CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Proceso: Reparación Directa APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.
DERECHO AL MANEJO DE LA PROPIA IMAGEN-Consentimiento expreso e informado. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. PERJUICIOS OCASIONADOS A BIENES JURÍDICAMENTE TUTELADOS-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Medellín contra la sentencia del 16 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO El 20 de mayo de 2007, una empleada de la oficina de prensa del Municipio de Medellín tomó una fotografía a los demandantes en desarrollo de una nota periodística –en el marco del evento del traslado del avión Boeing 727-100, desde el aeropuerto Juan Pablo II al parque Norte de esa ciudad. El Municipio de Medellín usó la fotografía con fines publicitarios en la campaña “Plan para combatir la pobreza extrema”.
Alegan falla del servicio por la difusión y reproducción pública de sus imágenes sin su consentimiento.
ANTECEDENTES La demanda Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 2 El 7 de diciembre de 2010, Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y Santiago Vargas Ospina solicitaron declarar patrimonialmente responsable al Municipio de Medellín por el uso de una imagen familiar sin autorización y para que se hicieran las siguientes declaraciones: “Primera: el Municipio de Medellín es administrativamente responsable de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a los señores Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y a su hijo menor, Santiago Vargas Ospina, por la difusión y reproducción pública de sus imágenes, sin consentimiento, para el plan de salud pública “Medellín es salud para la vida” y la campaña “Medellín obra con amor” desde el +27 de noviembre de 2008 hasta el día de hoy.
Segunda: Condenar al Municipio de Medellín, como perjuicio patrimonial –de conformidad con la suma certificada como inversión publicitaria en dicha obra– en la cual la imagen de mis representados fue utilizada masivamente, se solicita como pretensión económica el 1% del total, ello es, la suma de ciento ochenta y seis millones seiscientos cuarenta y cinco mil quinientos noventa y ocho pesos ($186.645.598) o la que resulte probada como inversión publicitaria para el grupo familiar conformado por Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y su menor hijo Santiago Vargas Ospina representado legalmente por ellos.
Tercera: como reparación del daño moral ocasionado, condénese al Municipio de Medellín a pagar a cada uno de los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios morales actuales y futuros los cuales se estiman como mínimo en la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, para un total de trescientos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Cuarta: Se ordene al Municipio de Medellín la prohibición de continuar utilizando la imagen de mis representados bajo cualquier formato (…)1. Hechos Los demandantes indicaron que, el 20 de mayo de 2007 –en un evento público y familiar en el parque Norte de Medellín– una empleada de la oficina de prensa del Municipio de Medellín tomó una fotografía a la familia demandante y les informó que esta saldría en una nota periodística.
En el año 2009, los demandantes se enteraron que la fotografía era parte de la campaña “Medellín obra con amor” –del “Plan para combatir la pobreza extrema” del Municipio de Medellín–. Y luego, se vieron expuestos a rechazos y a “comentarios mal intencionados” sobre la supuesta vinculación de la familia a una campaña, y por ser beneficiarios de los programas del municipio sin tener los requisitos para ello.
Agregaron que el 19 de febrero de 2009 y 21 de julio de 2010, los demandantes solicitaron al Municipio de Medellín que informara los antecedentes de la campaña, pero la entidad contestó que no existía un proyecto denominado “Medellín obra con amor” y que la Secretaría de Obras Públicas adelantó un 1 Folios 6-7 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 3 programa para que la comunidad accediera a vivienda propia y la publicidad del programa tuvo un valor de $1.866.455.988.
Alegan una falla del servicio por la difusión y reproducción pública de sus imágenes sin su consentimiento2. Contestación de la demanda El Municipio de Medellín señaló que no hubo falla del servicio, porque el Municipio –al usar la imagen en una campaña publicitaria de la entidad sin fines lucrativos– no desconoció la ley ni los derechos fundamentales de las personas fotografiadas Formuló las excepciones de caducidad, porque los hechos alegados ocurrieron en el año 2007 y la demanda se presentó en el 2010, y, ausencia de nexo causal, porque los demandantes prestaron su consentimiento al permitir que fueran fotografiados y al solicitar copia de un ejemplar de la imagen para su correo personal.
Sentencia de primera instancia El 16 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones. Consideró que, conforme a las pruebas, la parte demandante no autorizó al Municipio de Medellín para que utilizara la fotografía –tomada a los demandantes– con fines publicitarios, según la Ley 23 de 1982.
Estimó que el permiso, en este caso, fue única y exclusivamente para el cubrimiento periodístico de un evento, no para usar la foto en otras campañas de la entidad demandada. El uso no permitido de una imagen familiar, según el Tribunal, desconoció derechos personalísimos, el derecho a la libertad y a la intimidad de los demandantes, quienes se vieron expuestos visualmente –y sin autorización– en todo el Municipio.
Esta circunstancia constituyó una falla del servicio y fue la causa directa y determinante del daño3. En la liquidación de perjuicios se reconocieron, a cada uno de los demandantes, 25 SMLMV por daños a bienes constitucionalmente protegidos. 2 Folios 1 a 30 c. 1. 3 Folios 435-447 c. principal. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 4 Recurso de apelación El Municipio de Medellín formuló recurso de apelación contra la sentencia. Sostuvo que que se demostró que hubo un consentimiento verbal para la utilización de la imagen.
No fue una captura desprevenida, la familia posó para la foto y, además, solicitaron a la comunicadora de la entidad el envío de la foto a su correo personal. Agregó que el Municipio usó la imagen para una campaña de política pública y no desconoció las restricciones de la Ley 23 de 1982 –sobre derechos de autor–, porque esta norma permitía el uso para hechos y acontecimientos de interés público.
Señaló que no se probó el daño, ni la falla del servicio de la entidad y agregó que el Tribunal no se pronunció frente a la excepción de caducidad. Con el recurso, la entidad aportó unos documentos para que se tuvieran como prueba. El Despacho negó la solicitud de pruebas, porque no reunía los presupuestos del artículo 214 CCA4. Trámite de segunda instancia El 8 de agosto de 2017 el Tribunal concedió el recurso de apelación5 y el 20 de septiembre de 2017, el Despacho lo admitió6.
El 8 de febrero de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia7. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio8. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 7 de diciembre de 2010, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.
Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen 4 Folios 448-457 y 492 c. principal. 5 Folios 486 c. principal. 6 Folio 490 c. principal. 7 Folio 494c. principal. 8 Folio 498 c. principal.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 5 jurídico anterior, esto es, el CCA. Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil – en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, modificado por el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $257.500.0009.
Acción procedente 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo10, en este caso, por la violación del derecho de la propia imagen y a otros derechos constitucionales.
Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del 9 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500. 10 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 6 acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.
La demanda se interpuso en tiempo –7 de diciembre de 2010– porque la parte demandante conoció acerca de la divulgación y reproducción pública de su imagen el 19 de febrero de 2009 –fecha en la que los demandantes solicitaron información a la entidad por uso de la imagen familiar–. El Municipio de Medellín esgrimió en el recurso de apelación que operó la caducidad, pero, conforme a lo probado, no se demostró que la parte demandante hubiera conocido el hecho dañoso antes del 19 de febrero de 2009.
En efecto, en esa fecha, los demandantes formularon un derecho de petición a la entidad con el fin de que informaran en qué consistía la campaña “Medellín obra con amor - Solidaridad por las personas más vulnerables”, la finalidad, el presupuesto y campaña publicitaria. Es decir, es en ese momento, y no antes, que hay certeza del conocimiento de los hechos y del daño, es decir, que su imagen había sido usada por el Municipio, o, por lo menos, que había sido usada en una campaña publicitaria de una entidad pública.
Legitimación en la causa 5. Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y Santiago Vargas Ospina son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, pues alegaron que su imagen se usó en piezas publicitarias del Municipio de Medellín. El Municipio de Medellín está legitimado en la causa por pasiva, pues adelantó la campaña “Plan para combatir la pobreza extrema” y tenía a su cargo la publicidad.
Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar si el Municipio de Medellín incurrió en falla del servicio por el uso de una fotografía de los demandantes en una campaña publicitaria del ente territorial. II. Análisis de la Sala Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 7 7.
Como la sentencia fue recurrida por la demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC. El derecho al manejo de la propia imagen 8. La propia imagen es un derecho de creación jurisprudencial11 y un bien personalísimo que encuentra fundamento en el artículo 14 de la Constitución Política, según el cual todo individuo tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y a su identidad.
Este derecho –inherente a la persona– supone que todo ser humano tiene una composición o fisionomía que lo identifica en su individualidad, lo caracteriza y lo diferencia de otras personas. Por ello, ha adquirido relevancia jurídica el reconocer una protección frente a esos rasgos y fisionomía propia. Desde el siglo pasado, con el desarrollo de las tecnologías y medios de la información, los rasgos físicos de las personas han sido abstraídos de su corporeidad para ser representados en imágenes con distintas finalidades: recuerdos familiares personales, reportajes periodísticos, publicidad, cubrimientos de eventos, entre otros.
Sin embargo –precisamente por el componente personalísimo de la imagen– el Estado, en su función reguladora, ha creado instrumentos jurídicos de protección para que la propia imagen no sea apropiada, usada, divulgada, publicitada ni expuesta de manera forzosa o sin autorización de la persona afectada. Sobre el alcance del derecho a la propia imagen, la Corte Constitucional ha señalado: "la imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo"12.
(…) "una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación de terceros", por lo cual, “con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, toda persona tiene derecho a su propia imagen, de donde resulta que sin su consentimiento, ésta no pueda ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro"13.
Sobre la disponibilidad de la propia imagen, la Corte también ha precisado que se 11 Corte Constitucional, sentencia T-090 del 6 de marzo de 1996. 12 Corte Constitucional, sentencia T- 471 de 1999 del 6 de julio de 1999. 13 Corte Constitucional, sentencia T- 405 de 2007 del 24 de mayo de 2007. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 8 traduce en una forma de autodeterminación del sujeto y puede entrar o comprenderse en la órbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Este derecho, como derecho autónomo, explicó la Corte, puede ser lesionado en forma independiente, pero también puede verse afectado en concurrencia con la honra, el buen nombre, la intimidad, e incluso a la dignidad y libertad de la persona, cuando con la divulgación no autorizada de imágenes que conciernen al ámbito de la privacidad, se atenten dichos derechos14. 9.
El artículo 36 de la Ley 23 de 1982 prescribe que la publicación de un retrato es libre cuando tiene una finalidad científica, didácticos o culturales en general; o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público. Por su parte, el artículo 87 de la misma ley establece que toda persona tiene derecho a impedir –con las limitaciones del artículo 36– que su busto o retrato se exhiba o exponga sin su consentimiento expreso.
La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios. En ese sentido, según la norma, el consentimiento que se debe obtener para la divulgación, publicación y comercialización de la imagen de una persona debe ser expreso e informado, no solo acerca del uso de la propia imagen sino sobre las finalidades de éste.
De modo que son contrarios a los derechos fundamentales de la persona aquellos usos de su imagen, así como las finalidades de este uso que no correspondan a los que fueron objeto de autorización15. Caso concreto 10. Según la demanda, el Municipio de Medellín incurrió en falla del servicio por la difusión y reproducción pública de la imagen de los demandantes, sin su consentimiento.
Por su parte, según el recurso de apelación de la entidad demandada, hubo una indebida valoración probatoria, porque el Tribunal llegó a una conclusión que no se ajustaba a los medios probatorios aportados al proceso, pues se demostró que hubo consentimiento verbal para la utilización de la imagen y no se probó el daño, la falla del servicio de la entidad ni el nexo causal. 14 Corte Constitucional, sentencia T 405 de 2007 del 24 de mayo de 2007. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, Rad. 37.953.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 9 11. Está acreditado que el 20 de mayo de 2007, en Medellín hubo un evento público del traslado del avión Boeing 727-100 del aeropuerto Juan Pablo II al parque Norte del Municipio.
Al evento asistieron habitantes de la ciudad para ver el espectáculo del movimiento del avión. En el lugar, una comunicadora de la alcaldía de Medellín estaba a cargo del cubrimiento del evento y tomó una fotografía a Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y al menor, Santiago Vargas Ospina, quienes posaron al momento del retrato16.
Al año siguiente, en julio de 2008, el Municipio de Medellín utilizó la imagen de Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y Santiago Vargas Ospina –tomada para el cubrimiento de un evento– para la difusión del Plan Municipal de Salud en los siguientes medios de comunicación: El Colombiano (separata - 500 piezas el 27 de julio de 2010), la revista Salud Pública (plan municipal – 2000 piezas el 8 de julio de 2008) y El Cuaderno (plan municipal – 1000 piezas el 17 de julio de 2010)17.
Ese año, el 27 de noviembre, el Municipio de Medellín utilizó la misma imagen de la familia Vargas Ospina en la campaña “Medellín Obra con Amor”, para el balance de fin de año de 2008. Se distribuyeron 200.000 ejemplares de rendición de cuentas en diferentes sedes institucionales como parques, bibliotecas, centros educativos, secretarías de la administración, eventos masivos de la alcaldía, casas de gobierno, entre otros18.
El 19 de febrero de 2009, Gonzalo Aníbal Parrado Ochoa, apoderado de los demandantes, formuló una consulta al Municipio de Medellín para que informara en qué consistía la campaña “Medellín obra con amor - Solidaridad por las personas más vulnerables”, cuál fue su presupuesto y qué contratistas intervinieron en el proyecto y la campaña publicitaria19.
El 13 de marzo de 2009, la Secretaría de Obras Públicas de Medellín contestó que “no existe proyecto específico denominado Medellín Obra con Amor - Solidaridad por las Personas más vulnerables” y discriminó los valores invertidos en pauta publicitaria de la campaña “Medellín Obra con Amor” en distintos medios de comunicación (metro, prensa, radio y TV)20. 16 F. 98 a 100 c. 1. 17 Según da cuenta original de la comunicación del 10 de agosto de 2010 de la Alcaldía de Medellín, f. 98 a 100 c. 1. 18 Ibídem. 19 F. 51 a 53 c. 1. 20 F. 63 a 66 c. 1.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 10 El 19 de julio de 2010, el apoderado de los demandantes formuló una nueva consulta al Municipio de Medellín para que le informara desde qué fecha se había utilizado la fotografía de los demandantes en la campaña “Medellín Obra con Amor”, los medios de comunicación en que fue difundida la imagen, el valor de la pauta publicitaria y, solicitó, además, copia de la autorización escrita y/o contrato suscrito con las personas que allí figuran –para la difusión de su imagen y la del menor que allí aparece– en la campaña “Medellín Obra con Amor21.
El 10 de agosto de 2010, la Secretaría Privada del Municipio de Medellín contestó que la imagen de la pareja y el niño fue utilizada para el “Plan de Salud Pública: Medellín es Salud para la Vida” y la campaña “Medellín Obra con Amor”, en los meses de julio y noviembre de 2008. Sin embargo, conforme al documento, “no existía escrito alguno en el que constara la autorización” para la difusión de la imagen22. 12.
La parte demandante aportó unas fotografías de distintas piezas publicitarias de la campaña “Medellín Obra con Amor” en paraderos, kioscos, carteleras informativas, metro y bibliotecas de Medellín23. Estas fotografías muestran la imagen de Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y Santiago Vargas Ospina, en publicidad del Municipio de Medellín. La Sala valorará estos documentos, pues las fotografías impresas, los metadatos de los archivos digitales en conjunto con las comunicaciones oficiales del Municipio de Medellín [núm. 9] ofrecen certeza de la fecha, el lugar y la persona que tomó las fotografías24. 13.
Con la demanda también se aportaron originales y copias simples de la revista “Medellín es Compromiso” de agosto de 200825; volantes del Municipio de Medellín26; piezas publicitarias del Municipio en la revista “Diners”, de noviembre de 2008 y, el periódico “El Guayaquil Times”, de diciembre de 200827; impresión del 13 de abril de 2010, del sitio web de la Secretaría de Bienestar Social del Municipio –programa “Buen Vivir en Familia”28– y libro original del Plan de Desarrollo 2008-2011 del Municipio29.
Todos estos documentos tienen la imagen de Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y Santiago Vargas Ospina 21 F. 54-59 c. 1. 22 F. 98 a 100 c. 1. 23 F. 257 a 271 y CD f. 103 c. 1. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832. 25 F. 68 a 84, 105 y 113 c. 1. 26 F. 85, 86, 96, 108 c. 27 F. 106 y 107 c. 1. 28 F. 109 a 112 c. 1 29 F. 104 a 252 c. 1.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 11 y los siguientes textos: (i) “Solidaridad por las personas más vulnerables. 45.000 familias en extrema pobreza atendidas con programas del Municipio” (ii) “un 8.5% de Medellín se encuentra en condiciones de extrema pobreza (…)” y (iii) “Medellín, ciudad solidaria y equitativa”.
Las informaciones difundidas en estos medios de comunicación reseñados dan certeza sobre la existencia de las piezas publicitarias y la utilización de la imagen de los demandantes en las campañas del Municipio de Medellín30. 14. María Del Rosario Jiménez Gómez –comunicadora social, periodista y miembro del grupo de prensa del Municipio de Medellín– declaró que, el 20 de mayo de 2007, trabajaba para la Dirección de Comunicaciones de la Alcaldía de Medellín y cubrió el registro periodístico del traslado de un avión, acompañada por un camarógrafo de Telemedellín. Como empleada de la entidad, estaba debidamente identificada con el carné y chaleco de “prensa alcaldía” y con el logo de la administración municipal.
Ese día vio a una familia de tres personas, les preguntó si podía tomarles la foto y ellos, con los gestos, posaron y capturó el momento. En cuanto a la obtención del consentimiento para la utilización de la foto para campañas de otra dependencia de la entidad, la declarante afirmó que no había un registro de audio o video, ni escrito con la autorización para la utilización de la fotografía. Pero que “ella les informó verbalmente a los adultos de la familia que la imagen sería usada en la promoción de programas de la administración municipal”.
“Ellos no objetaron y, por el contrario, dijeron que les gustó la foto y solicitaron que les enviara la imagen por correo electrónico”, como efectivamente hizo. En ningún momento solicitaron que la imagen fuera borrada o no fuera utilizada por la administración municipal. La testigo agregó que la imagen entró a ser parte del banco de imágenes del Municipio de Medellín y, en ese momento, no estaba destinada para ser utilizada en una campaña específica.
Pero, en esos casos, “se asumía” que la imagen podía ser usada para cualquier pieza promocional de la administración municipal. Las fotografías compiladas en el banco de imágenes, afirmó, “se seleccionaban 30 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2].
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 12 aleatoriamente para las campañas, según la intención comunicativa”. Y señaló que la imagen de los demandantes fue usada en la campaña “Medellín obra con amor” y después en una campaña para la Secretaría de Bienestar Social31.
Como María Del Rosario Jiménez Gómez es funcionaria del Municipio de Medellín, es un testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 CPC, pues es dependiente de la entidad pública y tiene relación directa con la falla del servicio alegada en la demanda. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad32.
En cuanto a la existencia del evento del 20 de mayo de 2007 –en el parque Norte de Medellín–, la asistencia de público y la circunstancia de haberse tomado una foto a la familia Ospina Vargas, la testigo merece credibilidad porque presenció los hechos y precisó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tomó la fotografía de los demandantes.
Sin embargo, en cuanto a la existencia de un consentimiento verbal por parte de la familia Ospina Vargas –para el uso de la fotografía por parte de la entidad demandada en una finalidad distinta al cubrimiento del evento del 20 de mayo de 2007–, su dicho es inverosímil y se aprecian inconsistencias en la versión de los hechos narrados: Al inicio de su declaración, la testigo narró que la oficina de prensa de la alcaldía de Medellín estaba en el lugar para el cubrimiento periodístico del evento, es decir, esa era ls única finalidad.
Luego afirmó que informó a los demandantes que “usaría su foto para promocionar programas de la administración municipal”. Y luego manifestó que, en ese momento, la imagen no estaba destinada ni sería utilizada en una campaña específica, y que “asumía” que la imagen podía ser utilizada en aluna campaña –conforme a la intención comunicativa–.
Las anteriores afirmaciones muestran unas inconsistencias en el relato de la testigo, pues no se explica cómo solicitó el consentimiento “verbal” para campañas de la entidad si la única finalidad de la presencia de la prensa era cubrir un evento; sobre todo si –como afirmó la testigo– en ese momento la imagen no sería usada 31 F. 413 a 415 c. 1. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 13 en campañas. También se observa una contradicción en cuanto a la existencia real del consentimiento de la familia demandante, pues la testigo afirmó que solicitó el consentimiento y luego dijo que la entidad “asumía” que la foto podía ser usada en otras campañas y para ello existía un banco de fotos.
Estas inconsistencias en la versión de los hechos narrados hacen que, en este aspecto, el dicho de la testigo sea inverosímil y no tenga credibilidad ni eficacia probatoria. 15. La apreciación de las pruebas en conjunto permite establecer que, el 20 de mayo de 2007, una funcionaria del Municipio de Medellín tomó una fotografía de Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y Santiago Vargas Ospina, mientras cubría un hecho noticioso.
Sin embargo, no se les informó que la fotografía sería usada en una campaña de atención a 45.000 familias en extrema pobreza, pues “asumió” que la imagen podía ser usada para cualquier pieza promocional de la administración municipal. En julio y noviembre de 2008, el Municipio de Medellín utilizó la fotografía de los demandantes para la difusión del Plan Municipal de Salud y en la campaña “Medellín Obra con Amor-Plan para combatir la pobreza extrema”.
Conforme a una comunicación del Municipio de Medellín, “no existe escrito alguno en el que conste la autorización” para la difusión de la imagen. Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta que la entidad demandada usó, publicitó, expuso y reprodujo una fotografía de la familia demandante –tomada en el marco del evento de traslado del avión Boeing 727-100, desde el aeropuerto Juan Pablo II al parque Norte de esa ciudad– sin su autorización previa y expresa.
En efecto, la familia aceptó ser fotografiada en el evento y, además, solicitó un ejemplar digital de la misma. Sin embargo, la autorización no comprendió en ese momento –ni en otro posterior– el uso de su imagen para propagandas y campañas posteriores de la entidad. El Municipio de Medellín, al usar la foto familiar sin la autorización de sus integrantes, lesionó el derecho a la propia imagen de la familia Ospina Vargas.
Esta circunstancia no solo abarcó el derecho a la propia imagen, pues el uso no autorizado y la publicitación de la fotografía –en la que, además, había un menor de edad– desconoció, en concurrencia, la intimidad e, incluso, la libertad de los demandantes, pues hubo una divulgación no autorizada de imágenes que conciernen a la persona y hubo una exposición de la imagen familiar.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 14 Corolario de lo expuesto, se tiene que el Municipio de Medellín no obtuvo el consentimiento expreso e informado de los demandantes, para la utilización de su imagen en campañas específicas de promoción de programas municipales.
Así, la demandada incurrió en una violación del derecho al manejo de la propia imagen de los demandantes y, por ello, se configuró la falla del servicio alegada. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios 16. La demanda solicitó 100 SMLMV para cada demandante, por la reparación de daño moral ocasionado por la difusión y reproducción pública de sus imágenes, por perjuicios morales.
La sentencia de primera instancia reconoció 25 SMLMV para cada demandante, por daños a bienes constitucional y convencionalmente amparados, porque las pruebas dieron cuenta de esa afectación. Por su parte, la entidad demandada, en su recurso, solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones. 16.1. Ahora bien, antes de entrar a estudiar la pretensión de condena, es importante hacer unas precisiones sobre el alcance del perjuicio solicitado, en tanto al juez –en virtud del principio de congruencia– solo le es posible pronunciarse sobre lo efectivamente pedido en la demanda o alegado en las excepciones y, además, no puede reconocer por causa u objeto diferente y más allá de lo solicitado (art. 305 del CPC).
Aunque la demanda en sus pretensiones solicitó perjuicios morales, al darle un alcance a su solicitud –en sus fundamentos de hecho y de derecho– se refirió a una afectación a la imagen, la intimidad y libertad de los integrantes de la familia Ospina Vargas, por el uso y exposición de una foto familiar sin su consentimiento. En esa línea, aun cuando se denominó el perjuicio como “daño moral”, en la demanda no se mencionó una aflicción o dolor en cada uno de los demandantes por el uso de su imagen, y la solicitud la enmarcó, se reitera, en una afectación a bienes constitucionalmente protegidos.
En tal virtud, la Sala analizará el perjuicio –más allá de cómo se tituló en la demanda– en este último marco –afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados– y no en otro. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 15 16.2.
En sentencias de unificación de la Sección Tercera de la Corporación33 se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia34. La Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. Este perjuicio ha sido comprendido como una categoría de perjuicio inmaterial autónomo; por su naturaleza, es decir, por no estar comprendido en una aflicción (moral) o una afectación a la integridad psicofísica (daño a la salud) y, además, por la pluralidad de bienes afectados35.
La Sección Tercera, al unificar el perjuicio de afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados –y los parámetros de la liquidación– reiteró los criterios contenidos en las sentencias 19031 y 38222 de 14 de septiembre de 2011, de la Sala Plena de la Sección y precisó las siguientes características: • Es una nueva categoría de daño inmaterial: originado en la afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas y surge de afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. • La afectación al bien constitucional o convencional debe ser relevante, porque –precisamente– todo daño implica la afectación a un bien jurídico protegido por el derecho y no debe confundirse esta circunstancia con el perjuicio autónomo que del daño se deriva. • Es un perjuicio autónomo, pues su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. • La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva36.
Sobre los aspectos que este perjuicio comprende, la misma sentencia explicó: 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 26.251 [fundamento jurídico 6.3]. 35 Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.031 y 38.222. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 32.988.
Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 16 “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;
(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.
Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas”37.
Ahora bien, conforme se definió en la misma sentencia, para evitar una doble reparación, el juez deberá verificar antes de su reconocimiento: 1. Que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o 37 Ibídem. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 17 convencional; 2.
Que sea antijurídica; 3. Que en caso de ordenarse una indemnización, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales reconocidos, y 4. Que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado. Y estableció estos criterios de reconocimiento, conforme a los siguientes cuadros: REPARACIÓN NO PECUNIARIA AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS Criterio Tipo de medida Modulación En caso de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
Medidas de reparación integral no pecuniarias De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenará medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano. INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL EXCLUSIVA PARA LA VÍCTIMA DIRECTA Criterio Cuantía Modulación En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniarias.
Hasta 100 SMLMV En casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este ítem, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado. 16.3.
En el presente caso, aun cuando este perjuicio se repara –por regla general– a través de medidas no pecuniarias, por no involucrar el caso concreto una grave violación de derechos humanos, pues la lesión a los bienes o derechos constitucionales de la familia demandante fueron particulares y no involucraron la comisión de delitos o delitos de lesa humanidad.
Las medidas simbólicas, en este caso, no se estiman pertinentes ni oportunas, porque, como se explicó, la lesión no se enmarcó en una grave violación a derechos humanos. Además, la medida pecuniaria es procedente, porque la familia demandante –conformada por Paula Andrea Ospina Castillo, Elkin de Jesús Vargas y el menor Santiago Vargas Ospina – son las víctimas directas de la lesión al bien constitucionalmente amparado.
En esta línea, conforme a las pruebas, la entidad demandada desconoció el derecho constitucional a la propia imagen, a la intimidad personal y familiar y a la Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 18 libertad –derechos constitucionalmente amparados en los artículos 14 y 15 de la CN y la jurisprudencia constitucional– pues, como se concluyó, usó y expuso –sin consentimiento– una fotografía de los demandantes en varias campañas de la entidad, es decir, hizo una divulgación no autorizada de imágenes que conciernen a cada integrante de ese núcleo familiar y hubo una exposición de la imagen de cada uno –uno de ellos, en ese momento, menor de edad–.
Esta circunstancia, entonces, constituyó una afectación relevante para la familia; es antijurídica, porque desconoció bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento; no está comprendida en otros perjuicios, porque, precisamente, es el único reconocido, y, además, es oportuna, pertinente y proporcional al daño generado. Así las cosas, como las pruebas que obran en el proceso acreditan la afectación de bienes jurídicamente tutelados que amerita reparación pecuniaria, la Sala confirmará lo reconocido en primera instancia, esto es, la suma de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 SMLMV) para cada uno de los demandantes.
Costas 17. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 05001-23-31-000-2011-00629-01 (59979) Demandante: Paula Andrea Ospina Castillo y otros Demandado: Municipio de Medellín Acción: Reparación directa 19
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.