Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos Demandado: ESE Hospital Departamental San Antonio de Padua de La Plata (Huila)1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Huila, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Mary Luz Quintero Ramos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio ESA-OJ-12-2015 del 18 de febrero de 2015, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital San Antonio de Padua le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el período reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñan similar labor, tales como salario con recargos, dotaciones, vacaciones, cesantías y sus intereses, auxilio de transporte, primas de servicios, navidad y vacaciones, aportes al sistema de seguridad social integral e indemnizaciones moratorias; iii) el reajuste e indexación de las diferencias 1 En adelante ESE Hospital San Antonio de Padua. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos que surjan de la condena; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y v) la condena en costas a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mary Luz Quintero Ramos prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Antonio de Padua entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, vinculada de manera indirecta con la cooperativa de trabajo asociado Vida Salud, luego a través de Seguridad y Bienestar y Human Resource Managment SA, Serviplus y la Unisalud; y, en algunos lapsos, directamente con la ESE demandada. 3.2.

Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital. 3.3. Realizó directamente y de forma personal la labor de auxiliar de enfermería en las instalaciones de la ESE y «tenía a su disposición los costosos equipos médicos que existen en urgencias, cirugía, sala de partos etc, propiedad de la ESE» (sic). 3.4.

Las labores ejecutadas son permanentes y propias de la esencia de la entidad. 3.5. El 10 de noviembre de 2014, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios de auxiliar de enfermería y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, estas peticiones fueron negadas por el gerente de la entidad a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 13, 25, 43, 53 y 122 de la Constitución Política; 71, 74, 76, 79, 82 y 93 de la Ley 50 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 3 de la Ley 79 de 1998; y la Recomendación 193 de 2002 de la OIT. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1.

Según el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 3 Folios 205 al 224. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos de 1968, en ningún caso las cooperativas pueden contratar la prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, pues es una obligación crear los empleos correspondientes en la planta de personal. 5.2.

Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, de manera personal, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones de la entidad para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual. 5.3.

La entidad demandada ha utilizado el contrato de prestación de servicios y su tercerización para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de dichos negocios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios para cumplir su misión, pues lo cierto es que las labores contratadas no revisten características de temporalidad y transitoriedad. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La ESE Hospital San Antonio de Padua se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1. No se dan los requisitos exigidos por la ley para reconocer la existencia de una relación laboral entre Mary Luz Quintero Ramos y la entidad demandada, toda vez que en los períodos en que estuvo vinculada directamente con la institución, la relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar las relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no pudieran realizarse con el personal de planta o requirieran conocimientos especializados; empero, ello no genera un vínculo laboral ni el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.

En la mayoría de los periodos reclamados, la demandante estuvo vinculada y subordinada por intermedio de cooperativas de trabajo asociado. 6.3. El oficio demandado no es un verdadero acto administrativo, simplemente es un acto de comunicación en el cual se puso en conocimiento de la demandante la 4 Folios 255 al 277 y 338 al 341. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos decisión adoptada por el Comité de Conciliación del Hospital, es decir que la expresión de la voluntad quedó plasmada en el acta del comité y no en el oficio. 6.4.

Por último, propuso las excepciones de: i) ausencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo; ii) limitación a la facultad de contratación de la ESE Hospital San Antonio de Padua de La Plata (Huila); iii) buena fe; iv) falta de jurisdicción y competencia; v) inexistencia de responsabilidad; vi) prescripción; vii) ineptitud sustantiva de la demanda; y viii) la genérica e innominada. 1.3.

Llamados en garantía 7. La Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud5 se opuso a las pretensiones de la demanda, así6: 7.1. Según la forma de vinculación, la demandante nunca recibió órdenes por parte del Hospital San Antonio de Padua. 7.2. En el régimen de trabajo asociado no existe relación laboral entre la cooperativa y sus asociados, toda vez que estos últimos en ejercicio de su voluntad libre de vicios deciden asociarse para que dicha agrupación propenda por sus derechos.

Además, los asociados no perciben salario ni son subordinados, sino que, únicamente devengan sumas a título de compensaciones. 8. Human Resources Managment SA solicitó que no se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto7: 8.1. No es cierto que los contratos se hayan celebrado entre 2006 y 2011, sino entre 2007 y 2008. 8.2.

Los trabajadores contratados en misión solo realizaban sus actividades en razón de la naturaleza del contrato suscrito con la empresa usuaria. 8.3. De otra parte, planteó las siguientes excepciones: i) prescripción; ii) cobro de lo no debido; y iii) temeridad y mala fe. 9. La Precooperativa de Trabajo Asociado Vida Salud y la Cooperativa Serviplus, a través de curador ad-litem, contestaron la demanda y el llamamiento en garantía, y en ella se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la demandante nunca tuvo vínculo laboral con el Hospital San Antonio de Padua. 5 En adelante Unisalud. 6 Cuaderno llamamiento en garantía, folios 77 al 87. 7 Cuaderno llamamiento en garantía, folios 361 al 364. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 9.1.

Propuso las excepciones de: i) legalidad del acto demandado; ii) inexistencia del vínculo laboral; iii) inexistencia de la obligación; y iv) buena fe8. 1.4. La sentencia apelada 10. El Tribunal del Huila, en sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto dispuso lo siguiente9: «Primero: No prosperan las excepciones propuestas por la entidad demandada, y los llamados en garantía, a excepción de la prescripción. Segundo: Declárese la nulidad del acto administrativo del oficio No. ESA-OJ-12-2015 del 18 de febrero de 2015, proferido por la ESE Hospital San Antonio de Padua de la Plata Huila.

Tercero: Declárese la existencia de la relación laboral entre la ESE Hospital San Antonio de Padua de la Plata Huila, y la señora Mary Luz Quintero Ramos durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 al 30 de septiembre de 2012. Cuarto: Condénase a la ESE Hospital San Antonio de Padua de la Plata Huila, a título de indemnización a favor de Mary Luz Quintero Ramos, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Hospital San Antonio de Padua de la Plata Huila en el cargo de auxiliar de enfermería por el tiempo en que prestó sus servicios a esta entidad; tomando como base de liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, respecto del periodo del 1 de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2012, por haber operado la prescripción respecto de los demás periodos.

Quinto: Condénase a la ESE Hospital San Antonio de Padua de la Plata Huila efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos, esto es, entre el 1 de septiembre de 2004 al 30 de noviembre de 2007, y del 1 de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2012, en razón a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales.

Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante el tiempo en que duró la vinculación, y en el evento de que no hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleado, sin perjuicio que la misma entidad obtenga la información y realice lo que le corresponde.

Sexto: Las sumas reconocidas en esta sentencia serán reajustadas con la siguiente 8 Cuaderno llamamiento en garantía, folios 542 al 548. 9 Folios 1060 al 1077. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos formula. R=Rh x índice final Índice inicial» Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE 8vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Séptimo: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Octavo: No hay lugar a condena en costas (…)» (sic) 11. Como fundamento de su decisión señaló: 11.1. Si bien solo se encuentra acreditado el elemento de la temporalidad derivado de los contratos, lo cierto es que del interrogatorio realizado a la demandante y lo mencionado por los testigos que compartieron labores con ella, se advierte que laboró de forma continua para la entidad desde «el año 2004 al 30 de septiembre de 2012». 11.2.

De los testimonios y demás documentos allegados se puede inferir que Mary Luz Quintero Ramos prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para la ESE Hospital San Antonio de Padua, a través de órdenes de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad y de forma indirecta con la cooperativa Vida Salud, Servisalud, Human Resources Magagment S.A., Serviplus y Unisalud, en los períodos comprendidos entre el 1° de septiembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2012, lo que evidencia la voluntad de la administración de emplearla de modo permanente y continuo. 11.3.

Por las labores ejercidas por la demandante se le pagaba una contraprestación económica que varió por el número de meses contratados. 11.4. Las labores ejecutadas no podían prestarse con independencia y autonomía, toda vez que debía cumplir un horario y similares funciones a las de los auxiliares de enfermería de planta, aspectos relacionados directamente con el objeto y contenido social de la ESE, que no es otra que la prestación del servicio de salud. 11.5.

Respecto de la vinculación por intermedio de las Cooperativas Serviplus y Unisalud es claro que la entidad demandada está obligada a responder solidariamente por las obligaciones económicas que se derivan de la relación laboral que se encubrió. 7 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 11.6.

El tiempo en que estuvo vinculada con la empresa Human Resources Managment SA, es decir el comprendido entre el «1° de diciembre de 2007 y el 31 de agosto de 2008», no será tenido en cuenta para el reconocimiento, toda vez que existió una verdadera relación laboral regida por el Código Sustantivo del Trabajo. 11.7. La última relación contractual probada fue «precisamente entre el 1° de septiembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2007», por tanto, tenía hasta el 30 de noviembre de 2010 para reclamar sus derechos sin verse afectada por el fenómeno de la prescripción; no obstante, comoquiera que la reclamación fue presentada el 7 de noviembre de 2014, el único lapso que no se vio afectado por dicho fenómeno es el que va del «1° de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2012». 1.4.

El recurso de apelación 12. La ESE Hospital San Antonio de Padua recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos10: 12.1. Respecto de los aportes a pensión, en caso de confirmarse la sentencia, se deberá ordenar a la demandante acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante su vínculo con la entidad y en caso de no haberlo hecho tendrá que pagar o completar lo pertinente. 12.2.

Los testimonios de «Rafael Luna Joyas, Miriam Mora y Rosa Elena Sánchez» dan cuenta que la prestación del servicio no fue continua, toda vez que la demandante estuvo vinculada por OPS y por intermedio de cooperativas de trabajo y empresas temporales de servicios, con lo que quedó claro que hubo lapsos en los cuales no estuvo vinculada directamente con la ESE. 12.3.

Las actividades ejecutadas por la demandante eran de apoyo al proceso asistencial contratado con las cooperativas, lo cual no lo convierte en una relación laboral. 12.4. La demandante era contratista que contaba con autonomía en el manejo de su tiempo, pues las actividades contratadas eran acordadas y coordinadas por las cooperativas y por el hospital, de acuerdo con su disponibilidad. 12.5.

Si bien hubo una prestación personal del servicio, ello fue en la modalidad contractual, razón por la cual no se acredita que dicha actividad hubiese estado revestida por una subordinación o dependencia que implicase la posibilidad de exigir 10 Samai del tribunal, índice 156, 33_410012333000201500847001RECEPCIONRECURDEMANDADO20220901072913. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos el cumplimiento de órdenes a la demandante. 12.6.

La demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada en favor del hospital, como tampoco que hubiese estado sujeta a la imposición de alguna directriz, orientación o acompañamiento por parte de algún funcionario del hospital, así como tampoco la imposición de un horario. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 13.

Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 14. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 15.

Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación11, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Mary Luz Quintero Ramos y la ESE Hospital San Antonio de Padua se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 16. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 11 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 17. Por su parte, el Decreto 2209 de 199812 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 18.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 19.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 20.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las 12 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 21. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)13 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización14, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 22.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»15 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 23.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 13 Aprobada el 11 de abril de 1919. 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 24.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 25.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación16 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales17».

(Resalta la Sala). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 26.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 27. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 28.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 29. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 30.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 31. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 32.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Documentales 33. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 33.1. Entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012 la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Hospital San Antonio de Padua, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios 14 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos celebrados directamente y por medio de las cooperativas de trabajo asociado Vida Salud, Servisalud, Human Resources Managment S.A., y Unisalud, así19: Contrato u orden de servicio Fecha inicio Fecha terminación objeto Interrupción en días hábiles 21520 1° de abril de 2006 10 de mayo de 2006 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería - 27121 11 mayo de 2006 31 de mayo de 2006 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 0 03322 1° de enero de 2007 31 de enero de 2007 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 146 10623 1° de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 0 20324 1° de marzo de 2007 31 de marzo de 2007 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 0 43425 1° de julio de 2007 31 de julio de 2007 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 60 56226 1° de agosto de 2007 31 de agosto de 2007 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 0 86727 1° de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 42 Human Resources Managment SA28 1° diciembre de 2007 31 de agosto de 2008 Auxiliar de enfermería en misión en el Hospital San Antonio de Padua 0 21229 1° de septiembre de 2008 30 de septiembre de 2008 Prestar sus servicios como auxiliar de enfermería 0 Cooperativa de trabajo asociado de profesionales de la Salud (Serviplus)30 1° diciembre de 2008 12 febrero de 2010 Trabajadora asociada prestando sus servicios de auxiliar de enfermería en el hospital San Antonio de Padua 40 Cooperativa de trabajo asociado unidos en salud (Unisalud)31 1° de junio de 2010 30 de octubre de 2011 Trabajadora asociada prestando sus servicios de auxiliar de enfermería en el hospital San Antonio de Padua 72 12132 1° noviembre de 2011 30 de noviembre de 2011 Prestar los servicios técnicos como auxiliar de enfermería 0 19 La información consignada en el cuadro se funda en el plazo señalado en los contratos, sus prórrogas, adiciones y en las certificaciones suscritas por el técnico operativo con funciones de jefe de talento humano del hospital, el gerente de Human Resources Managment S.A, y el gerente liquidador de la Cooperativa de trabajo asociado unidos en salud (Unisalud). 20 Folio 358. 21 Folio 359. 22 Folio 360. 23 Folio 361. 24 Folios 362. 25 Folio 363. 26 Folio 364. 27 Folio 365. 28 Folio 937. 29 Folio 366. 30 Folio 172. 31 Folio 173. 32 Folios 367 y 368. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 03033 1° de enero de 2012 31 de marzo de 2012 Prestar los servicios técnicos como auxiliar de enfermería 21 23134 1° de abril de 2012 30 de junio de 2012 Prestar los servicios técnicos como auxiliar de enfermería 0 33035 1° de julio de 2012 30 de septiembre de 2012 Prestar los servicios técnicos como auxiliar de enfermería 0 33.2.

Certificado expedido el 11 de agosto de 2014 por el técnico operativo con funciones de jefe de personal de la ESE Hospital San Antonio de Padua, por medio del cual relacionó los salarios devengados por los jefes y auxiliares de enfermería en los años 2004 a 201236. 33.3. Cuadros de turnos de los años 2009 al 2011 en los cuales se evidencia que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Antonio de Padua37. 33.4.

Contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad demandada y las cooperativas de trabajo asociado Serviplus, Vida Salud, EST Human Resources Managment y Unidalus para la prestación de los servicios de «auxiliares en las diferentes áreas», con personal vinculado a dichas cooperativas «en las instalaciones» de la ESE Hospital San Antonio de Padua, para los siguientes periodos38: Contrato u orden de servicio Fecha inicio Fecha terminación Objeto 075-04 1° de septiembre de 2004 30 de septiembre de 2004 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 037-06 1° de marzo de 2006 31 de marzo de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 089-06 1° de junio de 2006 30 de junio de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 101-06 1° de julio de 2006 31 de julio de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 120-06 1° de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 127-06 1° de septiembre de 2006 30 de septiembre de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 149-06 1° de octubre de 2006 31 de octubre de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 161-06 1° de noviembre de 2006 30 de noviembre de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 174-06 1° de diciembre de 2006 31 diciembre de 2006 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 33 Folios 582 al 588. 34 Folios 371 y 372. 35 Folios 373 y 374. 36 Folios 64 y 65. 37 Folios 134 a 150 y 920 al 932. 38 Folios 117 al 121, 375 al 379, 390 al 394, 404 al 413, 419 al 423, 429 al 433 y 436 al 455. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 056-07 1° de abril de 2007 30 de abril de 2007 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 072-07 1° de mayo de 2007 31 de mayo de 2007 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 083-07 1° de junio de 2007 30 de junio de 2007 Prestación de servicios de apoyo a la gestión del hospital 030-2010 1° de febrero de 2010 30 de junio de 2010 Ejecución de procesos asistenciales de promoción, prevención y rehabilitación en salud y las conexas 33.5.

El 7 de noviembre de 2014, Mary Luz Quintero Ramos le solicitó la ESE Hospital San Antonio de Padua el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el «1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012», y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ello39. 33.6. Con Oficio ESA-OJ-12-2015 del 18 de febrero de 2015, el gerente del Hospital San Antonio de Padua le informó que el Comité de Conciliación del hospital, en sesión celebrada el 11 de diciembre de 2014, decidió no acceder a la declaratoria de la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella, por considerar que «no fue una relación laboral la que la vinculó con el Hospital San Antonio de Padua de la Plata Huila, sino una relación contractual»40 (sic). 2.3.2.

Testimonios, declaraciones e interrogatorio de parte 34. En la audiencia de pruebas celebrada el 1° de junio de 201841, la demandante manifestó lo siguiente: 34.1. Laboró de forma ininterrumpida al servicio del Hospital San Antonio de Padua como auxiliar de enfermería desde el 2004 hasta el 30 de septiembre de 2012, tiempo en el que prestó sus servicios de manera personal y subordinada.

Nunca tuvo llamados de atención o sanciones. 34.2. Estuvo vinculada directamente y en algunos periodos fue obligada a hacerlo por medio de cooperativas de trabajo. Las auxiliares de enfermería debían cumplir con una carga laboral más alta a la de las de planta, toda vez que debían prestar sus servicios en días festivos, en horarios que excedían las 8 horas y en turnos de mañana, tarde y noche.

En ocasiones, el hospital les impartió capacitaciones relacionadas con los servicios de salud. En algunos periodos recibió órdenes de la doctora Audrey Soraya Peña y de las jefes de enfermería Luz Mary Sierra y Lilia 39 Folios 7 y 8. 40 Folios 23 y 24. 41 Folios 744 al 749. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos Barragán. 34.3.

En el tiempo en que estuvo vinculada, la entidad le suministró todos los elementos e insumos para la prestación de sus servicios. Las labores desarrolladas eran prestadas en las instalaciones del hospital en los horarios y turnos asignados por las directivas del hospital, enfermeras jefes y médicos de turno. 34.4. No podía disponer de su horario porque «es una secuencia de órdenes médicas de las enfermeras y demás especialistas», pues el proceso de salud no puede parar. 35.

En esta oportunidad, también se recibieron los testimonios de José Noel Puyo Yasno, Francy Edith Sánchez Caupaz, Gloria Isabel Arguello Calvache, Myriam Mora Vera, Rosa Elena Sánchez, Rafael Luna Joyas y Jorge Alexander Castañeda Montoya, quienes en particular señalaron lo siguiente: 36. José Noel Puyo Yasno ha laborado por más de 19 años como conductor de ambulancia de planta al servicio del Hospital San Antonio de Padua y durante 2 años trabajó con la demandante, toda vez que ella inició con el hospital como auxiliar de enfermería de ambulancia. 36.1.

En el aérea de ambulancia cumplían turnos que eran asignados por personal de la entidad, jefes de enfermería, médicos tratantes, entre otros «algunas veces nos veníamos a remisión y teníamos que llegar salir con la remisión siguiente». Después ella fue enviada a otras áreas de servicio del hospital, pero normalmente se veían en el hospital. 36.2.

En el tiempo que estuvo laborando en el servicio de ambulancias, ella cumplía las órdenes de las jefes Luz Dary bolaños y Martha Cecilia Posada, quienes realizaban el cuadro de turnos y les asignaban funciones. 36.3. La planta de personal de la entidad cuenta con auxiliares de enfermería que cumplían similares funciones a la de la demandante, las cuales perciben una remuneración diferente, toda vez que a las contratistas no les pagan el recargo nocturno ni los dominicales. 36.4.

Los cuadros de turnos eran impuestos por el hospital «nunca vio a personal de las cooperativas impartiendo órdenes en el hospital», las instrucciones y órdenes relacionadas con los trabajadores vinculados por las cooperativas «eran impartidas por las jefes encargadas de manejar el personal». 37. Francy Edith Sánchez Caupaz de profesión técnico en auxiliar de enfermería. Durante 11 años (2000 al 2011) laboró al servicio de la ESE Hospital San Antonio 18 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos de Padua vinculada a través de OPS. 37.1.

La demandante desempeñó la labor de enfermería en las áreas de cirugía, pediatría, urgencias, entre otros; allí atendía a las órdenes de las jefes de enfermería y médicos de turno de cada servicio. 37.2. Los turnos para el personal de enfermería vinculado por contrato eran de 8 horas diurnas y 12 horas nocturnas, pero debían comenzar labores 15 minutos antes y terminar 30 minutos después, dependiendo la demora para el cambio de turno; «los sábados, domingos y festivos era cuando más tenían que trabajar porque en esos días no trabajaban las de planta». 37.3.

Durante la prestación de servicios no tenían derecho a permisos; sin embargo, cuando estos se hacían necesarios debían tener el visto bueno de la jefe de enfermería para cuadrarlos entre ellas. 38. Gloria Isabel Arguello Calvache de profesión técnico en auxiliar de enfermería. Actualmente trabaja en la alcaldía municipal de La Plata (Huila) en el área de salud pública. 38.1.

Conoció a la demandante porque durante el periodo comprendido entre 2000 y el 2012 fueron compañeras de trabajo en el Hospital San Antonio de Padua. Mary Luz Quintero Ramos ingresó a laborar en los servicios de ambulancia, urgencia, medicina interna y pediatría. 38.2. Las auxiliares de enfermería debían realizar los ingresos del paciente, tales como canalización, toma de signos, suministro de medicamentos, aseo de unidades, entrega y recibo de turnos, y aquellas órdenes de los médicos y especialmente, de las jefes de enfermería. 38.3.

La mayor parte de las auxiliares de enfermería al servicio del hospital se vinculó a través de OPS. Cumplían horarios y turnos elaborados por la jefe de planta, los cuales se distribuían en 8 horas diurnas y 12 nocturnas, de lunes a domingo, inclusive en días feriados. 39. Myrian Mora Vera médico general, especialista en gerencia y auditoria de la calidad.

Actualmente trabaja en el Hospital San Antonio de Padua, inscrita en carrera administrativa desde hace más de 19 años. 39.1. Conoció a la demandante porque hace unos años ella desarrolló unas labores al interior del hospital. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 39.2.

Las funciones de las auxiliares de enfermería han variado, pero generalmente, ellos obedecen a las órdenes médicas, cumplen turnos asignados, siguen instrucciones de los jefes de enfermería, perciben una remuneración u honorarios y reciben «instrucciones peyorativas» por parte de algunos «coordinadores». 39.3. La ESE coactó a los contratistas para afiliarse con «cooperativas y empresas de servicios temporales», comoquiera que, de no vincularse con dichas entidades quedaban desvinculados del hospital, es decir «por deshacerse de las responsabilidades que tienen con sus empleados» los obligaban a cambiarse de empresas temporales. 39.4.

En su calidad de médico general debía impartir instrucciones y órdenes medicas a todos los auxiliares de enfermería sin distinción del tipo de vinculación. 39.5. Algunos de los coordinadores y representantes legales de las cooperativas han recibido denuncias por acoso a las trabajadoras y las obligan a solicitar «excusas médicas al personal de la entidad para omitir cumplir con el pago de prestaciones legales». 39.6.

Las cooperativas y empresas temporales que han celebrado contratos con el hospital tienen relación familiar con el jefe de talento humano, el gerente o personal directivo de la entidad. 40. Rosa Elena Sánchez Plaza labora al servicio del Hospital San Antonio de Padua desde hace 32 años y actualmente desempeña las funciones de auxiliar de auditoría. 40.1.

La demandante prestaba los servicios como auxiliar de enfermería al servicio del hospital en distintas áreas. En el área de cirugía fueron compañeras y seguían las instrucciones que les impartía el personal médico y jefes de enfermería. 40.2. Sin importar el tipo de vinculación con el hospital, las auxiliares de enfermería cumplían iguales funciones. 40.3.

Por necesidades del servicio y «como no se podía realizar concurso» el gerente del hospital vinculaba el personal del hospital por OPS o contratadas por cooperativas y empresas de servicios temporales. 41. Rafael Luna Joyas administrador de empresas y contador con especialización en gerencia en los servicios de salud. Actualmente funge como jefe de talento humano de la entidad demandada.

Conoció a la demandante porque ella prestó sus servicios como contratista de auxiliar de enfermería en el Hospital San Antonio de 20 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos Padua. 41.1. El Hospital vinculó a algunas personas a través de órdenes de prestación de servicios y por cooperativas de trabajo, por necesidades del servicio y «debido a un proceso de reorganización funcional, debido a un proceso de liquidez y desfinanciación», con el fin de no interrumpir el servicio de salud. 41.2.

Las entidades de salud están divididas en 3 partes, a saber: i) misional (labor médica); ii) apoyo (ambulancias, y servicio operativo en el manejo del paciente); y iii) administrativa. La demandante hacía parte de la parte de apoyo, por tal motivo podía vincularse directa e indirectamente. 41.3. Las auxiliares de enfermería de planta deben seguir un manual de funciones que es establecido por la institución, mientras que las contratistas deben ceñirse al objeto contractual. 42.

Jorge Alexander Castañeda Montoya ingeniero industrial de profesión, de manera ininterrumpida y esporádica prestó sus servicios de apoyo logístico a favor del Hospital San Antonio de Padua. Conoció a la demandante por su paso por la cooperativa Unisalud, ella prestaba sus servicios de auxiliar de enfermería en la entidad demandada, y entre 2011 y 2012 le fue encomendada la función de coordinador de contratos celebrados para la prestación los servicios en el hospital. 42.1.

Como coordinador le asignó turnos y subía la nómina para que posteriormente, se les realizaran los pagos; sin embargo, el personal debía respetar y acatar instrucciones por parte del personal de planta del hospital. 42.2. El hospital tenía directamente un coordinador de los servicios prestados por medio de cooperativas y entre ellos se comunicaban para organizar las tareas de las personas enviadas en misión. 42.3.

Para realizar los cuadros de turnos, las cooperativas debían apoyarse por parte de las jefes de servicios, en especial «la jefe Carmen y Susana». 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 43. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Mary Luz Quintero Ramos y la ESE Hospital San Antonio de Padua. 21 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 44. De las pruebas relacionadas, se tiene que, tal y como fue reclamado por la demandante, entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, con interrupciones entre el 31 de mayo de 2006 y el 1° de enero de 2007; el 31 de marzo y el 1° de julio de 2007; el 31 de agosto y el 1° de noviembre de 2007; el 30 de septiembre y el 1° de diciembre de 2008; el 30 de noviembre de 2011 y el 1° de enero de 2012, Mary Luz Quintero Ramos prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital San Antonio de Padua, directamente y a través de las cooperativas de trabajo asociado Unisalud, Serviplus y Human Resources Managment SA., lo que implica que fue aquella quien de forma personal y no a través de otra persona la que ejecutó la labor contratada. 45.

Tal consideración es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. En efecto, en pronunciamientos anteriores42, esta Sala ha descartado la exigencia única de los actos jurídicos que respaldan la prestación del servicio, pues ha encontrado que ello sería producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho y que, con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez. 46.

Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado43, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito. 47.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio44 que se aporte al proceso judicial el aludido 42 Al respecto puede consultarse la sentencia del 9 de noviembre de 2023, radicado 23001-23-33- 000-2016-00569-01 (4318-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 44 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 22 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 48.

Lo anterior, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba. En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 49.

En este punto es necesario precisar que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico, ni la validez de su formación, sino i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada; y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración45.

Esto permite otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente establecido. En otras palabras, la Sala ha recordado que no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. 50.

De manera que, para esta Subsección, las certificaciones aportadas gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP46, tienen el valor 45 Se insiste que estos requisitos se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 46 «Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. 23 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar, por tratarse de documentos emitidos por un servidor público competente.

En igual sentido lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 201247 al eliminar la exigencia de autenticar los documentos producidos por las autoridades públicas. Además, por cuanto no fueron tachados de falso por la entidad esto es, no fueron cuestionados en su contenido ni autenticidad. 51. Eso sí, debe advertirse que solo podrán tenerse acreditados los periodos que cuenten con respaldo probatorio en el expediente.

En tal sentido, aun cuando el tribunal reconoció la prestación desde el 1° de septiembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2012, estas afirmaciones debían estar respaldadas en material probatorio que así lo indicara, pues para esta Sala es claro que los contratos de prestación de servicios celebrados por el hospital con empresas temporales de servicios por si solos no dan cuenta de que en efecto la demandante hubiese estado vinculada directa o indirectamente con la entidad demandada, ni mucho menos permiten establecer con certeza las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ello ocurrió, razón por la cual no es posible tener en cuenta estos periodos para el reconocimiento de la relación laboral pretendida.

En consecuencia, en este punto se modificará la sentencia apelada y en su lugar, solo se tendrá acreditado el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, con las interrupciones ya mencionadas. 52. De otra parte, esta Sala precisa que si bien no le asistió razón al tribunal para excluir del reconocimiento el tiempo en que la demandante estuvo vinculada con la Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 47 «Artículo 25.

Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite.» 24 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos empresa Human Resources Managment S.A., es decir el comprendido entre el 1° de diciembre de 2007 y el 31 de agosto de 2008, lo cierto es que en esta instancia procesal no se realizará modificación alguna en perjuicio de la entidad como apelante único. 2.4.1.2.

Remuneración 53. Ahora bien, Mary Luz Quintero Ramos percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos suscritos por la entidad demandada con las cooperativas de trabajo asociado Unisalud, Serviplus y Human Resources Managment SA, las órdenes de servicio suscritas con la demandante, los testimonios recaudados, la relación de pagos y certificaciones, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 54. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (gerente, coordinadores, directores del área, enfermeros jefes y médico tratante) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la ESE Hospital San Antonio de Padua y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 55.

Los testimonios de José Noel Puyo Yasno, Francy Edith Sánchez Caupaz, Gloria Isabel Arguello Calvache, Myrian Mora Vera, Rosa Elena Sánchez Plaza, Jorge Alexander Castañeda Montoya y Rafael Luna Joyas dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la ESE demandada como auxiliar de enfermería, del que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, recibía una remuneración y prestaba sus servicios bajo la subordinación de la ESE, seguía órdenes e instrucciones de los jefes de área y de los médicos tratantes.

Además, que durante la vinculación a través de cooperativas nunca recibió instrucciones ni recomendaciones por parte de estas, toda vez que sus funciones «en misión» debían ejecutarse, únicamente, acorde con las recomendaciones de la institución demandada. 56. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, 25 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 57.

Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos por la ESE Hospital San Antonio de Padua con las cooperativas de trabajo asociado, de los testimonios recaudados en el proceso y demás pruebas documentales aportadas. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de más de 6 años, aproximadamente. 58.

En efecto, Mary Luz Quintero Ramos prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital San Antonio de Padua, para lo cual se comprometió, entre otros a: «cumplir con los principios de garantía de calidad en la atención en salud. -. Desarrollar acciones de auxiliar de enfermería de baja y media complejidad. -. Prestar atención de auxiliar de enfermería al paciente durante el tratamiento médico quirúrgico y cuidado de acuerdo con las órdenes médicas y de la jefe de enfermería. -.

Aplicar protocolos y guías de manejo de auxiliar de enfermería establecidas en la institución para lograr una eficiente atención de los pacientes. -. Informar al profesional responsable, situaciones de emergencia o riesgos que observe en los pacientes, familia, comunidad o medio ambiente, para que se tomen las medidas pertinentes. -. Desarrollar actividades recreativas y ocupacionales con los pacientes para hacer más agradable su permanencia en el hospital. -.

Prestar los primeros auxilios en caso de accidentes para colaborar con la misión encargada a la institución. – Cumplir y hacer cumplir las normas de bioseguridad para garantizar la correcta prestación de servicios. -. Ejercer el autocontrol en todas las funciones que le sean asignadas para garantizar su correcta ejecución. -. Diligenciar los registros estadísticos pertinentes. -.

Preparar los servicios de consulta para colaborar con el médico en la correcta y oportuna prestación del servicio. -. Preparar al paciente y colaborar en los medios de diagnóstico y tratamiento especial para cumplir con la labor institucional» (sic). [Se resalta] 59. Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital San Antonio de Padua implica «el mejoramiento de la calidad de vida y la salud de la población del sur occidente del departamento del Huila y Nororiente Caucano centrado en la satisfacción del usuario y su familia»48 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del 48 https://hospitaldelaplata.gov.co/nuestra-entidad/mision-y- vision/#:~:text=%E2%80%9CSomos%20una%20Instituci%C3%B3n%20Humana%20y,del%20usua rio%20y%20su%20familia.%E2%80%9D. 26 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos objeto misional de la entidad. 60.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia, naturaleza y finalidad de la entidad. 61.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»49. 62.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»50. 63.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que en el ejercicio de las funciones por parte de la demandante estaba sometida a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la directora de personal, de la jefe del área de enfermería o del personal médico, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 64.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 50 Ibidem. 27 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 65. Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Mary Luz Ramos Quintero y aquella a través de terceros, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad, no están llamados a prosperar. 66. Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, con interrupciones entre el 31 de mayo de 2006 y el 1° de enero de 2007; el 31 de marzo y el 1° de julio de 2007; el 31 de agosto y el 1° de noviembre de 2007; el 30 de septiembre y el 1° de diciembre de 2008; el 30 de noviembre de 2011 y el 1° de enero de 2012, se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 67. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 68. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación51 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 28 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 69.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 70.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201652, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 52 SUJ2-005-16. 29 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos 71. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»53. 72.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 7 de noviembre de 2014, se establece que respecto del periodo comprendido entre el 1° de junio de 2010 y el 30 de septiembre de 2012 no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de septiembre de 2012 y en ese lapso no hubo interrupciones superiores a 30 días. 73.

Sin embargo, comoquiera que entre el 1° de abril de 2006 y el 12 de febrero de 2010, hubo lapsos de interrupción superior a 30 días hábiles que implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia al demandante de presentar la reclamación administrativa en los 3 años siguientes, la Sala modificará la decisión apelada que declaró prescitas las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de septiembre de 2008 y en su lugar declarará la prescripción de los derechos derivados de la declaratoria de la relación laboral causados antes del 1° de junio de 2010. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 74. Por lo dicho, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 75.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales54 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración 53 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 54 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; 30 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas55. 76.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Mary Luz Quintero Ramos debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 77.

Para estos efectos, el criterio de la Sala es que la demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendría la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 78.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia56 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 79.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 55 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 31 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos sujetos de las relaciones laborales57.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad. 80. Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho la demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC); sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «con base en los honorarios cancelados durante el servicio prestado»; y al ser la entidad el apelante único, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 2.4.

Costas 81. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 82. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 83.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma58. 84.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 57 Artículo 53 de la Constitución Política. 58 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 85.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3. Conclusión 86. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Mary Luz Quintero Ramos y la ESE Hospital San Antonio de Padua entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012, con interrupciones entre el 31 de mayo de 2006 y el 1° de enero de 2007; el 31 de marzo y el 1° de julio de 2007; el 31 de agosto y el 1° de noviembre de 2007; el 30 de septiembre y el 1° de diciembre de 2008; el 30 de noviembre de 2011 y el 1° de enero de 2012.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por los trabajadores de planta de la entidad durante el lapso comprendido entre el 1° de junio de 2010 y el 30 de septiembre de 2012 y el pago de aportes pensionales por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 12 de febrero de 2010, con las interrupciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Mary Luz Quintero Ramos contra la ESE Hospital San Antonio de Padua, los cuales quedarán así: «Tercero: Declarar la existencia de la relación laboral entre la ESE Hospital San Antonio de Padua de La Plata (Huila), y Mary Luz Quintero Ramos durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de septiembre de 2012.

Cuarto: Condenar a la ESE Hospital San Antonio de Padua de La Plata (Huila), a título de restablecimiento del derecho a favor de Mary Luz Quintero Ramos, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Hospital San Antonio de Padua de La Plata (Huila) en el cargo de auxiliar de enfermería por el tiempo en que prestó sus servicios a esta entidad; tomando como base de liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, respecto del 33 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00847-01 (6390-2022) Demandante: Mary Luz Quintero Ramos periodo comprendido entre el 1° de junio de 2010 y el 30 de septiembre de 2012, por haber operado la prescripción respecto de los demás periodos.

Quinto: Condenar a la ESE Hospital San Antonio de Padua de La Plata (Huila) a efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos, esto es, entre el 1° de abril de 2006 y el 30 de noviembre de 2007, y del 1° de septiembre de 2008 al 30 de septiembre de 2012, en razón a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales».

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida. Tercero. No condenar en costas. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT