisó cuáles son los factores a tener en cuenta en los reconocimientos efectuados por la Ley 33 de 1985, que corresponden a «todas las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestació n directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé […]».

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Pensiones de Antioquia 3 solicitó desestimar todas las 3 Folios 70 a 79. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 pretensiones.

Adujo que la accionante es beneficiaria del régimen de transición en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que respetó la edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985 y, acudió al artículo 21 de Ley 100 de 1993 para establecer el IBL, dado que al momento de entrar en vigencia esta última le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional y tuvo en cuenta los factores sobre los cuales cotizó, establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de la obligación; (ii) cobro de lo no debido; (iii) buena fe; (iv) prescripción; (v) legalidad de los actos administrativos demandados; (vi) «excepción de cosa juzgada constitucional de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993» y, (vii) excepción de constitucionalidad o control constitucional. 2.2 El Departamento de Antioquia 4, a quien se ordenó vincular en el auto admisorio de la demanda como interesado en las resultas del proceso de conformidad con el numeral 3 del artículo 171 del CPACA, se opuso a todas las pretensiones.

Afirmó que, si bien la sentencia de unificación de 4 de agosto d e 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó su propia interpretación respecto del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que, la Corte Constitucional mediante la sentencia de unificación SU-230 de 2015 –precedente de obligatoria observancia–, determinó que la interpretación de dicha norma solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas cotizadas y excluye el promedio de liquidación. 4 Folios 62 a 66.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) inexistencia de la obligación y (iii) prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 28 de agosto de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el departamento de Antioquia y difirió el estudio de las restantes excepciones al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Determinar si es procedente declarar la nulidad de la Resolu ción 63 del 29 de enero de 2010 expedida por Pensiones de Antioquia, así como del oficio 003288 del 13 de septiembre de 2013 de radicación 2956, mediante el cual se niega la reliquidación de la pensión con todos los factores del último año. Y, si como consecuencia de lo anterior, se debe ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, ajustando el IBL de dicha prestación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y aplicando una tasa de remplazo de 75%.

Igualmente, en caso de salir avante las pretensiones de la demanda, se analizará la responsabilidad que la demanda da le atribuye al departamento de Antioquia como llamado en garantía en este asunto.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 5 Folios 98 a 100 Vto. 6 54 y 55 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 (i) De acuerdo con el acervo probatorio, encontró probado que la demandante es beneficiara del régimen de transición, por lo que le es aplicable lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2008 proferida por el Consejo de Estado y por tanto, debe reconocerse la pensión de acuerdo con los requisitos de edad, tiempo de servicios, y monto, previstos en el régimen de la Ley 33 de 1985, es decir, con una tasa de remplazo del 75%, en tanto que el IBL se rige por el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Concluyó que la Resolución 63 del 29 de enero de 2010, por la cual se liquidó la pensión de la demandante con el promedio de los salarios devengados y cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con inclusión de la asignación básica y demás factores salariales «cotizados» enlistados en el Decreto 1158 de 1994 -según el anexo de la mentada resolución-, se ajustó al ordenamiento jurídico superior.

Bajo tal entendimiento, consideró que no era procedente ordenar la reliquidación de la prestación en la forma deprecada por la demandante, esto es, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 La accionante solicitó revocar la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Se mostró inconforme respecto del análisis desarrollado por el a quo, pues estima que en materia pensional existen dos momentos diferentes, a saber: la causación y el disfrute de la prestación, que nada tienen que ver con la fecha en que se acude a la jurisdicción; por ende, afirmó no compartir el criterio del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, 7 Folios 96 Vto., a 104 Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 ya que para la fecha de presentación de la demanda aún no se había expedido; además, el criterio jurisprudencial imperante era el contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, el ingreso base de liquidación de quienes se encuentran cobijados por el régimen de transición, es el previsto en el régimen anterior, por lo que su pensión debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(ii) En su criterio, «el despacho acoge la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 y por tanto dicho precedente es vinculante», sin embargo, considera que dichas decisiones no pueden entrar a modificar derechos ya adquiridos que fueron reconocidos en vigencia de otras normas y jurisprudencia que otorgaban determinados derechos en cuanto a la liquidación del IBL.

(iii) Mediante la sentencia de 24 de junio de 2015, el Consejo de Estado mantuvo la posición respecto del IBL en contraposición de lo dispuesto por la Corte Constitucional «por lo que el precedente judicial del órgano de cierre […] todavía sigue incólume frente a las pretensiones aquí reclamadas y, por lo tanto, no es posible dar prevalencia al precedente constitucional sobre el contencioso administrativo.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la accionante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La señora Olga Cecilia Vanegas Carmona, en calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) análisis del 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 10. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, 10 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el ar tículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que debe existir entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales 11, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de 11 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria -, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el ar tículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En cuanto a las subreglas se tiene: La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actuali zado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio so bre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso de la señora Olga Cecilia Vanegas Carmona se encuentra acreditado lo siguiente: (a) De acuerdo con la información consignada en la Resolución 63 del 29 de enero de 2010 12 emanada de Pensiones de Antioquia se establece que: - Nació el 5 de octubre de 1954 13; para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –30 de junio de 1995–, tenía más de 35 años por lo que es beneficiaria del régimen de transición y a la fecha cuenta con 55 años de edad. 12 Folios 11 y 12 13 Se verifica con la fotocopia de la cédula de ciudadanía a folio 91.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 - En consecuencia, le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto establecidos en la misma, es decir 55 años de edad, acreditar mínimo 20 años de servicios personales al Estado y un 75% como monto para la pensión de vejez. - La peticionaria supera el tiempo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el IBL, es decir, más de 10 años contados a partir del 30 de junio de 1995, por lo que aplicó el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - Laboró al servicio del departamento de Antioquia en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 1977 al 17 de diciembre de 2001 14, para un total de 24 años y 204 días. - Tuvo en cuenta los factores consagrados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 sobre los cuales cotizó con destino a pensión. - Efectuada la liquidación estableció el IBL en $1.213.952, y aplicada la tasa de remplazo del 75% arrojó como resultado la suma de $910.464, efectiva a partir del 6 de octubre de 2009, fecha en la que alcanzó el estatus pensional. - Señaló que «Pensiones de Antioquia procedió a liquidar la prestación económica […] de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, dando un monto menor de pensión de vejez, razón por la cual se le dará aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de la favorabilidad desarrollado por el artículo 288 de la ley 100 de 1993.» (b) Mediante radicado 2956 del 4 de septiembre de 2013 15, la accionante presentó derecho de petición con el fin de que le fuera reliquidada la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores que sirvieron de base para los aportes.

(c) A través del oficio 003288 del 13 de septiembre de 2013, Pensiones de Antioquia negó la petición por considerar que el acto 14 Se constata con el certificado de historia laboral emitido por el Departamento de Antioquia a folio 130. 15 Folios 186 a 190. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a las normas y de acuerdo con las diferentes posiciones jurisprudenciales.

En ese sentido consideró que, resultando prevalente la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, debía acatar lo establecido para la liquidación de la pensión respecto de los beneficiarios del régimen de transición afiliados al régimen general a quienes (i) se les debe respetar la edad, tiempo y monto del régimen anterior; (ii) el IBL corresponde al consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 si al afiliado le faltaren menos de diez (10) años para adquirir el derecho, o el artículo 21 de la misma, si le faltaren diez (10 años) o más para adquirir el derecho.

En cuanto a los factores, afirmó que tuvo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. (d) De acuerdo con el Formato 3 (B), certificación de salarios mes a mes (para liquidar pensiones del régimen de prima media) emitido por la Gobernación de Antioquia, correspondientes a los años 1977 a septiembre de 1993 16, se constata que devengó asignación básica mensual y adicionalmente, en la casilla 30 se relacionan «Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)», sin que se especifique a que factores salariales corresponde.

Según el Kardex de personal de la Gobernación de Antioquia 17, se establece que en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 1993 y diciembre de 2001 la accionante devengó los siguientes factores salariales: • Sueldo 16 Folios 95 a 97 Vto. 17 Folios 98 a 112. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 • Recargo nocturno 35% • Subsidio de transporte • Prima de vacaciones • Prima de vida cara • Prima de navidad • Vacaciones 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿La señora Olga Cecilia Vanegas Carmona, en calidad de beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? (i) Se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y consolidó el estatus pensional el 5 de octubre de 2009, al cumplir los 55 años de edad.

(ii) Conforme a lo anterior, siendo beneficiaria del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional debe hacerse de acuerdo con las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y, el monto (correspondiente al 75%).

(iii) Por lo anterior, procede esta Sala a dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201818, referida en párrafos precedentes, que dicho sea 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 de paso y en respuesta a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo tanto, es bajo dicha posición jurisprudencial que se analizará el asunto de la referencia dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. (iv) Ahora bien, en relación con la primera de las subreglas fijadas en la mentada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensió n cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

Teniendo en cuenta que a la señora Olga Cecilia Vanegas Carmona le faltaban más de 10 años para tener derecho a la pensión, debió liquidarse con el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, incluyendo los factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

(v) En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, se determinó que no es un aspecto sometido al régimen de transición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 En el proceso obra prueba de los factores salariales devengados por la demandante en el periodo comprendido entre 1991 y 2001, como se relacionó en el acápite anterior.

En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 5 de octubre de 1954, es decir que para el 30 de junio de 1995 (en tanto para ese momento era empleada del orden territorial), tenía 40 años. Goza del régimen de transición por tener más de 35 años de edad a 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años de servicios públicos.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 5 de octubre de 2009. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (INCISO 3 ARTÍCULO 36 LEY 100 DE 1993 o ART. 21 DE LA LEY 100 DE 1993) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» Consolidación del estatus pensional: El 5 de octubre de 2009, por cumplimiento de la edad.

Los 20 años de servicio había cumplido el 24 de mayo de 1997. Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: (entre el 30 de junio de 1995 y el 5 de octubre de 2009): 14 años, 3 meses y 5 días. La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (Decreto 1158 de 1994) «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados de octubre de 1991 a octubre de 2001 (fls. 97 a 112) • Sueldo • Recargo nocturno 35% • Subsidio de transporte • Prima de vacaciones • Prima de vida cara • Prima de navidad • Vacaciones Los factores para computar son: o Asignación básica o Recargo nocturno 35% Factores salariales que se incluyeron en el IBL que sirve de base para liquidar la pensión de la actora.

Resolución 63 de 29 de enero de 2010 (fls. 11 y 12) Los consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y 1068 de 1995. ▪ Salario ▪ Recargo nocturno En el sub judice, la demandante solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados, dentro de los cuales se encuentran: el subsidio de transporte, las vacaciones, las primas de vacaciones, vida cara y navidad, las cuales no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 1994, y por lo tanto, no pueden ser incluidas en el ingreso base de liquidación de acuerdo con la segunda subregla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Resulta evidente que su pretensión se dirigió a obtener que se incluyera la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, siendo dicha pretensión contraria a las reglas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 establecidas y de aplicación obligatoria que solo autoriza la inclusión de aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes a pensión. Por lo tanto, en esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación en los términos referidos por la demandante, toda vez que Pensiones de Antioquia mediante la Resolución 63 del 29 de enero de 2010, liquidó la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional y los factores salariales debidamente cotizados señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre estos se efectuaron las cotizaciones para pensión, de modo que la entidad demandada atendió la correspondencia entre los ingresos efectivamente percibidos y cotizados, y aquellos que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición, razón por la cual no se configura la vulneración de los derechos de la demandante ni la infracción al ordenamiento jurídico superior.

Adicionalmente, en dicho acto se indicó que la pensión así reconocida le resulta más favorable a sus intereses. En ese orden de ideas, la Sala advierte que el acto administrativo de reconocimiento pensional de la demandante se ajustó al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes, atendiendo de esta forma los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, razón por la cual los reparos formulados en el recurso de apelación no están llamados a prosperar. 5.

Conclusión Conforme a lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 29 de septiembre de 2021, a través de la cual, negó la reliquidación pensional solicitada en la demanda, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por OLGA CECILIA VANEGAS CARMONA contra PENSIONES DE ANTIOQUIA, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001 23 33 000 2015 00322 01 (0841-2022) Demandante: Olga Cecilia Vanegas Carmona w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE