Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Defecto sustantivo por indebida aplicación del marco normativo que regula la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 15 de febrero de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora relató que el señor Pedro Pablo Escobar Morales presta sus servicios como docente del municipio de Guadalajara de Buga. Afirmó que el señor Escobar Morales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en con el fin de que se anulara el acto ficto negativo por medio del cual se negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga en sentencia de 21 de marzo de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar al señor Pedro Pablo Escobar Morales “el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora”.

Así mismo, ordenó reconocer y pagar a título de indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 29 de septiembre de 2023, en el que revocó el numeral 5 del fallo que a título de indemnización ordenó al FOMAG el pago de una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020.

En lo demás, la decisión apelada se confirmó. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial, imperio de la ley y sostenibilidad fiscal, supuestamente vulnerados con la sentencia de 29 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, cuyo objeto era el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para lo cual señaló que el asunto (i) goza de relevancia constitucional porque se transgredió el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que en la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 estableció que la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de administración de cesantías de la Ley 91 de 1989, motivo por el cual no era viable acceder a las pretensiones del demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que la decisión cuestionada representa un impacto fiscal para los recursos del FOMAG, porque en el presupuesto no se contempla el rubro dirigido al pago de indemnización por concepto de mora en el pago de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990. Así mismo, afirmó que cumple con el requisito de ii) subsidiariedad porque agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance, iii) presentó la acción de tutela de manera oportuna (inmediatez), iv) identificó los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo y, v) no se controvierte una decisión de la misma naturaleza.

De otro lado, expresó que el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, porque no se estudiaron los supuestos fácticos y jurídicos que eran necesarios para definir el litigio de conformidad con la Ley 91 de 1989. Explicó que de acuerdo con el principio de unidad de caja, las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales, pues los valores que corresponden a este rubro están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia, motivo por el cual no puede configurarse la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

En ese orden, insistió que en la sentencia cuestionada se realizó una indebida aplicación normativa de la Ley 50 de 1990, al ordenar el pago de la sanción moratoria desconociendo que la Ley 91 de 1989 contempla un régimen especial que regula el trámite y el manejo de los dineros destinados a la transferencia de las cesantías de los docentes al FOMAG.

Afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2- Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2023 de 11 de octubre de 2023, por medio de la cual se estableció que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 Ley 50 de 1990, en tanto es incompatible con el sistema de administración de cesantías de la Ley 91 de 1989.

Explicó que en el presente caso, el señor Pedro Pablo Escobar Morales se encuentra afilado al FOMAG, es decir, que el régimen aplicable es el de la Ley 91 de 1989. En ese sentido, no le asiste derecho al pago de la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías ni por la consignación a destiempo de los intereses a las cesantías.

Además, resaltó que conforme con el certificado de extracto de intereses a las cesantías, lo correspondiente al año 2020 fue pagado al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG. Aseveró que conforme con la precitada regla jurisprudencial no es viable la condena impuesta respecto de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, máxime si se tiene en cuenta que la decisión cuestionada fue notificada con posterioridad a la ejecutoria de la citada sentencia de unificación. Por último, señaló que el planteamiento del problema jurídico formulado por el Juzgado Tercero Administrativo de Guadalajara de Buga fue incompleto, porque era menester hacer un estudio minucioso sobre la normatividad aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, teniendo en cuenta la existencia del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca EL 23 DE OCTUBRE DE 2023, cuando notificó la sentencia de segunda instancia ya existiendo el precedente jurisprudencial fijado en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023., a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 29 de septiembre de 2023 notificada al FOMAG el 23 de octubre de 2023 donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del juzgado cuarto administrativo de Cartago, respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 76147-33-33-004-2022-00061- y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que dé aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76111-33-33-003-2022-00372-00, actor: Pedro Pablo Escobar Morales. 5. Trámite procesal Por auto de 16 de enero de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al señor Pedro Pablo Escobar Morales, al municipio de Guadalajara de Buga y a Fiduprevisora, como terceros con interés en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El magistrado ponente de la decisión objetada pidió que declare la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante. Afirmó que no desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado previsto en la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 -SUJ-032-CE-S2-2023-, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida con anterioridad.

Precisó que si bien el fallo objeto de tutela fue notificado el 23 de octubre de 2023, la fecha de la sentencia es de 29 de septiembre de 2023 y se convocó para ser discutida en Sala de Decisión de la misma fecha conforme se desprende de la convocatoria No. 094, fijada el 28 de septiembre de 2023 por lo que, insistió, para el momento de la discusión no existía un precedente único señalado por el Consejo de Estado.

Por último, reiteró que no vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte actora y agregó que “menos aún, cuando en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de unificación se indicó “que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, siendo claro que dicho precedente era de aplicación inmediata solo respecto de los procesos que se encontraran en curso; situación que no aplicaba para el caso bajo estudio, como quiera que el mismo ya contaba con sentencia desde el 29 de septiembre de 2023, conforme se desprende de las actuaciones registradas en el aplicativo SAMAI”. 6.2.

Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga La titular del despacho sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante, porque la decisión fue proferida en ejercicio de la autonomía Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 judicial y de acuerdo con el precedente jurisprudencial vigente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6.3.

Respuesta del municipio de Guadalajara de Buga La jefe de la oficina jurídica sostuvo que a la alcaldía municipal de Guadalajara de Buga no le asiste obligación respecto de lo solicitado por la parte demandante, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que en el proceso ordinario con radicado No. 2022-00372 se encontró probado que el señor Pedro Pablo Escobar Morales ostentaba derechos como docente oficial afiliado al FOMAG, por lo que es aplicable el régimen especial de Ley 91 de 1989, el cual es incompatible con la aplicación de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Para terminar, indicó que en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2023, se estableció que solo habría responsabilidad por el pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 si el docente no estaba afiliado al FOMAG, situación que no ocurrió en el presente caso. 6.4. Respuesta de Pedro Pablo Escobar Morales Por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, de manera subsidiaria, que se negaran las pretensiones de la parte demandante, con base en las siguientes razones: Manifestó que no se configuró el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, con anterioridad a la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Explicó que si bien la notificación del fallo cuestionado se realizó con posterioridad a la sentencia de unificación, lo cierto es que la tardanza del trámite secretarial no le puede ser endilgada, teniendo en cuenta que acudió a la administración de justicia de buena fe. Afirmó que la Sección Primera del Consejo de Estado en sede de tutela ha sostenido que lo relativo a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes que establece la Ley 50 de 1990, es un asunto improcedente por carecer del requisito de relevancia constitucional.

De igual forma, sostuvo que el amparo constitucional es improcedente porque la demandante acude a la acción con la intención de no cumplir la orden judicial, circunstancia que es meramente económica “ya que existe otro mecanismo judicial (medio de control legalmente establecido) para endilgar una eventual responsabilidad ante la administración de justicia por una notificación posterior a la sentencia de unificación y que en nada tiene porqué afectar al Docente”.

Por último, indicó que se deben respetar los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, porque en las dos instancias del proceso ordinario se amparó el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia de 15 de febrero de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, al considerar que la accionante centra su discusión en un debate netamente legal y económico. Además, desvinculó al municipio de Guadalajara de Buga por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se refirió a la sentencia SU-573 de 2019 que revocó algunos fallos de tutela que resolvieron casos que abordan una materia similar a la que se examina y negaron las pretensiones de demandas de tutela que pretendían el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y, en su lugar, declaró la improcedencia por no cumplir con el presupuesto de relevancia constitucional, al considerar que comprendían discusiones económicas.

En ese sentido, aseveró que los argumentos relacionados con la procedencia o no de la sanción moratoria por el no pago oportuno no puede acreditarse como una vulneración de derechos fundamentales. Afirmó que pese a que el FOMAG haya puesto de presente la afectación de su presupuesto, dicha situación no es una causal para que se habilite el estudio de fondo de la acción de tutela porque es un asunto económico.

Finalmente, sostuvo que el hecho de que la decisión cuestionada haya sido notificada con posterioridad a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2023, no implica que la misma deba ser modificada, máxime cuando en las reglas de unificación se previó la forma de su aplicación sin que se hiciera mención a los casos en los que ya hubiese decisión judicial de segunda instancia. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó la sentencia y solicitó que se revoque el fallo que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. En primer lugar, reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que el desconocimiento del precedente judicial no solo afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, sino que, a su vez, mantiene una situación jurídica ya definida que no es aplicable al caso concreto.

Sostuvo que no se trata de un asunto económico o de carácter privado, toda vez que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la naturaleza jurídica del FOMAG es una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial contable y estadística sin personería jurídica, que se encarga del pago de las prestaciones de los docentes oficiales de todo el país. Sostuvo que la acción de tutela sí reviste de relevancia constitucional, en la medida que es evidente el defecto sustancial en el que incurre el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al desconocer que de acuerdo con la Ley 91 de 1989 no hay lugar a configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, por cuanto en razón del principio de unidad de caja los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por último, insistió en que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 15 de febrero de 2024, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales de la parte demandante, supuestamente al incurrir en defecto sustantivo por no tener en cuenta el principio de unidad de caja establecido en Ley 91 de 1989 y por el desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. 1 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico6;

(ii) Defecto procedimental absoluto7; (iii) Defecto fáctico8; (iv) Defecto material o sustantivo9; (v) Error inducido10; (vi) Decisión sin motivación11; (vii) Desconocimiento del precedente12 y (viii) Violación directa de la Constitución 13. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 6 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 7 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 8 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 9 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 10 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 11 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 12 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 13 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. Estudio y solución del caso concreto16 4.1. El requisito de relevancia constitucional se encuentra cumplido, así como los restantes de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 15 de febrero de 2024, declaró la improcedencia de la acción de tutela por carecer del requisito de relevancia constitucional, porque los argumentos relacionados con la procedencia o no de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no pueden acreditar la vulneración de derecho fundamental alguno, sino que corresponden a inconformidades de mera legalidad que versan sobre un reconocimiento patrimonial.

No obstante, la Sala encuentra cumplido el requisito general de relevancia constitucional, en tanto se debe destacar que en el presente caso se alega la afectación al erario con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, por lo que tiene una connotación de interés general. En efecto, conforme con la la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, este hecho habilita la intervención del juez de tutela con fundamento en el derecho y la obligación de proteger el erario.

Al respecto, en la sentencia T-610 de 2015 tal autoridad judicial determinó que “cuando la controversia económica reviste un interés general porque afecta de manera injusta y antijurídica el patrimonio público, tal situación, habilita la intervención del juez de tutela con fundamento en el derecho y la obligación de proteger el erario”.

De igual manera, la Sala observa que los restantes requisitos de procedencia se encuentran satisfechos, por cuanto (ii) la última providencia objetada fue dictada en un recurso de apelación, por lo que la parte demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 17 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional18;

(iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. En consecuencia, la Sala revocará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se procederá a hacer el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado 4.2.1.

La parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial, imperio de la ley y sostenibilidad fiscal, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa de la Ley 50 de 1990 al ordenar el pago de la sanción moratoria, desconociendo que la Ley 91 de 1989 contempla un régimen especial que regula el trámite y el manejo de los dineros destinados a la transferencia de las cesantías de los docentes al FOMAG 16 La Sala reiterará el precedente judicial de la Sala contenido en las sentencias de tutela de 29 de febrero y 15 de marzo de 2024, proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expedientes 2024-00075-00, M.P. Wilson Ramos Girón y 2024-00085-00, M.P. Milton Chaves García. En el mismo sentido, se han dictado las sentencias de 15 de marzo de 2024, expediente 2024-00033-00, M.P. Milton Chaves García y de 18 de abril de 2024, expediente 2024-00081-01, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 La providencia objetada se profirió el 29 de septiembre de 2023, cuya notificación se surtió el 23 de octubre de 2023 y la acción de tutela se instauró el 15 de enero de 2024, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 y por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2.2.

El señor Pedro Pablo Escobar Morales presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A y el municipio de Guadalajara de Buga, con el objeto de acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías correspondientes al año 2020, en virtud de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara Buga en sentencia de 21 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Escobar Morales tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, conforme con el criterio de favorabilidad contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en el fallo de segunda instancia de 19 de enero de 2023 de la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado.

El FOMAG presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que indicó que no se configuran los presupuestos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la indemnización. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 29 de septiembre de 2023, resolvió revocar el numeral quinto de la sentencia de primera instancia que ordenaba el reconocimiento de una indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y confirmó en lo demás la decisión apelada, con sustento en los siguientes argumentos: 35.

En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos frente a los cuales no existe debate en esta instancia judicial: 36. Está acreditado que el día 25 de octubre de 2021 el demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020. 37.

Según el extracto del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se vislumbran pagos de intereses a las cesantías efectuados al demandante de manera anualizada, desde el año 2005 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de la siguiente manera: INTERESES PAGADOS Año DTF Cesantías Acumulado Interés Fecha Estado 2020 3.64% $3.923.000 $4.645.948 $169.113 2021/03 /27 PRESENTE PAGO 38.

Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar el primer problema jurídico, que de acuerdo a las premisas jurisprudenciales expuestas, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero. 39.

Conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe consignar “el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. 40. Así entonces, es claro que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente en el párrafo 37 de esta sentencia, que el demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita. 41.

Nótese que las entidades demandadas no se pronunciaron en concreto frente a la consignación de dicha prestación, ni ejercieron una labor probatoria tendiente a controvertir dicho concepto. Sólo de modo incoherente la demandada en la apelación reconoce que realiza el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de 2021, lo que constituye una aceptación de la mora. 42.

En suma, se desprende del expediente que el pago de los intereses a la cesantía del año 2020 del demandante fue realizado el 27 de marzo de 2021, argumento que refuerza aún más la tardanza en su consignación, por lo que se impone el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990. 43. Y aunque la demandada plantea en la apelación una supuesta inaplicación al caso concreto de la sentencia SU-098 de 2018, la Sala dirá que el supuesto fáctico de dicho precedente judicial es plenamente aplicable al sub lite, en tanto allí se debatió la situación de un docente oficial al que no se le consignaron oportunamente sus cesantías, situación similar a la que ocupa ahora la Sala. 44.

En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser el demandante una docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine. 45.

De otra parte, con miras a resolver el segundo problema jurídico, la Ley 50 de 1999 en su artículo 99, numeral 2°, en relación con el pago de los intereses a las cesantías, estableció: “2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”. 46.

En el sub lite y al tenor de la lectura de esta preceptiva en precedencia se evidencia que no hay lugar a imponer otra indemnización moratoria respecto al pago tardío de los intereses, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses, pero sin hacer referencia a indemnización alguna por su no pago. (…) 50. Así entonces, en razón a que la sanción moratoria es una penalidad para el Estado y por lo tanto, teniendo en cuenta que cualquier tipo de sanción ordenada por el legislador debe ser expresa a favor de quien la reclama, no se desprende con certeza que el artículo 3° ibídem establezca el derecho del docente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 52 de 1975, por ende, no hay lugar a su reconocimiento, pues en caso de reconocerse comportaría una doble sanción a la entidad empleadora. 51.

Colofón de lo hasta aquí expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en lo que respecta al numeral quinto y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. La entidad encargada de reconocer la moratoria que ha de ordenarse en esta providencia es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en calidad de empleador.

Por lo anterior, al no existir prueba que indique que el ente territorial haya tardado en algún procedimiento que repercutiera con el trámite para la consignación de las prestaciones aquí perseguidas, se mantendrá incólume la decisión en cuanto a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de este último extremo procesal”. 4.2.3.

De acuerdo con lo anterior y conforme con el precedente judicial de la Sala, en primer lugar, se advierte que no puede predicarse la configuración del Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 desconocimiento de precedente judicial, toda vez que la providencia objeto de reproche constitucional fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, que con antelación a la expedición sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2023, motivo por el cual no podía tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial establecido en dicha decisión. Ahora, si bien la parte actora aduce que debe tenerse en cuenta que el fallo objeto de tutela fue notificado luego de proferirse la citada sentencia de unificación, lo cierto es que conforme a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la discusión y aprobación del fallo cuestionado se realizó el 29 de septiembre de 2023 de acuerdo con la convocatoria No. 094, fijada el 28 del mismo mes y año. En este sentido, es claro que al momento en el que se profirió la decisión cuestionada no existía un criterio unificado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías a los docentes del sector oficial públicos, por lo que no es dable imponer a las autoridades judiciales la resolución de un caso aplicando una tesis determinada.

Por lo expuesto, no se incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 11 de octubre de 2023. 4.2.4. Por otra parte, la accionante alega que el tribunal accionado realizó una indebida aplicación normativa de la Ley 50 de 1990, al ordenar el pago de la sanción moratoria desconociendo que la Ley 91 de 1989 consagra un régimen especial que regula el trámite y el manejo de los dineros destinados a la transferencia de las cesantías de los docentes al FOMAG. 4.2.5.

La Corte Constitucional en sentencia SU-574 de 2019 reiteró que el defecto sustantivo “parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta” (SU-210 de 2017). De igual modo, reiteró los supuestos en los que se configura este defecto, en los siguientes términos: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”. Adicionalmente, la Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable. 4.2.6.

En relación con las normas que regulan el régimen general y especial de las cesantías, se tiene que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. Debe recordarse que con la expedición de la Ley 50 de 1990, se crearon los fondos de cesantías privados para que operaran, por medio de cuentas de naturaleza individual a nombre del empleado, en las cuales debe consignarse el valor de las cesantías con el interés correspondiente.

Los dineros que se encuentran en los fondos constituyen un ahorro para cuando el trabajador quede cesante o para cuando éste sea requerido para adelantar estudios o para destinarlo a vivienda. Con el fin de proteger el derecho a la igualdad y promover el sistema financiero, se permitió que algunos empleados de naturaleza pública accedieran a los referidos fondos de cesantías privados.

Así, el artículo 13 de la Ley 344 de 199619, excluyó de manera expresa, a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, estableció el régimen de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado. Aquella disposición fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual permitió que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con las exclusiones indicadas, se afiliaran a los fondos privados de cesantías, quienes en consecuencia se regían por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000 extendió este régimen a los demás servidores que se vincularan a partir de su vigencia, siempre que no estuvieran 19 Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 afiliados al Fondo Nacional del Ahorro ni al FOMAG. En el asunto bajo examen, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó el estudio de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías a los docentes del sector oficial conforme a la Ley 50 de 1990 y a las sentencias de SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020, “respecto de las cuales la Corte Constitucional expuso que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento de la mencionada prestación económica en virtud del numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990”.

En este punto, resulta importante precisar que en la sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional consideró que “al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución”.

Con base en la anterior postura, las Subsecciones “A” y “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad, para efecto de decidir las controversias sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales de los docentes, previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, de manera posterior en la sentencia SU-573 de 201920, la Corte Constitucional precisó que la regla jurisprudencial que se fijó en la sentencia SU- 098 de 2018, no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales, pues en esa oportunidad se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al FOMAG ni a otro fondo por errores internos, en los siguientes términos: «Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del Vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad. 20 M.P. Carlos Bernal Pulido.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.

Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción Moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. En la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al citar la sentencia SU-098 de 2018, afirmó que: “44. En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser el demandante un docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine”.

Al respecto, la Sala destaca que como lo señaló el tribunal demandado, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante, en la medida en que fijan la forma en que se deben interpretar los enunciados normativos21, pero su aplicación debe darse respecto de casos con similitud fáctica y jurídica, con el fin de afianzar la interpretación y aplicación uniforme del derecho.

En efecto, de la revisión del presente caso con el que dio origen a la sentencia SU-098 de 2018, la Sala encuentra que no tienen similitud fáctica, pues en este último se trató de un docente en provisionalidad cuyo vínculo laboral terminó sin que el ente territorial para el que trabajó lo hubiera afiliado al FOMAG, y en el caso del docente Pedro Pablo Escobar Morales se trata de un docente vinculado al municipio de Guadalajara de Buga y afiliado al FOMAG.

Así las cosas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues sustentó la decisión en la mencionada sentencia, cuando la propia Corte Constitucional había precisado que no resultaba aplicable a los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Por lo tanto, las pautas fijadas en la referida sentencia de unificación no eran aplicables al caso del señor Pedro Pablo Escobar Morales teniendo en cuenta que se trata de un docente afiliado al FOMAG. Ahora bien, la Sala aclara que la sentencia SU-041 de 2020 no es un precedente aplicable comoquiera que no comparte identidad fáctica con el asunto bajo examen, pues que en dicha oportunidad la Corte Constitucional seleccionó para revisión casos en los cuales se discutía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas y la indexación hasta la fecha en que se efectuara el pago de la sanción 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 2011. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 moratoria, pero no se discutió, como en el caso del señor Pedro Pablo Escobar Morales, la consignación tardía de las cesantías22.

La Sala no pasa por alto que, en efecto, como lo señaló el tribunal demandado la sentencia SU-041 de 2020 señaló que “el reconocimiento de esta prestación económica frente a los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000”.

Sin embargo, esa conclusión no conduce de manera inequívoca a aceptar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable en todos los casos a docentes23. La lectura de esa conclusión debe realizarse de manera conjunta con los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en esa providencia, oportunidad en la que, para afirmar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales hizo alusión a la sentencia SU- 098 de 2018, la cual como se vio fue dictada en el caso de un docente que no fue afiliado al FOMAG, y por eso mismo determinó que, en garantía de los derechos laborales y el principio de favorabilidad, le era aplicable la Ley 50 de 1990, en ese especial caso.

Siendo así, aunque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca enunció como subreglas de derecho las establecidas en las sentencias SU-098 de 2018 y SU- 041 de 2020 de la Corte Constitucional para concluir que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a todos los casos de docentes oficiales, lo cierto es que no consideró que la subregla prevista en la sentencia SU-098 de 2018 fue adoptada para casos de docentes que no fueron debidamente afiliados el FOMAG, regla que no se cumple en el caso del señor Pedro Pablo Escobar Morales quien se encuentra afiliado al FOMAG y goza de los beneficios del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.

Tampoco tuvo en consideración que la sentencia SU-041 de 2020 no fijó una subregla aplicable al caso del demandante porque la sentencia tuvo origen en un caso de violación al derecho fundamental de petición, pero no se discutía el derecho a la aplicación del régimen general de cesantías al personal docente. Por esas razones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo, al determinar que el régimen general de cesantías era aplicable por favorabilidad a los docentes que están afiliados al FOMAG y gozan de un régimen especial.

Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, amparará el derecho fundamental 22 El problema jurídico en ese caso se contrajo a “determinar (i) si las entidades accionadas vulneraron el derecho de petición de los accionantes al no dar respuesta de fondo a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos previstos en el artículo 23 Superior; y (ii) si la falta de previsión de un periodo de transición para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a partir de lo expuesto en las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, ha derivado en el quebrantamiento de los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, en virtud de los artículos 48 y 53 de la Constitución”. 23 De hecho, en este punto, la Sala estima pertinente mencionar, a modo meramente ilustrativo, que, incluso, la precisión de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 coincide con la distinción desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, que unificó reglas en este sentido: “los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. Se insiste, aunque la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 no se encontraba vigente para la fecha en que fue dictada la providencia objeto de tutela, coincide con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en favor de un docente oficial solo resulta aplicable cuando el docente no esté afiliado al FOMAG.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00092-01 Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG-. En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76111-33- 33-003-2022-00372-01, y se ordenará que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia conforme con las consideraciones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 15 de febrero de 2024, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, quien actúa por conducto de apoderada judicial. En consecuencia, DÉJASE sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 76111-33-33-003-2022-00372-01.

Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta ((Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN