CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Seguro Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Proceso: Acción de grupo ACCIÓN DE GRUPO-Procedencia supone uniformidad de la causa generadora del daño y la demostración de la vocación grupal del daño a un número mínimo de 20 personas.

DEFECTO FÁCTICO-Dimensión negativa por la abstención del juez de decretar pruebas solicitadas o de oficio necesarias para desentrañar la verdad de los hechos presentados por las partes, y dimensión positiva por una valoración probatoria equivocada. CARGA DE LA PRUEBA EN PROCESOS RELACIONADOS CON DELITOS DE LESA HUMANIDAD-Estándares flexibles que se ajusten a los presupuestos de la CIDH, que implican que el juez asuma un papel probatorio activo.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO AL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMETIDA POR TERCEROS-La responsabilidad del Estado exige un juicio de imputación normativa en el que se demuestre que el Estado tenía la obligación de evitar la producción de la lesión, porque los hechos eran previsibles y resistibles. IMPUTACIÓN OBJETIVA-No puede interpretarse para que la posición de garante del Estado lo convierta en un asegurador universal, que responda por todos los daños causados por terceros a las personas en sus vidas y libertades en el territorio nacional.

OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN-Implica la responsabilidad por falla en el servicio, sin que sea posible fundamentar la condena en daño especial o riesgo excepcional. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente proveído [sic].

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO. Enviar copia de la presente sentencia a la Defensoría del Pueblo, para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 2 QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.”1.

I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la imputabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los daños causados por la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo, perpetrada por terceros indeterminados. II.

ANTECEDENTES La demanda El 16 de mayo de 2013, los señores Ramiro Antonio Seguro Durango, Martha Celina Oquendo Martínez, Tatiana Seguro Oquendo, Orfa Nelly Seguro Oquendo, Luis Javier Pavón Seguro, Diego Felipe Muñoz Seguro, Diana Marcela Muñoz, Nicolle Gañan Muñoz, Fabián Alonso de Jesús Seguro Oquendo, Zuleima Seguro Rosario, Estiven Seguro Rosario, Vanessa Seguro Rosario, Diomer Ferney Seguro Oquendo, Juan Camilo Seguro Seguro, Miguel Ángel Seguro Taborda, John Willington Seguro Oquendo, Dilber Esneider Seguro Sánchez, Mirlelly Seguro Sánchez, Lina María Seguro Oquendo y Andrés Fernando Bueno Seguro2, presentaron una demanda de acción de grupo por la cual solicitaron declarar patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños sufridos por la desaparición forzada de su familiar, Alejandro Seguro Oquendo, en los siguientes términos: “1.

Que en Sentencia con fuerza de cosa juzgada se hagan a favor de la señora Martha Celina Oquendo de Seguro y Otros, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, las siguientes o parecidas declaraciones y condenas. 2. Que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, son solidaria y administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios (materiales e inmateriales), ocasionados a la señora Martha Celina Oquendo de Seguro y Otros, por la desaparición de su hijo, hermano, y tío el joven Alejandro Seguro Oquendo, por parte del Grupo Paramilitar. 3.

Que, como consecuencia de la declaración Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional están obligados a cancelar a cada uno de los aquí demandantes por CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES, una suma que sea equivalente al momento del fallo a QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, como consecuencia del dolor por la desaparición de su hijo, hermano, y tío el joven Alejandro Seguro Oquendo, por parte del Grupo Paramilitar. 4.

Que además, Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional están obligados a cancelar a señora [sic] Martha Celina Oquendo de Seguro y Otros, PERJUICIOS 1 Folio 195. Cuaderno principal. 2 Folios 1 a 24. Cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 3 MATERIALES (daño emergente y lucro cesante) que explicaré en el acápite de LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS. 5.

Que, igualmente, Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, sean obligados a pagar a cada uno de los aquí demandantes, una suma equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES vigentes al momento del fallo por el perjuicio ocasionado en su modalidad de ALTERACIÓN EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA o DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, por la desaparición de su hijo, hermano, y tío el joven Alejandro Seguro Oquendo, por parte del Grupo Paramilitar. 6.

Que se condene igualmente, a las entidades demandadas, al pago de costas del proceso conforme a lo establecido en la ley 446 de 1998, en concordancia con los criterios de aplicación del artículo 199 del decreto No.2282 de 1989, esto es, las tarifas establecidas con aprobación del ministerio de justicia [sic] para este tipo de procesos a cuota litis en lo atinente a las agencias en derecho y dentro de los lineamientos expuestos en la sentencia [sic] C-539 de julio 28 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.” Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, se expuso que, el 23 de marzo de 2002, Alejandro Seguro Oquendo, un joven de 17 años, salió de paseo con su hermano, Diomer Ferney Seguro Oquendo, y unos amigos, desde Medellín a Barranquilla, en un grupo de vehículos compuesto por una camioneta y unas motos.

La víctima iba como pasajero en la motocicleta de placas HFV92, conducida por Carlos Enrique Ramírez Moncada. Se adujo que, a la altura del peaje de Calamar, Bolívar, alrededor de las 7 de la noche, el conductor y pasajero de la moto HFV92 desaparecieron del lugar, sin que a la fecha de la demanda hubiera sido posible establecer su paradero, a pesar de los ingentes esfuerzos realizados por la familia para encontrarlo.

Se alegó que Acción Social reconoció a la familia de Alejandro Seguro como víctima de desaparición forzada del conflicto armado, de acuerdo con el radicado 3474 del 17 de julio de 2009. Contestación de la demanda de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional El demandado3 presentó la excepción de (i) pérdida de oportunidad de la acción, según la cual, de acuerdo con el literal h) del artículo 164 del CPACA, cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el pago de una indemnización a favor de un grupo, la demanda debe presentarse dentro de los 2 años siguientes a la fecha en la que se causó el daño, o desde que los demandantes tuvieron 3 Folios 85 a 90.

Cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 4 conocimiento de éste, que, para el caso concreto, ocurrió el 14 de noviembre de 2009 con la denuncia penal, habiendo radicado la demanda, únicamente, el 16 de mayo de 2013.

Asimismo, alegó (ii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos de la acción, porque no se constituyó el grupo de mínimo 20 personas, pues, al momento de la producción del daño, 8 de los menores de edad relacionados como demandantes no habían nacido, por lo que no sufrieron los daños reclamados. Finalmente, adujo (iii) la falta de demostración del daño y de imputabilidad al demandado, en cuanto el acto administrativo que reconocía como víctimas a los padres del desaparecido no era prueba suficiente para derivar la responsabilidad de la entidad, además de que la misión de la fuerza pública era de medios y no de resultado, en virtud de que ningún Estado tiene la capacidad para garantizar a todos sus coasociados el 100% de seguridad.

En este mismo sentido, se refirió a la relatividad de la falla del servicio. Sentencia de primera instancia El 29 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la sentencia4 en la que, en primer lugar, se pronunció sobre la excepción de caducidad para determinar que el literal i) del artículo 164 del CPACA disponía una norma especial para los eventos de desaparición forzada, según la cual el término debía contabilizarse desde de la fecha en que apareciera la víctima o, en su defecto, desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, lo cual no había ocurrido en el caso de marras, de modo que concluyó que la acción se había impetrado a tiempo.

En el análisis de fondo, negó las pretensiones con fundamento en que, si bien se había acreditado el daño antijurídico consistente en la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo por parte de las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloque Héroes Montes de María, no se había demostrado que éste derivara de una omisión de la Nación, pues no se había probado que el Estado hubiera omitido proteger al ciudadano. 4 Folios 185 a 195.

Cuaderno principal. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 5 En efecto, la primera instancia consideró que la víctima no realizó ningún tipo de solicitud de protección a las autoridades competentes para darles aviso sobre su situación de peligro, a fin de que el Estado actuara para contrarrestar dicha vulnerabilidad.

Así las cosas, determinó que el Estado no contaba con indicio alguno que le permitiera establecer la necesidad de garantizar la seguridad de la víctima, de modo que no tenía manera de prever la ocurrencia del hecho. Aunó que, a pesar de que los demandantes fueron reconocidos como víctimas de las autodefensas por la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquenda, estos hechos no habían sido confesados por el Bloque Héroes de los Montes de María, lo que había impedido que se formulara imputación por esta causa.

De lo anterior, concluyó que no existía certeza de sobre quién había cometido materialmente el delito. En virtud de lo expuesto, determinó que el daño no era imputable al Estado. Recurso de apelación En su recurso impugnante5, el demandante señaló que la sentencia de primera instancia (i) había incurrido en un defecto fáctico, en la medida en la que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, en los delitos de lesa humanidad, se invierte la carga de la prueba y le corresponde al Estado aportar las pruebas para evitar tal defecto, para lo cual el juez debe decretar las pruebas de oficio, en orden a cumplir con la obligación de investigación que conduzca a garantizar los derechos constitucionales a la verdad, justicia y reparación de las víctimas.

Asimismo, (ii) expuso que el a quo había errado al exigir al demandante demostrar el nexo causal, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado había reevaluado tal tesis en una sentencia del 2013, en la que se había concluido que, como quiera que el Estado conocía del contexto de violencia que se había expandido en un determinado espacio, en el que se había vuelto reiterada la comisión de delitos bajo las mismas modalidades, éste había adquirido la posición de garante respecto de los derechos de quienes estaban expuestos a este tipo de ilícitos; de esta manera, el Estado tenía que asumir las derivaciones del daño, siempre y cuando se comprobara el desconocimiento de la obligación de diligencia, cuidado y protección. 5 Folios 198 a 211.

Cuaderno principal. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 6 Trámite en la segunda instancia Mediante proveído de 11 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso presentado6 y fue admitido por el Consejo de Estado en auto del 27 de marzo de la misma anualidad7.

El 26 de febrero de 2021, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por un término común de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 117 del CGP, aplicable por remisión del artículo 68 de la Ley 472 de 19988. El 28 de abril del 2021, el Ministerio de Defensa9 presentó sus alegatos de conclusión, en los que señaló que se había probado que no se había incumplido el contenido obligacional de la demandada, en atención a que los desaparecidos no habían solicitado protección alguna, sumado a que el servicio se había prestado conforme a las posibilidades concretas de atención, sin que el daño resultara previsible, y mucho menos, se consolidara con su aquiescencia. Por su parte, el Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio10.

III. CONSIDERACIONES I. Régimen procesal 1. En atención a que se trata de una acción de grupo radicada el 16 de mayo de 2013, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998 —norma especial que rige las acciones de grupo— y el CPACA, ya vigente para la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación, dicho código modificó la Ley 472 en lo atinente a las normas de pretensión, caducidad y competencia, pues amplió y reguló integralmente las disposiciones aplicables en 6 Folio 213.

Cuaderno principal. 7 Índice SAMAI 3. 8 Índice SAMAI 9. 9 Índice SAMAI 12. 10 Índice SAMAI 13. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 7 esos aspectos11. 2. Asimismo, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 6 de agosto de 202012, señaló que, si bien el artículo 68 de la Ley 472 de 1998 disponía la aplicación del CPC —hoy CGP— en lo no regulado, lo cierto era que el CPACA contenía normas que resultaban directamente aplicables a algunos aspectos que debían ser aplicados preferentemente a las acciones de grupo13.

I. Presupuestos procesales 1. Jurisdicción y competencia 3. A esta jurisdicción le corresponde el estudio del presente caso, en tanto que, de conformidad con los artículos 50 de la Ley 472 de 1998 y 150 y 152.16 del CPACA, se trata de un asunto que se suscitó con ocasión del ejercicio del medio de control para la reparación de los perjuicios causados a un grupo, originado en la acción u omisión de entidades públicas. 4.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Asimismo, en la época de la presentación de la demanda —previo a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021—, las pretensiones resarcitorias de perjuicios causados a un grupo dirigidas en contra de autoridades del orden nacional eran competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia, de acuerdo con 11 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto del 10 de febrero de 2016. Exp. 2015-00934; auto de 31 de enero de 2013, exp: 63001-23-33-000-2012- 00034-01(AG); auto de 18 de mayo de 2017, exp: 2016-00131; 18 de julio de 2017, exp: 2013-00583 y sentencia del 2 de julio de 2021, exp: 25000-23-41-000-2018-00153-01(AG). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Auto del 6 de agosto de 2020. Exp: 64.778. 13 Posteriormente, en sentencia del 14 de noviembre de 2024, exp: 69376, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia respecto de las normas procesales aplicables a estas acciones, en demandas presentadas después de la entrada en vigencia de la Ley 2213 de 2022. La aplicación de la regla jurisprudencial, por virtud de la misma decisión, rige para las sentencias proferidas luego de notificada la sentencia de unificación y en aquellos procesos en los que se haya notificado la sentencia y concedido la apelación. Dado que la demanda fue presentada antes de la vigencia de la Ley 2213 de 2022 y la sentencia de primera instancia fue proferida antes de la notificación de la sentencia de unificación, esta regla jurisprudencial no resulta aplicable.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 8 el artículo 152.16 del CPACA. 2. Medio de control procedente – La existencia de condiciones uniformes respecto de la causa común del origen del daño 5.

De conformidad con los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, y el artículo 145 del CPACA la acción de grupo, o medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, —aquí presentada— es la idónea para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios causados a un número plural o conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que los originó. En palabras de la Corte Constitucional: “Las acciones de grupo o de clase se originan en los daños ocasionados a un número plural de personas que deciden acudir ante la justicia en acción única, para obtener la respectiva reparación y (…) a pesar de referirse a intereses comunes, se pueden individualizar en relación con el daño cuya indemnización se persigue.

En este caso, se trata de proteger intereses particulares de sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores), de ahí su denominación original de Class Action. En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que señalar que estas no hacen relación exclusivamente a derechos constituciones fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre – a diferencia de las acciones populares – la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez.

En este caso, lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia de estos instrumentos judiciales que el daño a reparar sea de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidos de manera pronta y efectiva”14.

(Negrillas y subrayados fuera del texto original) Asimismo, esta Corporación ha determinado que: “La ley 472 de 1998 exige como requisito de procedibilidad que el grupo que hace uso de la acción reúna condiciones uniformes respecto de la causa del daño (…). En otras palabras, se exige identidad de la causa generadora del daño por el cual se pide la correspondiente indemnización de perjuicios.

Requisito de acreditación de legitimidad procesal por activa, coherente del todo con la naturaleza plural del mecanismo procesal (mínimo 20 personas), que conlleva la necesidad de probar que el hecho dañoso, con independencia de que sea instantáneo o sucesivo, es el ‘origen de los perjuicios que se demandan, lo que permite que una o varias personas que han sufrido un daño individual puedan interponer una acción que beneficie al grupo, en lugar de presentar numerosas y múltiples acciones en interés particular, en el entendido de que las controversias son muy parecidas y la solución o decisión 14 Corte Constitucional.

Sentencia C-215 de 1999. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 9 en derecho podrá ser la misma y con efectos respecto de todos ellos (cosa juzgada ultra partes)'.”15 (Negrilla fuera del texto original).

Así, se ha reconocido que la procedibilidad de la acción de grupo pende de dos requisitos: “la uniformidad de la causa generadora del daño y a un número mínimo de 20 personas”16. Se destaca, entonces, que la acción de grupo tiene como único propósito obtener la indemnización de los perjuicios causados a cada individuo17 cuando existan condiciones uniformes respecto de una misma causa generadora de un daño y ésta haya afectado a mínimo 20 personas18.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional han admitido un número inferior de demandantes, siempre que se señalen los criterios que permitan identificar la vocación grupal de las pretensiones; esto es, que la causa del daño haya podido perjudicar a lo menos a 20 personas19. Respecto de la causa común de los perjuicios, la Sala Plena del Consejo de Estado ha establecido que, para la procedencia de la acción de grupo: “(…) es necesario que la misma permita la decisión unitaria de la controversia y para ello se requiere la existencia de aspectos de hecho o de derecho comunes (condiciones uniformes) entre los miembros del grupo.

No se trata de que las situaciones particulares de todos los miembros del grupo sean idénticas o iguales, pues es claro que pueden resultar perjuicios o daños disímiles en cuanto a su modalidad e intensidad (tanto el quantum como la modalidad: patrimoniales, morales, etc.), sino que es necesario que entre las mismas exista un común denominador o núcleo que pertenece o se extiende a todos ellos, derivado de la conducta dañina del demandado.”20.

(Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con esta Sección21, la exigencia de que el grupo actor reúna condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios implica la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2011. Exp: 23001-23-31-000-2003-00650-02(AG). 16 Guayacán Ortiz, Juan Carlos.

Las acciones populares y de grupo frente a las acciones colectivas. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013. P. 424. 17 Corte Constitucional. Sentencia C- 215 de 1999 y Sentencia C- 1062 de 2000. 18 Artículo 46 de la Ley 472 de 1998. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 10 de febrero de 2005.

Exp: AG-25000-23-06-000-2001-00213-01, y Corte Constitucional. Sentencia C-116 de 2008. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 10 de junio de 2021. Exp: 76001-23-31-000-2002-04584-02(AG)REV-SU. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 16 de abril de 2007.

Exp: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG). Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 10 existencia de una litis colectiva, de «conveniencia y trascendencia social», que excede una mera acumulación subjetiva de pretensiones, y justifica un trámite preferencial y sumario22, de modo que: “Lo que se requiere, es acreditar desde la demanda la existencia misma del grupo y su conformación por un número superior a veinte víctimas, para valorar la procedencia de la acción y, por tanto, al demandante le corresponde señalar cuáles son las razones por las cuales, en su concepto, resulta necesario acudir a la acción de grupo y no a las acciones ordinarias para que las víctimas que conforman el grupo al que se refiere la demanda, logren la indemnización de daños que se pretende en ella.

Y, será el Juez quien en el auto admisorio de la demanda valore la procedencia de la acción de grupo por corresponder a una causa común y decida si ella es apropiada para resolver el asunto planteado en la demanda, sin perjuicio de que al momento de decidir el superior, por ejemplo, el recurso de apelación, verifique este presupuesto de la acción.”23.

(Negrillas fuera del texto original). Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que, con posterioridad a la sentencia C- 569 de 8 de junio de 2004 de la Corte Constitucional, mediante la cual fueron declaradas inexequibles las expresiones “[l]as condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad”, la trascendencia social de las pretensiones responde a que el perjuicio haya sido sufrido por más de 20 personas, de manera que: “(…) Desaparecido este criterio diferenciador, para distinguir entre la procedencia de la acción de grupo y una acumulación subjetiva de pretensiones en las demás acciones reparatorias, no queda sino el número de personas afectadas con el daño proveniente de una misma causa.

Así, si el daño fue sufrido por 20 o más personas procederá la acción de grupo, pero si se causó a un número inferior de personas, entonces esta acción no procede, debiendo acudirse por parte de los afectados a las acciones indemnizatorias establecidas en los códigos que corresponda, es decir, si el daño fue causado por autoridad pública o por particular en ejercicio de función administrativa, los afectados dispondrán de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractual, según sea la causa del daño. Es decir la reclamada relevancia social del grupo se determinará por el número de sus integrantes (…)”24.

(Negrillas fuera del texto original) De esta manera, si los demandantes pueden demostrar que las pretensiones se dirigen a la indemnización de perjuicios causados a un número mínimo de 20 personas que reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que los originó, 22 Artículos 53, 62 a 64 y 67 de la Ley 472 de 1998 y la sentencia C-569 de 2004 de la Corte Constitucional. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 16 de abril de 2007. Exp: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 6 de octubre de 2005. Exp: 41001-23-31-000-2001-00948-01(AG); criterio reiterado en la sentencia del 16 de abril del 2007. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 11 procede la acción de grupo, y el juez debe darle el trámite correspondiente25. 6.

En el presente asunto, el libelo incoativo plantea que la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquenda les causó perjuicios a los 20 familiares demandantes, con lo cual argumentaron la conformación del grupo. En auto del 7 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó adecuar el trámite al del medio de control de reparación directa, sobre la base de que la desaparición de Alejandro Seguro Oquendo, no adquiría, per se, relevancia social, por cuanto no tenía impacto respecto del conglomerado social y, en consecuencia, no se cumplía con el requisito de grupalidad previsto para estas acciones26.

Sin embargo, en el término de traslado, el apoderado de los accionantes insistió en que se trataba de una acción de grupo y que debía dársele el respectivo trámite27, por lo que, mediante auto del 22 de agosto del 2013, el Tribunal admitió el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo 28, y se siguió el trámite correspondiente en primera instancia. 7.

De acuerdo con lo expuesto en líneas precedentes, la conformación del grupo de más de 20 demandantes que aducen haber sufrido perjuicios por la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo satisface los requisitos legales exigidos para la procedencia del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, en la medida en la que se da cuenta de la uniformidad de la causa que originó los daños reclamados por el número mínimo de personas. 3.

Demanda en tiempo 8. El literal h) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA prevé qué: “Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el 25 En la legislación colombiana se ha admitido que la vocación de grupo que habilita esta acción responda exclusivamente al número fijado por la ley, a diferencia de las class actions del derecho estadounidense, en la que la rule 23 de la Federal Rules of Civil Procedure dispone que el requisito consiste en que el número de los miembros de la clase sea tan numeroso que no sea posible atender todas las demandas a través de litisconsorcio.

Guayacán Ortiz, Juan Carlos. Las acciones populares y de grupo frente a las acciones colectivas. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013. P. 389. 26 Folios 66 a 70. Cuaderno 1. 27 Folios 72 a 74. Cuaderno 1. 28 Folios 80 a 82. Cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 12 daño. (…)”.

Sin embargo, al tratarse de un evento de desaparición forzada, que apareja un daño continuado o permanente29, el término de caducidad de la acción de grupo debe interpretarse al tenor del literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, según el cual “el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición”, al margen de que las pretensiones se hayan elevado a través del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, y desde el cauce de la reparación directa.

En atención a que, según lo acreditado en el plenario, para la fecha de la presentación de la demanda, el señor Alejandro Seguro Oquenda no había aparecido, ni se había emitido fallo penal, la caducidad no había iniciado su conteo y, por tanto, la demanda fue presentada oportunamente. 4. Legitimación en la causa 9. Los demandantes están legitimados en la causa por activa, pues acreditaron su relación de parentesco con la víctima, Alejandro Seguro Oquendo, así: Demandante Relación Folio30 Ramiro Antonio Seguro Durango Padre 33 Martha Celina Oquendo Martínez Madre 33 Tatiana Seguro Oquendo Hermana 34 Orfa Nelly Seguro Oquendo Hermana 35 Luis Javier Pavón Seguro Sobrino 36 Diego Felipe Muñoz Seguro Sobrino 37 Diana Marcela Muñoz Sobrina 38 Nicolle Gañan Muñoz Sobrina nieta 39 29 Entre muchas otras: Corte Constitucional.

Sentencia SU-168 de 2023. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 19 de julio de 2007. Exp: 31135. 30 De los registros civiles de los demandantes y de la víctima, que dan cuenta de la relación de parentesco. Cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 13 Fabián Alonso de Jesús Seguro Oquendo Hermano 40 Zuleima Seguro Rosario Sobrina 41 Estiven Seguro Rosario Sobrino 42 Vanessa Seguro Rosario Sobrina 43 Diomer Ferney Seguro Oquendo Hermano 44 Juan Camilo Seguro Seguro Sobrino 45 Miguel Ángel Seguro Taborda Sobrino 46 John Willington Seguro Oquendo Hermano 47 Dilber Esneider Seguro Sánchez Sobrino 48 Mirlelly Seguro Sánchez Sobrina 49 Lina María Seguro Oquendo Hermana 50 Andrés Fernando Bueno Seguro Sobrino 51 10.

Si bien la demanda no sustenta el motivo por el cual dirige las pretensiones en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, esta Sala considera que resulta razonable inferir que la entidad está legitimada en la causa formalmente por cuanto —en criterio del grupo actor— debe responder por los perjuicios causados por la desaparición forzada perpetrada por el grupo paramilitar.

II. Problema Jurídico 11. En consonancia con los cargos de la apelación, corresponde a esta Sala determinar si la sentencia de primera instancia incurrió en un defecto fáctico y si los perjuicios cuyo resarcimiento se pretenden le resultan imputables al Ejército Nacional. III. Análisis de la Sala 3.1. Sobre el defecto fáctico y la carga de la prueba 12.

En primer lugar, se recuerda que la censura en este punto consiste en que el juzgador de primera instancia debió decretar de oficio las pruebas para esclarecer los hechos que le impedían adoptar una decisión definitiva, en consideración a que se trataba de la reparación de perjuicios derivados de la comisión de un delito de Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 14 lesa humanidad, de modo que le asistía una obligación de investigación para garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas. 13.

El defecto fáctico, de acuerdo con la abundante jurisprudencia constitucional, se configura cuando “i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se verifica una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio”31. Este yerro puede presentarse en su dimensión positiva, que ocurre a la hora de la valoración probatoria, cuando: “(…) el juez efectúa una valoración por ‘completo equivocada’, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello.

Esta dimensión implica la evaluación de errores en la apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el juzgador se equivoca: i) al fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se establecen de ella; o ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria.”32.

Por su parte, la dimensión negativa se produce cuando se omite la valoración de una prueba determinante, o no se decreta su práctica sin justificación alguna33, defecto que incluye la pretermisión de la facultad de decreto oficiosa por parte del juez, cuando resulta indispensable esclarecer hechos para adoptar una decisión definitiva34. 14.

Por otra parte, el artículo 167 del CGP dispone que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de modo que, en principio, en las partes recae la carga de la prueba, sin perjuicio de que, en efecto, el juez goce de la potestad de decretar pruebas de oficio, de acuerdo con el artículo 170 del CGP, cuando considere que son necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.

Sobre este asunto, la jurisprudencia de esta Sección, estudiando una acción de tutela en contra de providencia judicial en la que se ventiló un tópico similar, 31 Entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-041 del 2018. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Corte Constitucional. Sentencia SU-915 de 2013. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 15 determinó que: “El ejercicio de la facultad oficiosa no sustituye a las partes en el deber de probar los supuestos de hecho en que se basan las pretensiones de la demanda o la oposición a la misma.

Esto es, a pesar de la facultad oficiosa del juez, el demandante tiene la carga de probar los hechos en que funda la pretensión de la demanda y el demandado, por su parte, debe probar los supuestos en que edifica la estrategia de defensa. En todo caso, se debe aclarar que las pruebas de oficio no se decretan por insinuación de las partes, sino por iniciativa del juez cuando existan puntos oscuros o dudosos de la contienda que impidan dictar sentencia, lo cual en este caso no ocurrió. De modo que era la parte actora la que debía probar los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, entre otros, la imputación, cuya falta de acreditación fue la que justamente advirtió el juez natural de la causa, a quien no puede exigírsele que supla esa carga, pues estaría asumiendo el rol de parte y, en esa medida, estaría desconociendo la garantía de imparcialidad que debe orientar todas sus actuaciones y decisiones.”35.

(Negrillas fuera del texto original). Asimismo, la Corte Constitucional dispuso que: “Entonces, en caso de incumplimiento de la carga probatoria por alguna de las partes, se traduce en la imposibilidad de reconocer los derechos alegados en las pretensiones o las excepciones, salvo, que el juez con el fin de establecer la verdad de lo sucedido decrete las pruebas de oficio.

Sin embargo, en respeto de los principios de igualdad real entre las partes, lealtad procesal y el principio de la carga dinámica de la prueba, el decreto la práctica oficiosa de los medios de convicción deber ser justificada para que la contraparte pueda pronunciarse sobre las mismas. Además, no debe suplir la inactividad de las partes, pues generaría una ruptura los mandatos mencionados.”36.

(Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, el juez debe decretar las pruebas de oficio necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia, cuando existan puntos oscuros o dudosos que impidan dictar una decisión de fondo, sin que tal prerrogativa pueda reemplazar la carga que le asiste a las partes en su labor demostrativa.

Ahora, es cierto que, en casos de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, entre los cuales se incluye el delito a la desaparición forzada, tanto esta Corporación como la Corte 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de febrero de 2020.

Exp: 11001-03-15-000-2019-03882-01(AC). 36 Corte Constitucional. Sentencia T-615 de 2019. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 16 Constitucional37 han admitido la flexibilización de los estándares probatorios 38, sobre la base de que las normas procesales deben aplicarse de conformidad con los parámetros convencionales de protección de los derechos humanos, de manera que se ajuste a los presupuestos fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos39.

De esta manera, se reconoce que, en estos eventos, el juez debe asumir un papel activo “y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades”, además de que, a la hora de su valoración, “debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas”40.

Sin embargo, tal flexibilización probatoria, en derecho interno, no implica de ninguna manera la desnaturalización o inaplicación de las normas procesales —que son de orden público—, y garantizan el debido proceso de todas las partes procesales41. Por el contrario, considera la Sala, sin desconocer la jurisprudencia constitucional, que el estándar flexible debe sujetarse a los criterios legales de carga de la prueba exigible a las partes, a las normas de decreto, práctica y valoración probatoria previstas en las leyes procesales aplicables, en las que se contemplan, también, las pruebas indirectas, que adquieren prevalencia, bajo el entendido de que, en delitos de lesa humanidad e infracciones al DIH, difícilmente es posible establecer los hechos a partir de pruebas directas42. 15.

En el presente asunto, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 6 de 37 Entre otras, las sentencias SU-060 de 2021 y T-214 de 2020. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de diciembre de 2024. Exp: 11001-03-15-000-2024-04527-01. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2014. Exp: 45433. Citando: «ABREU BURELLI, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.113»; así como el caso Manuel Cepeda contra Colombia de la CIDH, entre otros. 40 Ambas referencias: ABREU BURELLI, Alirio.

“La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx. P. 114. Citado en Supra, Exp: 45433. 41 Aclaración de voto a la sentencia de esta Subsección del 28 de octubre de 2024, exp: 63280. 42 Así decidió esta Subsección un fallo de reemplazo ordenado por una sentencia de tutela.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de agosto de 2024. Exp: 60655. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 17 febrero de 201443, decretó todas las pruebas solicitadas por el grupo actor —cuyo escaso esfuerzo probatorio se limitó a unos documentos que aportó con la demanda— y la solicitada por la entidad demandada, consistente en oficiar al Departamento de Policía de Medellín para que certificara si se había presentado una solicitud de protección especial por parte de Alejandro Seguro Oquendo, Diomer Ferney Seguro Oquendo o Carlos Enrique Ramírez Moncada.

Se advierte que, si bien el a quo negó la solicitud del Ejército Nacional de oficiar a la Fiscalía Seccional de El Carmen de Bolívar por considerarla incompleta e imprecisa, lo cierto es que, de manera oficiosa, sí dispuso ordenar a la Fiscalía Once de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz que allegara al proceso la certificación en la que constara si en dicha dependencia cursaba o había cursado investigación penal por el delito de desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo, y, en caso afirmativo, que remitiera copia auténtica de dicha investigación. Se destaca que, en un primer momento, la Fiscalía, en respuesta al oficio 0057- LMVA44, informó que no había registro alguno sobre la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo, por lo que se sugería dirigirse a la justicia ordinaria en Cartagena Bolívar, en donde brindarían la información correspondiente45, a lo que el Despacho del magistrado sustanciador del proceso en la primera instancia requirió a la Fiscalía Once para que cumpliera con la orden46, consecuencia de lo cual dicha Fiscal remitió la prueba decretada47.

Adicionalmente, esta Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar se sustentó en las evidencias recaudadas en el proceso, dentro de los límites de la autonomía e independencia judicial, sin que resulte posible advertir arbitrariedad alguna en la valoración probatoria. En efecto, el juzgador concluyó que no había elementos que permitieran imputar el daño —efectivamente comprobado— al Estado, en la medida en la que, con el oficio de la Policía Nacional (folio 131 cuaderno 1), se había establecido que no se había 43 Folios 116 a 118 cuaderno 1. 44 Folio 121 cuaderno 1. 45 Folio 125 cuaderno 1. 46 Auto del 9 de junio de 2014.

Folios 137 y 138 cuaderno 1. 47 Folio 147 cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 18 solicitado protección, de modo que el demandado no conocía “que la víctima se encontrase en peligro de sufrir un menoscabo en sus derechos” y, por ende, no podía haber omitido su deber de tomar las medidas necesarias para evitar el daño. Asimismo, con apoyo en el oficio de la Fiscalía General de la Nación (folio 148 cuaderno 1), determinó que la autoría material del crimen no se había esclarecido aún. 16.

Así las cosas, no es posible concluir que la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera incurrido en defecto fáctico en su dimensión negativa, en la medida en la que efectivamente decretó las pruebas solicitadas por las partes e, incluso, ejerció su facultad de decreto oficioso en orden a desentrañar la verdad de lo expuesto en la litis, aún más, el juzgador fue diligente en su labor oficiosa que, no obstante la autoridad oficiada no remitiera la correspondiente información oportunamente, él mismo requirió para que se cumpliera con la orden hasta entonces desatendida.

Tampoco se evidencia un defecto fáctico positivo, pues la valoración probatoria es adecuada y acertada, además de que los hechos demostrados —de los cuales se derivó la consecuencia jurídica adversa a los intereses del grupo actor— se desprenden de las pruebas practicadas. Asimismo, para esta Sala es diáfano que el juez negó las pretensiones no por falta de pruebas —ni siquiera a pesar de la insatisfacción de la respectiva carga por parte del grupo actor—, sino porque encontró que las evidencias daban cuenta de que el daño, en realidad, no resultaba imputable al Estado.

Se observa que la primera instancia consideró que la víctima no realizó ningún tipo de solicitud de protección a las autoridades competentes para darles aviso sobre su situación de peligro, con el fin de que el Estado actuara para contrarrestar dicha vulnerabilidad. Así las cosas, determinó que la demandada no contaba con indicio alguno que le permitiera establecer la necesidad de garantizar la seguridad de la víctima, de modo que no tenía manera de prever la ocurrencia del hecho.

Aunó que, a pesar de que los demandantes fueron reconocidos como víctimas de las autodefensas por la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquenda, estos hechos no habían sido confesados por el Bloque Héroes de los Montes de María, lo Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 19 que había impedido que se formulara imputación por esta causa.

De lo anterior, concluyó que no existía certeza sobre quién había cometido materialmente el delito. En virtud de lo expuesto, determinó que el daño no era imputable al Estado. En suma, en criterio de esta Sala, la sentencia de primera instancia no incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte recurrente, puesto que está fundamentada en las pruebas solicitadas por las partes, así como en aquellas que fueron decretadas oficiosamente con la finalidad de esclarecer hechos oscuros, haciendo una valoración probatoria ajustada a la Ley, por lo que ni por asomo puede ser calificada de irrazonable ni arbitraria. 3.2.

Sobre la responsabilidad del Estado por hechos violentos de terceros y, particularmente, la desaparición forzada 17. En este punto, se recuerda que el censor alegó que la sentencia de primera instancia había exigido al demandante —erróneamente— la demostración del nexo causal, en cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado había adoptado la teoría de la posición de garante del Estado, en virtud de la cual debía responder por el daño, siempre que se comprobara el desconocimiento de la obligación de diligencia, cuidado y protección. 18.

Sea lo primero señalar que, de antaño, se ha reconocido la responsabilidad del Estado en eventos en los que, a pesar de que el daño fue materialmente causado por actos violentos de terceros, se considera que puede imputársele a la acción u omisión del Estado, con fundamento en la falla en el servicio48, en el riesgo excepcional49, en el daño especial50 e, incluso, en regímenes que combinan los antedichos títulos de imputación51. 48 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de julio de 1996, Exp: 11934; del 12 de noviembre de 1993, Exp: 8233; del 29 de abril de 1994, Exp: 7136; del 23 de septiembre de 1994, Exp: 8577. 49 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 22 de septiembre de 1996, Exp: 10648; del 28 de junio de 2006, Exp: 16630; del 4 de diciembre de 2006, Exp: 15571; del 5 de junio de 2008, Exp: 17278. 50 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp: 16696; del 30 de julio de 2008, Exp: 17206. 51 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992, Exp: 6628; del 23 de septiembre de 1994, Exp: 8577; del 9 de febrero de 1995, Exp: 9550; del 22 de julio de 1996, Exp: 10396; y del 5 de febrero de 1998, Exp: 12043.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 20 En este contexto, la Sala Plena de esta Sección52 unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, como quiera que el artículo 90 de la Constitución Política no había consagrado ni privilegiado ningún régimen de responsabilidad, el juez debía encontrar el título de imputación —o el fundamento jurídico— en cada caso, a partir de la realidad probatoria, sin que existiera una regla rígida a este respecto.

Siendo así, le corresponde a esta Sala, en observancia del criterio unificado de la Sección y en aplicación del principio iura novit curia, analizar si el daño le resulta imputable al Estado y a qué título, sin que tal labor implique, de manera alguna, la modificación de la causa petendi. 3.2.1. De la imputación de daños causados por actos violentos de terceros 19.

De acuerdo con el artículo 90, el Estado solamente responde por los daños causados por su acción u omisión, que le resulten imputables. 3.2.1.1. De la imputación 20. La imputación es “la atribución jurídica de un daño a una o a varias personas que en principio tienen la obligación de responder”53. De acuerdo con la doctrina, este elemento “se estructura luego de haberse descubierto el nexo”54, pues, ab initio, la persona que ha causado materialmente el hecho generador del daño es a le quien resulta imputable55, salvo que se acredite que, por razones jurídicas, la obligación resarcitoria le corresponde a otro.

Así, esta Sección se ha ocupado de la distinción entre imputación y causalidad de la siguiente manera: “[l]a causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser.

A contrario sensu [sic], la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril del 2012, Exp: 21515. 53 Juan Carlos Henao. Responsabilidad del Estado colombiano por Daños al medio ambiente.

En: Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. P. 160. 54 Héctor Patiño. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de la responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Revista de derecho Privado. 20 (jun. 2011), 371–398.

Universidad Externado de Colombia. P. 375. 55 Ibidem. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 21 incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser”56.

(Negrillas fuera del texto original). En este sentido, se ha reconocido que el juicio de responsabilidad exige que se evacúe un análisis causal naturalístico y un juicio valorativo respecto de la atribución normativa: “(…) resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción ‘no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia’.

De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino —especialmente— conceptual entre la causalidad —entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza— y la imputación —referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas—.”57.

(Negrillas fuera del texto original) En esta línea, para establecer la imputación, debe determinarse, primero, la causa material del daño58, según la teoría de la causalidad adecuada, la que, conforme lo ha dispuesto esta Corporación, no se presume en ningún régimen de la responsabilidad59. Ahora, resulta que, en estos eventos, es de la esencia que el Estado no haya causado materialmente el daño60 y, sin embargo, existen parámetros normativos 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de marzo de 2009. Exp: 17994. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009. Exp: 17145. 58 La causalidad material es, también, un elemento autónomo e indispensable en la estructuración de la responsabilidad que no admite presunciones y que, como se ha dicho, se presupone al del análisis de la imputación. Héctor Patiño. Supra.

P. 372. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Exp: 13477. 60 Se recuerda que, en graves violaciones a derechos humanos e infracción al DIH, se ha permitido la flexibilización probatoria, al punto que la causa adecuada del daño puede ser probado a través de pruebas indirectas e indicios.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 22 por los cuales éste le puede resultar imputable, como se pasará a exponer. 3.2.1.2. De la jurisprudencia referente a la imputación objetiva 21.

La jurisprudencia de esta Corporación consideró que, en eventos de omisión, la causalidad material resultaba insuficiente a efectos de realizar el estudio de imputación para atribuir al Estado la responsabilidad de los daños causados por terceros, aun cuando dicha omisión hubiera sido determinante en el resultado, por lo cual se introdujo la posición de garante como uno de los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva: “Pues bien, este elemento normativo [posición de garante], fue incorporado en la responsabilidad del Estado en sede de imputación fáctica, ante la necesidad de dotar su análisis de ingredientes jurídicos; en este caso, por motivos de un no actuar de la administración–omisión-, necesidad que trasladó algunos criterios de la dogmática penal al derecho de daños –imputación objetiva-, lo que significó un cambio cualitativo en este estudio, en el entendimiento de reevaluar el papel de la causalidad como única opción teórica para determinar la atribución de determinadas consecuencias o daños, la cual resultaba insuficiente, dado su contenido naturalístico, que dejaba por fuera de su marco de acción los eventos de daños causados por terceros o por hechos de la naturaleza, tornándose en consecuencia en un imposible, la atribución de los mismos a la administración, pues en términos fenomenológicos no existía sustento para que ello se pudiese dar.

Por lo tanto, este instituto sobre el cual descansa la teoría de la imputación objetiva, se erigió como la correcta opción para solucionar los problemas causales a los que se enfrentaba la omisión.”61. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Así, expuso que: “Por posición de garante debe entenderse aquélla [sic] situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.”62.

(Subrayas fuera del texto original). 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Exp: 29764. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Exp: 29764. En cita de las sentencias de 4 de octubre de 2007: exp. 15567; del 4 de diciembre de 2007, exp: 16.894 y del 20 de febrero de 2008, exp: 16.996.

Todas del Consejero Ponente Enrique Gil Botero. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 23 Según esta corriente, el Estado asume una posición de garante institucional respecto de su ciudadano, que se origina por el hecho de pertenecer a la estructura social63.

En palabras de la doctrina especializada: “2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza.

Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad.

Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos”64. (Negrillas fuera del texto original). De esta manera, la imputación objetiva sirvió de base para que el Consejo de Estado declarara la responsabilidad de la Administración cuando el daño hubiera sido producido por la acción violenta de terceros65: “En esa línea de pensamiento, la posición de garante ha asumido vital connotación en eventos como el que hoy nos ocupa, en los que si bien, el Estado no intervino directamente en la concreción de un daño antijurídico –autor o partícipe del hecho-, la situación en la cual estaba incurso, le imponía un deber específico, esto es, asumir determinada conducta; llámese protección, o prevención, cuyo rol al ser desconocido –infracción al deber objetivo de cuidado- dada su posición de garante, configura la atribución a éste de las mismas consecuencias o sanciones que residen en cabeza del directamente responsable del daño antijurídico.”66. 22.

Sin embargo, la doctrina ha enfatizado en la necesidad de aplicar moderadamente la tesis de la imputación objetiva con el fin de que “la posición del Estado no termine convirtiéndolo en asegurador universal, teniendo en cuenta al 63 Supra, Exp: 29764. 64 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.

Citado por la Corte Constitucional en sentencia SU-1184 de 2011. 65 Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de octubre de 2007. Exp: 15567; Sentencia del 4 de diciembre de 2007. Exp: 16894; Sentencia del 26 de marzo de 2009. Exp: 17994; y Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Exp: 29764. 66 Supra, exp: 29764. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 24 daño antijurídico y a la imputación como sustento”67. En realidad, esta Sección ha resaltado los problemas de declarar la responsabilidad del Estado sobre la base de un entendimiento amplio de la posición de garante: “Fundamentar la responsabilidad del Estado en la noción de posición de garante también ofrece la tentación al juez administrativo de crear obligaciones a cargo del Estado que ni siquiera se encuentran plasmadas en ninguna fuente normativa, como aquella de informar a la población sobre la existencia de minas antipersonal o demarcar los lugares donde se crea que haya presencia de las mismas.”68.

(Negrillas fuera del texto original). Se observa que el problema de esta teoría, para los efectos de la responsabilidad estatal, recae en entender que la posición de garante que ostenta el Estado lo convertiría en responsable de todos los daños causados por actos violentos de terceros, al margen de la existencia y exigibilidad de un contenido obligacional concreto69.

Así se señaló en un salvamento de voto a una decisión que fundamentó la condena al Ministerio de Defensa en la posición de garante: “Si lo anterior es cierto [las consideraciones referentes a la imputación jurídica]– como en efecto estimo que lo es–, entonces nada más oportuno que preguntarse cuál es la ‘fuente normativa de deberes y obligaciones’ en virtud de la cual el centro jurídico de imputación en esta ocasión accionado (La Nación – Ministerio de Defensa) deba responder patrimonialmente ante la víctima por los daños causados por los ataques con armas de fuego que realizaron terceros desconocidos.

¿Hay alguna fuente “constitucional” o “legal”, que con elemental disposición y sin ser forzada, pueda hacer a la entidad pública demandada responsable por la conducta de alguien que no sólo le es totalmente extraño, sino opuesto a ella? Y en ausencia de esas dos fuentes supremas, ¿cuál es entonces la fuente “administrativa” de deberes y obligaciones que compromete a la accionada en tal sentido? ¿Acaso hay alguna cláusula “convencional” o “contractual” que obligue a la accionada a responder por los daños materialmente causados por otros? Por la anterior disyuntiva, analizada detenida y cuidadosamente la situación, sólo es posible concluir, con profundo respeto pero con crítica, que la Sala en verdad ha venido aplicando en casos como el presente “imputación objetiva” en vez de “imputación jurídica”.

Así pues, si para llegar a condenar no importa que en el acontecimiento haya o no habido defecto de conducta por parte de la accionada y si, además, lo único que debe tenerse en cuenta en materia de causalidad es que el atentado haya sido contra uno de los objetivos que la jurisprudencia tiene establecidos, lo único que queda por demostrar al accionante es su daño antijurídico.

Por tal ruta, los procesos relacionados con este tipo de casos 67 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando; Brewer-Carías, Allan R. Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. P. 181. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 7 de marzo de 2018.

Exp: 34359A. 69 Esta fue la posición asumida por la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia de Unificación sobre los daños causados por minas antipersonales. Supra, exp: 34359A. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 25 estarían bien próximos a dejar de ser declarativos, para llegar a convertirse, prácticamente, en ejecutivos.”70.

(Negrillas fuera del texto original). Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia reciente se ha encargado de precisar el alcance excepcional y limitado de la aplicación de esta teoría en la responsabilidad extracontractual del Estado, y su relación con la falla en el servicio. 3.2.1.3. De la imputación normativa en eventos de daños causados por actos violentos de terceros – jurisprudencia reciente 23.

La imputación objetiva, en realidad, no desfigura la necesidad de atribuir jurídicamente el daño a la Administración, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política71. Véase que las mismas sentencias que, en su momento, fallaron con base en dicha teoría señalan que, más allá de la relación causal naturalística de la cual deviene el daño, el Estado responde por un “deber ser”, derivado de un “incumplimiento normativo”, que coincide con la definición de imputación jurídica ya expuesta72.

Aún más, de la lectura de dichas decisiones, se destaca que el análisis de imputación objetiva —en los eventos de responsabilidad estatal por actos violentos de terceros— se ciñe a la existencia de una obligación legal de protección, que se omite porque el Estado, a pesar de haber tenido conocimiento de una situación concreta de peligro, no interviene proporcionando las medidas necesarias de que dispone para evitar la producción del daño: “En consonancia con la jurisprudencia citada [de la Corte Interamericana de Derechos Humanos73], esta Corporación ha dicho que en lo que concierne a la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en eventos en los que, si bien, los agentes estatales no participan de forma directa en la causación del daño, en tanto no han sido autores, ni figuran como partícipes, con su omisión propiciaron o 70 Salvamento de voto del Consejero Mauricio Fajardo Gómez a la Sentencia de Unificación del 19 de abril de 2012.

Exp: 21515. Se pone de presente que la Corporación, en ese momento, unificó su criterio con respecto a la posibilidad que tenía el juzgador de aplicar el título de imputación que correspondiera, según lo probado en cada proceso. El salvamento de voto se opone a la decisión del caso en particular. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de junio de 2014. Exp: 26161. 72 Supra, exp: 17994. 73 Cita textual: “Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C n.° 140, párr. 123-124; Caso Castillo González y otros vs. Venezuela, sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie C n.° 256, párr. 128- 129;

Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C n.° 192, párr. 78.” Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 26 permitieron que personas ajenas a la administración lo causaran.

Este tipo de situaciones tienen lugar cuando una persona se encuentra amenazada, y da el aviso de rigor ante las autoridades; no obstante, éstas no la protegen, o adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes; o cuando, si bien, la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla (…)”74.

(Negrillas fuera del texto original). Así se reconoció explícitamente en un fallo reciente, al indicar: “En esta línea, cuando el daño es causado por terceros, el Estado está en la obligación de reparar si se acredita que el daño le es atribuible porque fue producido por su acción u omisión. Se ha establecido que el Estado responde patrimonialmente por falla en el servicio por omisión cuando sus abstenciones funcionales contribuyen a la realización efectiva de situaciones lesivas para los ciudadanos, esto es, cuando ostentando una posición de garante especial no evita la producción del daño teniendo el deber de hacerlo y los medios para hacerlo”75.

(Negrillas y subrayados fuera del texto original). Se requiere, por tanto —como lo reconoció incluso la jurisprudencia basada en la teoría de la imputación objetiva— que “se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”76, y que ello resultó ser la causa adecuada del daño, con lo cual se sitúa en régimen de falla en el servicio. 24.

En este sentido, en la responsabilidad extracontractual del Estado, la posición de garante se desprende de las obligaciones positivas que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las entidades públicas77, de modo que la responsabilidad se predica por virtud de una vulneración a un contenido obligacional preciso, sin que en ningún caso tal teoría pueda servir de base para convertir a la Administración en un asegurador universal. 74 Supra, exp: 29764. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 4 de mayo de 2022. Exp: 58.778. 76 Supra, exp: 29764, 16.894 y 16.996. Estas son decisiones que se fundamentaron en la teoría de la imputación objetiva y, aún ahí, se hizo referencia a la obligación incumplida de la Administración, que sitúa el juicio de responsabilidad, necesariamente, en la falla del servicio. 77 “(…) sin embargo, esto no quiere decir que no pueda atribuirse responsabilidad por los daños a la entidad inerte, sino que este es un asunto típico que deberá ser resuelto no mediante el juicio de la causalidad sino de imputación, y este solo es posible si se comprueba que la entidad demandada se abstuvo voluntariamente de ejercer sus competencias frente a un deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de junio de 2014. Exp: 26161. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 27 Así lo ha determinado la jurisprudencia reciente de esta Sección78 en casos de desaparición forzada, al exponer que, según el artículo 2° de la Constitución Política, “[l]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, y que la fuerza pública —integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional— tiene como fin la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, de acuerdo con los artículos 216 y 217 superiores.

De manera que el incumplimiento comprobado de tales obligaciones que redunde en la causación del daño origina la responsabilidad del Estado y, en consecuencia, en la obligación resarcitoria: “De acuerdo con lo anterior, a la fuerza pública se le impone el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos79 y libertades públicas a través, entre otras, de la intervención preventiva cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por omisión en el cumplimiento de la Constitución y las leyes, de acuerdo con lo dicho en el artículo 6º de la Constitución Política.”80. (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, el daño causado por actos violentos de terceros resultará imputable al Estado siempre que se acredite que éste lo pudo haber previsto y evitado, y que tal omisión fue determinante en su producción, al punto que: “la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera espontánea ni a título de una garantía absoluta de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad de riesgos extraordinarios que atentan contra la integridad física y la seguridad personal, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo extraordinario era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización, atendidas la posibilidad de preverlo 78 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de noviembre del 2021. Exp: 52814; Sentencia del 31 de agosto de 2022. Exp: 60246. 79 Cita textual de la transcripción: “Entre tales derechos, los más básicos para la existencia misma de las personas son la vida y la integridad personal, establecidos en los artículos 11 y 12 Superiores; por ello, el énfasis principal de la labor protectiva de las autoridades ha sido ser la provisión efectiva de las condiciones mínimas de seguridad que posibilitan la existencia de los individuos en sociedad, sin estar expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su persona”.

Sentencia T-719/03. 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre del 2021. Exp: 52814. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 28 y evitarlo”81.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). En esta línea, esta Sección ha delimitado los eventos en los que el daño era previsible y resistible para el Estado, de modo que éste le resulta imputable a título de falla en el servicio, por haber omitido la obligación de seguridad: “(…) cuando (i) se solicita protección especial, por las particulares condiciones de riesgo en que se encuentra la persona;

(ii) no se solicita expresamente, pero es evidente que la persona necesitaba la protección, porque existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida o sus bienes y (iii) se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esta población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley”82.

(Negrillas fuera del texto original). En este contexto, se garantiza la plena aplicación del artículo 90 Constitucional, en cuanto se exige la acreditación de la imputación del daño al Estado, sin que para la declaratoria de su responsabilidad sea suficiente la mera comprobación de un daño cierto, como si se tratara a una atribución automática o presunta.

Debe, además, ponerse de presente que esta posición no es contraria a la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha manifestado: “[P]ara la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo.

Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.”83. (Negrillas fuera del texto original). 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 5 de febrero de 2021. Exp: 61803. Debe ponerse de presente que la expresión riesgo, en este contexto, no se refiere a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional, sino en su sentido natural, en el peligro en el que se sitúa una persona o un grupo poblacional. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 31 de agosto de 2022. Exp: 60246. 83 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párrafo 123. Citado por Supra, exp: 61803. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 29 Pretender lo contrario —esto es, que el Estado responda como asegurador universal por cualquier daño causado por terceros a las personas en sus vidas, libertades, bienes, honra y demás— implica exigirle a la fuerza pública y en general a las autoridades de la República una obligación de imposible cumplimiento, como la de evitar, de manera absoluta, la comisión de todos los delitos en el territorio nacional84, so pena de responder por los daños que de allí se desencadenen.

En conclusión, de acuerdo con este derrotero, siempre que se evidencie que el daño causado exclusivamente por terceros resultaba verdaderamente imprevisible e irresistible para el Estado, existirá una causa extraña —hecho del tercero— que exonere su responsabilidad. 3.2.2. Caso concreto 25. En el proceso se acreditó que, el 26 de marzo de 2002, la señora Nancy Carmona Pérez presentó denuncia por la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo y Carlos Enrique Ramírez Moncada, en los siguientes términos: “El día 23 de marzo, sábado a las 19:00 horas aproximadamente llegando al peaje de calamar [sic], nos transportábamos en tres motos y una camioneta luv, una moto llegó a Barranquilla, la camioneta luv se quedó en san [sic] Juan y las dos motocicletas llegaron al peaje de calamar [sic], una moto se fue para calamar [sic] a llamar a los compañeros que iban en la camioneta mientras que la otra esperaba en el peaje, cuando la motocicleta regresó de calamar [sic], la DT 200 BLANCA con calcas negras placas HFV 92 el conductor CARLOS ENRIQUE RAMÍREZ KMNCADA [sic] y el menor de edad quien lo acompañaba de parrillero llamado ALEJANDRO SEGURO OQUENDO, al pasar la camioneta no se encontraban en el peaje de esto van para cuatro días y hasta el momento no hemos sabido nada de ellos y ya se han puesto denuncias en Cartagena en el gaula, en san [sic] Juan y calamar [sic] ante la policía y ante el gaula pero hasta la fecha no tenemos noticias.

(…) PREGUNTADO: Mencione que [sic] personas vieron a los desaparecidos por última vez antes de los hechos. CONTESTO [sic]: Cinco minutos mas [sic] tarde de la desaparición nos acercamos al peaje y preguntamos que si habían visto a esas personas y alguien que estaba en el lugar dijo que si [sic] y que se habían ido pero no preciso [sic] de quien [sic] se trata.”85.

En desarrollo de la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, la 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2018. Exp: 34359A. Sentencia de Unificación sobre daños causados por minas antipersonales. Si bien el presupuesto fáctico no es idéntico, la sentencia se refiere a la imposibilidad de la fuerza pública de establecer con precisión la ubicación de las minas para evitar el daño. 85 Folios 52 y 53 cuaderno 1.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 30 señora Martha Celina Oquendo, madre de Alejandro Seguro Oquendo, presentó su versión de los hechos: “Mi hijo se fue para un paseo a Cartagena el día 23 de marzo de 2002 y en ese paseo se desapareció con un compañero, y los otros compañeros lo buscaron, entre ellos, un hijo mío. Se quedaron mi hijo con el otro amigo sentados en el peaje y de ese momento desapareció. El hermano empezó a pedir información sobre él y lo amenazaron unos hombres que eran paramilitares (…) quienes les dijeron que dejaran de preguntar o corrían la suerte de los otros dos.

Recibían llamadas anónimas en donde les decían que no los buscaran que ya estaban muertos”86. El Coordinador del Grupo de Identificación Especializada, NNS y Desaparecidos de la Fiscalía General de la Nación87 certificó que Alejandro Seguro Oquendo había sido víctima del delito de desaparición forzada y Acción Social emitió el estudio técnico sobre la acreditación de la calidad de víctima88.

A partir de todo lo anterior, es posible concluir que en el plenario se acreditó el daño consistente en la desaparición forzada de Alejandro Seguro Oquendo. 26. De acuerdo con el acto de comunicación de los derechos de las víctimas potenciales, la Fiscalía General de la Nación le informó a Martha Cecilia Oquendo que “la Fiscal Once de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, les ha reconocido su calidad de víctimas potenciales como perjudicados por la acción del grupo organizado al margen de la Ley – Autodefensas Unidas de Colombia – Bloque Héroes de Montes de María (…)”89.

Sin embargo, el 24 de junio de 2013, la Fiscalía 11 Delegada Especializada en Justicia Transicional de Barranquilla90, en respuesta a la prueba de oficio decretada, hizo constar que no se había formulado imputación por los hechos denunciados, porque el Bloque Héroes de los Montes de María no había aceptado su responsabilidad o participación en estos hechos.

Significa entonces que, sin perjuicio de la reconocida calidad de víctimas 86 Folio 150 cuaderno 1. 87 Folio 54 cuaderno 1. 88 Folios 60 a 62 cuaderno 1. 89 Folio 57 cuaderno 1. 90 Folio 148 cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 31 potenciales, la investigación adelantada por la Fiscalía no pudo establecer, con certeza, que el crimen hubiera sido perpetrado por el Bloque Héroes de Montes de María, ni determinar la autoría material del crimen.

Aunado a lo anterior, en el plenario no existen indicios que permitan establecer o inferir que el delito fue cometido por la fuerza pública o agentes estatales, por lo que debe concluirse que fue ejecutado por terceros indeterminados. 27. En este sentido, resulta necesario evaluar si el daño puede resultarle imputable al Estado, a pesar de no haberlo causado materialmente, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes concretos de protección, para lo cual —se recuerda— debe cuestionarse si se solicitó protección especial en favor de la víctima de desaparición; si, a pesar de no haberse solicitado protección, era evidente que la necesitaba; o si sus derechos habían sido vulnerados por grupos organizados al margen de la ley, y el Estado tenía conocimiento de ese hecho.

En cuanto al primer criterio, debe señalarse que tanto la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá91 y del Departamento de Policía de Antioquia92 reportaron no tener información relacionada con las medidas preventivas en materia de seguridad o solicitud de protección especial respecto de Alejandro Seguro Oquendo, Carlos Enrique Ramírez Moncada —desaparecidos en los hechos objeto de este litigo— ni con Diomer Ferney Seguro Oquendo —acompañante en el viaje—, así como no tener estudios de nivel de riesgo u órdenes de protección a su favor.

Tampoco en la demanda se afirmó que así se hubiese procedido. De esta manera, el a quo concluyó, acertadamente, que no se había solicitado una protección especial a la fuerza pública a favor de las víctimas de desaparición. Tampoco obra prueba o indicio alguno que permita derivar que Alejandro Seguro Oquendo se encontrara —previo a los hechos— en una situación de peligro, bajo amenazas, o expuesto a sufrir daños a su vida o libertad.

Asimismo, no existen evidencias de las cuales colegir que la víctima de desaparición hacía parte de una población cuyos derechos estuvieran amenazados, o que fueran susceptibles de ser o haber sido vulnerados por grupos organizados al margen de la ley. 91 Folios 128, 129, 131 y 133 cuaderno 1. 92 Folio 135 cuaderno 1. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 32 Respecto del argumento del impugnante según el cual el Estado tenía conocimiento del contexto de violencia en esa zona durante ese período, y por tanto ha debido evitar el daño, debe precisarse que tal amenaza o peligro, de existir, sería generalizado —y no concreto respecto de los desaparecidos— de modo que no podía exigírsele al Estado la garantía de una protección absoluta.

En este sentido, una decisión de esta Sección consideró que: “La Sala no desconoce que para la época de los hechos en la mayoría del territorio nacional se vivía una crisis en el orden público, en la cual intervinieron varios actores, entre ellos grupos de paramilitares que, en algunas ocasiones y en otros casos debidamente probados, actuaron en complicidad con algunos miembros de la fuerza pública.

A pesar de ello, para efectos de obtener la reparación directa por la falla del servicio imputada a las entidades demandadas, es necesario que se demuestren cada uno de los elementos para que prospere la demanda, de lo contrario, todos los hechos delictivos que sucedieron en el país durante esa época le serían imputables al Estado de manera automática, situación que no es de recibo para la Sala.”93.

(Negrillas fuera del texto original). Según lo expuesto, el delito cometido por terceros en realidad resultaba imprevisible para el Estado quien, en consecuencia, no pudo haberlo evitado ni resistido y, por ende, no puede imputársele. Se trata, entonces, de un verdadero hecho de un tercero que exonera la responsabilidad del demandado. Se insiste en que la posición de garante del Estado —en la que otrora se fundamentaron algunas condenas al Estado— debe derivarse de las normas positivas que les asignan funciones concretas a las entidades, sin que a partir de ellas se pueda consagrar la responsabilidad automática de la Administración, en desconocimiento del análisis de imputación fáctica y jurídica del daño. 28.

En criterio de esta Sala, en los eventos de desaparición forzada causada por terceros ajenos por completo al Estado, en tanto se trata de una eventual imputación por omisión, la responsabilidad del Estado únicamente puede fundamentarse en la falla en el servicio, y no en el riesgo excepcional ni en el daño especial. En primer lugar, porque la omisión implica, esencialmente, la pretermisión de una obligación legal; es decir, la omisión presupone un deber, de cuyo desconocimiento 93 Supra, exp: 61803.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 33 emerge la falla en el servicio94. En segundo lugar, porque, de acuerdo con la teoría del riesgo excepcional, el Estado responde por los daños que se causen por la materialización de los riesgos propios de una actividad que desarrolla en ejercicio de sus funciones que, aunque lícita, incorpora riesgo o peligro95, según cada caso.

En la desaparición forzada perpetrada por terceros, el Estado ciertamente no está ejerciendo una actividad que involucre la creación de un riesgo. En efecto, el Estado no está desarrollando ninguna actividad, y dicha inactividad es la que, de reunirse los criterios antedichos, puede redundar en la responsabilidad por la falla en el servicio, siempre que se encuentre demostrada.

Finalmente, tampoco se adecúa a la naturaleza del daño especial, en la medida en la que, según este fundamento, el Estado debe resarcir los perjuicios concretos, graves y especiales que se deriven de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas causada por la ejecución de una actividad lícita desarrollada en cumplimiento de un mandato legal y en beneficio de un interés general.

Se destaca que en el daño especial exige que sea el mismo Estado quien desarrolle la actividad causante de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas, mientras que, en la desaparición forzada causada por terceros, —se itera— el Estado no actúa. Además, esta Subsección ha sostenido la imposibilidad de fundamentar la responsabilidad administrativa en estos casos, así: “Aunque en otras oportunidades se ha dicho que la existencia de una conducta lícita y legítima de la Administración puede romper el principio de igualdad frente a las cargas públicas, este no es el caso; por cuanto, se insiste, no se demostró que la Administración conociera de amenazas o móviles que ameritaran la adopción de medidas especiales, de manera que la atribución de responsabilidad no es viable a título de daño especial.

Estimar lo contrario en todos los casos llevaría a considerar que la sola existencia del Estado significaría un supuesto fáctico causal de los daños perpetrados por actores no estatales, que actúan al margen de la ley para conseguir sus fines. En estos casos el único y exclusivo causante de los daños y, por ende, responsable de los mismos es quien participó en su producción.”96 94 Entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 7 de marzo de 2012. Exp: 20042. 95 Entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de marzo de 2001. Exp: 11.162. 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre del 2021. Exp: 52814. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 34 (Negrillas fuera del texto original).

Corolario de todo lo anterior, el daño aquí reclamado no resulta imputable al Estado, por cuanto se comprobó que los hechos eran imprevisibles e irresistibles y, por ende, era imposible que adoptara medidas concretas para evitar el crimen cometido por terceros. 3.3. Conclusión 29. En consonancia con los problemas jurídicos planteados y los cargos de la apelación, para Sala deviene evidente que la sentencia de primera instancia no incurrió en un defecto fáctico, en cuanto el juzgador decretó las pruebas solicitadas y ejerció su facultad de decreto oficiosa en orden a desentrañar la verdad de lo litigado, además de que valoró las pruebas de manera adecuada y razonable, a partir de lo cual concluyó que el daño no le resultaba imputable al Estado.

Asimismo, de acuerdo con el marco jurisprudencial expuesto, no es posible, en el caso de marras, atribuir el daño al Estado, en la medida en la que no puede deducirse que los hechos perpetrados por terceros indeterminados le resultaran previsibles y, por tanto, resistibles. En esta medida, —contrario a lo alegado en la impugnación— la posición de garante del Estado no se deriva del conocimiento de un contexto generalizado de violencia, ni torna a la Administración en un asegurador universal en el que responda siempre que se compruebe un daño causado por actos violentos de terceros.

Por el contrario, la responsabilidad estatal que podría predicarse en estos casos se desprende siempre del desconocimiento del contenido obligacional concreto a su cargo, cuando el Estado, conociendo o debiendo conocer el peligro particular cuya materialización redundó en la producción del daño — previsible— omite ejercer las funciones que la ley le asignó, que hubieran evitado la lesión —resistible—.

Finalmente, como ya quedó expuesto en precedencia, se reitera que la carga de demostrar el vínculo o nexo causal, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, en todos los casos y bajo todos los regímenes, se encuentra asignada de forma exclusiva a la parte actora, sin que pueda predicarse o pretenderse la existencia de presunción alguna.

Con fundamento en lo expuesto y por los motivos consignados en esta decisión, se confirmará la sentencia apelada. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 35 IV. Costas 30.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.5 de la Ley 472 de 1998, en la sentencia se liquidarán las costas a cargo de la parte vencida. Por su parte, el numeral 3 de su artículo 365 del CGP determina que “[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”, y en su numeral 8 que sólo se reconocerán “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”97. 31.

De acuerdo con el artículo 361 ibídem, las costas “(…) están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de proceso y por las agencias en derecho (…)”, estas últimas, vale aclarar, las determina el juez de cada instancia por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Las expensas y agencias se liquidan de manera concentrada por el juez de primera instancia, según el artículo 366. Como en el presente asunto se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en los términos de la ley, se condenará en costas de la segunda instancia al recurrente, que en este caso es el extremo activo. En la fijación de las agencias, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, en concordancia con el Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda98, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

De acuerdo con el numeral 3.1.3 del citado Acuerdo, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia se fijan hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 97 Sobre la procedencia de la condena en costas en acciones de grupo ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de julio del 2021. Exp: 25000-23-41-000-2018-00153-01(AG); del 9 de julio del 2021, exp: 05001-23-33-000-2013- 01582-01 (AG); y del 13 de agosto del 2021, exp: 25000-23-41-000-2016-00996-02(AG)A. 98 El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo 10554 de agosto 5 de 2016 y aplicó en los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00300-01 (65972) Demandante: Fabian Alonso de Jesús Segura Oquendo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Acción de grupo 36 Se observa que, en esta instancia, el demandado presentó alegatos de conclusión99, de modo que se concluye que las agencias se causaron a su favor.

Por esta virtud, las agencias en derecho se fijan en el 0,1% de las pretensiones a favor de la demandada, esto es, por el valor de $16’642.764100, que deberán ser pagadas en proporciones iguales por parte de cada uno de los demandantes que se hicieron parte del grupo actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante en favor de la demandada. Para el efecto, se fijan las agencias en derecho de la primera instancia en el 0,1% de las pretensiones, que deberán ser pagadas en proporciones iguales por parte de cada uno de los demandantes que se hicieron parte del grupo actor.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ ADRIANA POLIDURA CASTILLO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE101 NICOLÁS YEPES CORRALES 99 Índice SAMAI 12. 100 La cuantía fue estimada por la demanda en la suma de $16.642’764.000 (acápite de individualización de las pretensiones). 101 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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