Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Demandado: ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Tema: Relación laboral encubierta.

Prueba de la prestación personal del servicio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Rootwelsevero Acevedo Vergara presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio del 3 de marzo de 2017, por medio del cual la jefe de la Oficina Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declarara la existencia de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 1997 y el 31 de julio de 2014; ii) se condenara a la demandada a pagar una indemnización por la terminación de la relación laboral y 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara por falta de pago de las acreencias laborales; los intereses moratorios de los valores dejados de pagar; las cesantías y sus intereses, así como la sanción moratoria por no pagarlas en la oportunidad correspondiente; el reajuste de salarios, horas extras y trabajo suplementario, el tiempo de alta por retiro; y el valor de las primas por pólizas de garantía (fianzas); iii) se liquidaran sus prestaciones con la inclusión de quinquenios, vacaciones, primas de vacaciones, de servicios y de navidad, y la bonificación por servicios; iv) se efectuaran las cotizaciones a la seguridad social en salud y pensión; v) se reintegrara el valor pagado en un 100 % por concepto de esas cotizaciones del 25 de noviembre de 1997 hasta el 31 de julio de 2014; vi) se reintegrara lo pagado en exceso por retención en la fuente y por el seguro de responsabilidad profesional; vii) se indexaran las sumas de dinero reconocidas; y viii) se condenara en costas y agencias en derecho a la parte vencida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Rootwelsevero Acevedo Vergara se desempeñó durante más de 16 años como auxiliar de enfermería en el Hospital Meissen II Nivel ESE, durante el lapso comprendido entre el 25 de noviembre de 1997 hasta el 31 de julio de 2014, mediante «contratos de prestación de servicios personales de carácter privado», a través de los cuales prestó sus servicios en forma ininterrumpida y continua, bajo la dirección y supervisión de una enfermera jefe o de quien dispusiera la Subdirección Científica de Servicios Hospitalarios a quien debía presentarle informes. - Ejerció sus labores en las áreas de Urgencias y Observación, Programa de Atención Prehospitalaria (APH) de la Secretaría Distrital de Salud en Ambulancia Medicalizada, en Ambulancia Medicalizada Neonatal, Básica, de Salud Mental, y en el Equipo Comando en Salud. - Los servicios prestados al hospital siempre fueron de carácter sucesivo e ininterrumpido, en consideración a los horarios y el lugar de trabajo en el que fueron desempeñadas las funciones; cumplía las instrucciones de sus superiores en igualdad de condiciones a los demás auxiliares de enfermería de la planta de personal; y recibía capacitaciones y reconocimientos por su apoyo y compromiso con la labor. - No recibió pagos de prestaciones ni se efectuaron las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, ni caja de compensación familiar. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara - El 20 de febrero de 2017, solicitó al hospital que declarara la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella; sin embargo, la entidad negó tal petición a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 6, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 122, 123, 125, 126 y 127 de la Constitución Política; artículo 7 del Decreto 1950 de 1993; 3 del Decreto 1335 de 1990, 32 y 39 de la Ley 80 de 1993; 84 del Decreto 01 de 1984; las leyes 10 de 1990, 60 de 1993 y 734 de 2002; y los decretos 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, 3135 de 1968, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 1876 de 1994, 1298 de 1994, 1876 de 1994, 1892 de 1994 y 1894 de 1994.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La demandada vulneró sus derechos a la igualdad y al trabajo, pues pese a que prestó sus servicios en forma subordinada y dependiente, no le fueron reconocidas las acreencias salariales y prestacionales a las que tenía derecho un auxiliar de enfermería de planta, quienes ejercían iguales funciones a las que él desarrollaba y con las herramientas proporcionadas por la entidad. - Debe darse aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se acreditan los elementos que estructuran una relación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que el demandante firmó de forma libre, consciente y voluntaria los contratos temporales de prestación de servicios, en los cuales se dispuso que su objeto de ejecutaría con total independencia y sin que entre las partes mediara relación laboral alguna3.

Propuso como excepciones las siguientes: i) prescripción; ii) pago; iii) inexistencia del derecho y de la obligación; iv) acción de la primacía de la realidad; v) buena fe; vi) cobro de lo no debido; vii) presunción de legalidad de los actos administrativos y las obligaciones adquiridas por las partes; viii) oposición; ix) inexistencia de perjuicios; x) improcedencia de la indemnización solicitada; xi) inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidad a la demandada; y xii) la innominada. 2 Folios 1 a 50. 3 Folios 552 a 562. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 21 de agosto de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente4: «Tercero.- Declarar la existencia de la relación laboral que tuvo lugar entre el demandante Rootwelsevero Acevedo Vergara […] y la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2001 al 31 de julio de 2014 de forma interrumpida, el cual registra interrupciones cortas del 31 de diciembre de 2002, del 1° de enero de 2003, del 1° al 2 de enero de 2005, de 1° de abril al 30 de junio de 2005, del 1° al 31 de octubre de 2005, del 1° al 31 de octubre de 2007, del 1° al 31 de octubre de 2011, del 9 de agosto al 11 de septiembre de 2012, el 1° de enero de 2013, del 1° al 25 de junio de 2013, del 1 al 3 de enero de 2014 y el 1° de mayo de 2014.

Cuarto.- Declarar la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de la existencia del contrato realidad entre el demandante […] y la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, durante el tiempo comprendido entre el cual comprende (sic) del 2 de enero de 2001 al 30 de marzo de 2005, del 1° de julio al 30 de septiembre de 2005, del 1° de noviembre de 2005 al 30 de septiembre de 2007, del 1° de noviembre de 2007 al 30 de septiembre de 2011 y del 1° de noviembre de 2011 al 8 de agosto de 2012, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Quinto.- Declarar que no operó la prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de la existencia del contrato realidad entre el demandante […] y la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred integrada de Servicios de Salud Sur ESE, durante el tiempo comprendido entre el 12 de septiembre de 2012 al 31 de julio de 2014, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexto.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, a pagar al demandante […] todas y cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir, a las cuales tenía derecho a recibir un trabajador de planta que ejercía el mismo o similar cargo, que el del actor (“auxiliar de enfermería” o un “auxiliar área salud”), por el período comprendido entre el 12 de septiembre de 2012 al 31 de julio de 2014, salvo las interrupciones ya anunciadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. Séptimo.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE a calcular si existe diferencia entre los 4 Folios 696 a 723. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara aportes realizados mes a mes por el contratista, durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2001 al 31 de julio de 2014 (con las interrupciones relacionadas en el numeral tercero de la parte resolutiva), y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo para ello cotizar a los respectivos regímenes la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubiera efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente. […] Noveno.- El tiempo laborado por el demandante […] comprendido entre el del (sic) 2 de enero de 2001 al 31 de julio de 2014, sin contar claro está las interrupciones que hubo […] deberá computarse para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante. […] Décimo Primero.- Se niega la declaratoria de existencia de la relación laboral por los periodos laborados por el demandante desde el 25 de noviembre de 1997 al 15 de octubre de 1998 como “aseador” y del 16 de octubre de 1998 al 1° de enero de 2001 como “camillero”, la devolución de los aportes efectuados por el actor por retención a la fuente, pólizas de seguro y aportes a la seguridad social, el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995 y la Ley 50 de 1990, a (sic) la indemnización por despido injusto, al pago de horas extras diurnas y nocturnas, los recargos, dominicales y festivos, y las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Décimo Segundo.- Condenar en costas en primera instancia a la parte demandada. Estas costas serán liquidadas por la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “E”, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. Fijar como agencias en derecho la suma de quinientos mil ($500.000) pesos.». Para tal efecto se pronunció en estos términos: - El demandante fue contratado para prestar sus servicios como aseador, camillero y auxiliar de enfermería y se demostró que la entidad cuenta con tales cargos en su planta de personal.

Sin embargo, no reposan pruebas distintas a los contratos de prestación de servicios y de arrendamiento de servicios personales que logren demostrar que aquel ejerció las labores propias de un auxiliar de servicios generales y camillero bajo la constante subordinación del hospital, aún cuando el último hace parte de los empleos que permiten el cumplimiento misional de la entidad. - Pese a que se aportaron certificaciones expedidas por la subdirectora administrativa de la entidad, en pronunciamientos anteriores se había dispuesto por parte del tribunal que solamente los contratos de prestación de servicios podrían dar certeza de los tiempos prestados como contratista y, por lo tanto, las certificaciones no se constituyen en prueba idónea, pertinente y conducente que dé 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, labores y obligaciones de cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas en los respectivos contratos de arrendamiento y de prestación de servicios. - Los testigos coinciden en que el actor prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la entidad demandada de forma continua, que cumplió un horario por turnos establecidos en la programación asignada, que ejerció iguales funciones a las del personal de planta y bajo la constante subordinación de sus superiores, que empleaba los elementos y dotaciones suministrados por la entidad y que, en caso de ausentarse del puesto de trabajo, requería autorización previa de sus superiores. - Los testimonios no carecen de credibilidad, aun cuando manifestaron que el demandante es testigo en los procesos que aquellos adelantan en contra de la entidad accionada, tendientes a la declaratoria de una relación laboral, pues dicha situación, per se, no es causal para descartar lo señalado por los testigos, porque las actuaciones en cada uno de los procesos son independientes y su prosperidad depende de aspectos que deben ser valorados en cada oportunidad. - Las funciones desempeñadas por el actor requerían que estuviera sujeto al cumplimiento de las funciones en horarios definidos, sin que pudiera disponer libremente de la organización y cumplimiento de la labor encomendada, es decir, supeditado a la actividad y necesidad del servicio de salud, principalmente en ambulancia. - Si bien se demostró la existencia de una relación laboral, la aceptación de dicha situación irregular no le otorga el estatus de empleado público, y menos aún, le confiere los derechos de los cuales gozan los trabajadores inscritos en carrera, pues las características de su vinculación a la administración son distintas y excepcionales.

Además, es improcedente el pago de las diferencias salariales, «pues la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso que para el caso del contrato realidad que la base para la liquidación no será ningún otro que los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios». - La exigibilidad de la sanción moratoria solo puede predicarse desde la declaratoria de la existencia de la relación laboral, pues es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado. - No procede la indemnización por despido injusto, comoquiera que esta figura nace cuando con anterioridad existía un vínculo laboral formal entre las partes y se procede a retirar al trabajador sin justificación legal; empero, en este caso, ese vínculo surge de lo dispuesto en sede judicial. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara - No hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados por el actor por concepto de retención en la fuente y pólizas de seguro, pues si bien la vinculación de origen contractual se desnaturalizó, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestaciones dejados de percibir con motivo de la relación laboral oculta, más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato. - No es procedente ordenar la devolución de los aportes realizaros a seguridad social, pues en virtud de lo dispuesto en la sentencia del unificación del 25 de agosto de 2016, ello implica un beneficio netamente económico que no influye en el derecho pensional propiamente dicho, sino que lo que se debe garantizar a título de restablecimiento del derecho, es lo concerniente a las cotizaciones adeudadas al sistema que pueden tener incidencia en el momento en el que el trabajador pretenda acceder al derecho pensional y a su cuantía para liquidarse. - Tampoco es procedente ordenar el pago de horas extras y trabajo suplementario al no haberse aportado prueba alguna que demostrara de forma fehaciente los días y horas que laboró. La planilla que se aportó no indica el año respecto del cual el actor prestó el turno nocturno, por lo que no puede ser tenida en cuenta para tal propósito. - Corresponde ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que devenga un empleado de igual categoría y denominación, las cuales deben ser liquidadas, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos. - Comoquiera que durante la relación laboral existieron varias interrupciones que superaron los 15 días hábiles y que la reclamación administrativa se presentó el 7 de marzo de 2017, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones causadas en los periodos comprendidos del 2 de enero de 2001 al 30 de marzo de 2005, del 1° de julio al 30 de septiembre de 2005, del 1° de noviembre de 2005 al 20 de septiembre de 2007, del 1° de noviembre de 2007 al 30 de septiembre de 2011 y del 1° de noviembre de 2011 al 8 de agosto de 2012. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Rootwelsevero Acevedo Vergara interpuso recurso de apelación en contra de los ordinales tercero, cuarto sexto y noveno de la sentencia de primera instancia 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara con fundamento en que de conformidad con las pruebas aportadas, no hubo interrupción a partir del 1° de julio de 2005, pues el Contrato 4-529-2005 se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 2005.

Tampoco se presentó interrupción en los contratos 4-469-2009, 4-511-2011, ni en septiembre de 2012, julio de 2013, y julio de 2014 por razón de las prórrogas que se concertaron. En igual sentido se indica en las certificaciones aportadas al expediente, las cuales fueron expedidas por funcionarios idóneos, al servicio de la entidad demandada, fueron puestas en conocimiento de esta y no fueron tachadas por falsas o sospechosas5. 1.4.2.

La ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia apelada con fundamento en los siguientes argumentos6: - El sustento legal de la contratación de la entidad se encuentra en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 que establece la posibilidad de contratar con base en la normatividad civil y comercial.

El objeto de los contratos estaba encaminado al apoyo de la gestión de la entidad, es decir, desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento para fortalecer la gestión administrativa de la entidad prestadora de servicios de salud. - Además de que el objeto de los contratos no siempre fue el mismo, no se demostró plenamente que el demandante recibiera órdenes, cumpliera horario o tuviera que rendir informes pues los testigos que así lo señalaron no eran objetivos.

Aunado a ello, «un auxiliar de enfermería, no puede actuar a su propio arbitrio, ni siquiera si es un trabajador de planta, pues no pueden acudir al hospital cuando les plazca, ni pueden escoger el paciente que quiera, o suministrarle los medicamentos que ha (sic) bien tenga a los usuarios», de manera que debe existir una coordinación pues no puede haber independencia técnica y administrativa frente a lo contratado, pero ello no indica que se pierda autonomía. - Los contratistas no tienen superior jerárquico sino coordinador o supervisor del contrato, y contrario a lo señalado por el a quo, el demandante no estuvo sometido al cumplimiento de órdenes o instrucciones sino al objeto contractual al cual se había comprometido.

En efecto, cualquier persona que esté bajo un contrato, expone cualquier situación extraordinaria que se presente ante quien coordina la ejecución de tal contrato, como un modo de honrar sus obligaciones; es decir, esto se presenta en cualquier relación, laboral o no; de manera que las consideraciones en tal sentido no pueden ser el tópico definitorio del litigio.

En ese sentido, coordinar 5 Folios 738 a 744. 6 Folios 731 a 737. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara es velar por la eficiencia de la actividad contratada en términos de diseño de la labor a ejecutar. - Las necesidades de la entidad tienen relación con la demanda de los servicios de salud, lo que determina la contratación o no de determinado número de auxiliares de enfermería independientes.

No se puede aspirar a que el hospital abra la posibilidad de que todos los auxiliares sean de planta, con todo lo que ello implica para sus propias finanzas, pues el hospital vive de la venta de sus servicios. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Rootwelsevero Acevedo Vergara pidió que se revocaran los numerales tercero, cuarto, sexto y noveno de la sentencia apelada, de acuerdo con las razones expuestas en el recurso de apelación7. 1.5.2.

La ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en similares argumentos a los expuestos en la contestación y en el recurso de apelación8. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto, tal y como se desprende del informe secretarial del 24 de noviembre de 20219. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar lo siguiente: i) ¿entre Rootwelsevero Acevedo Vergara y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud se configuró una relación laboral por sus servicios como auxiliar de enfermería? ii) ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral?; iii) ¿cuáles fueron los extremos temporales de esa relación laboral?; y iv) ¿para efectos de su acreditación pueden tenerse en cuenta los certificados de tiempo de servicio aportados? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 7 Índice 16, aplicativo Samai. 8 Índice 15, aplicativo Samai. 9 Folio 759. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Rootwelsevero Acevedo Vergara prestó sus servicios a la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud, a través de los siguientes contratos17: Contrato Objeto Desde Hasta CPS 822 Asear y desinfectar las instalaciones que le sean asignadas conforme las normas y procedimientos de cada área, toda clase de labores de limpieza de baños, ventanas, paredes, muebles de cocina, máquinas y equipos sencillos, recolectar desechos provenientes de laboratorios, cocina, talleres, jardines y demás, entre otras 25 de noviembre de 1997 26 de diciembre de 1997 CPS AS198- 192 2 de enero de 1998 31 de enero de 1998 CPS 98-663 3 de junio de 1998 16 de junio de 1998 CPS 98-1086 17 de junio de 1998 3 de agosto de 1998 CPS 98-1355 3 de agosto de 1998 2 de septiembre de 1998 CPS 98-1823 3 de septiembre de 1998 15 de octubre de 1998 CPS 98-2176 y prórroga Trasladar pacientes de acuerdo a las normas preestablecidas, entregar muestras de laboratorio clínico, y reclamar resultados, reclamar los medicamentos de acuerdo a la fórmula médica para servicios hospitalarios, llevar registros de traslado de pacientes, colaborar en la movilización de pacientes, trasladar equipo médico y de asistencia, responder por los elementos entregados y demás 16 de octubre de 1998 25 de noviembre de 1998 CPS 98-2577 26 de noviembre de 1998 14 de noviembre de 1998 CPS 98-2242 24 de diciembre de 1998 1 de enero de 1999 CPS 99-5031 4 de enero de 1999 15 de febrero de 1999 CPS 99-5138 16 de febrero de 1999 20 de marzo de 1999 CPS 99-5226 31 de marzo de 1999 14 de mayo de 1999 CPS 95-5330 15 de mayo de 1999 30 de junio de 1999 Contrato de arrendamiento -99-5413 1 de julio de 1999 31 de agosto de 1999 Contrato de arrendamiento -99-5503 1 de septiembre de 1999 30 de septiembre de 1999 17 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 16 contratos». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Contrato de arrendamiento -99-5621 En los servicios de hospitalización que incluye camas de pediatría general, unidad de cuidados intensivos neonatal, ginecobstetricia, medicina interna, entre otros, trasladar pacientes de acuerdo a las normas preestablecidas, entregar muestras de laboratorio clínico, y reclamar resultados, reclamar los medicamentos de acuerdo a la fórmula médica para servicios hospitalarios, llevar registros de traslado de pacientes, colaborar en la movilización de pacientes, trasladar equipo médico y de asistencia, responder por los elementos entregados y demás 1 de octubre de 1999 31 de octubre de 1999 Contrato de arrendamiento -99-5714 Trasladar pacientes de acuerdo a las normas preestablecidas, entregar muestras de laboratorio clínico, y reclamar resultados, reclamar los medicamentos de acuerdo a la fórmula médica para servicios hospitalarios, llevar registros de traslado de pacientes, colaborar en la movilización de pacientes, trasladar equipo médico y de asistencia, responder por los elementos entregados y demás 1 de noviembre de 1999 30 de noviembre de 1999 Contrato de arrendamiento -99-5808 1 de diciembre de 1999 2 de enero de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5021 3 de enero de 2000 2 de febrero de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5119 3 de febrero de 2000 29 de febrero de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5216 1 de marzo de 2000 31 de marzo de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5317 1 de abril de 2000 1 de mayo de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5417 2 de mayo de 2000 31 de julio de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5529 1 de agosto de 2000 30 de septiembre de 2000 Contrato de arrendamiento -2000-5674 y prórroga 1 de octubre de 2000 1 de enero de 2001 Contrato de arrendamiento 4-038-2001 Brindar cuidado directo al paciente, toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, aseo de pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas, verificación de permeabilidad de 2 de enero de 2001 31 de enero de 2001 Contrato de arrendamiento 4-0169-2001 1 de febrero de 2001 30 de abril de 2001 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Contrato de arrendamiento 4-350-2001 sondas, prevenir accidentes en el traslado y atención, asistir el médico y enfermera en procedimientos especiales, asistir al paciente durante el traslado cuando sea necesario, dar información a los usuarios sobre los procedimientos administrativos, entrega de pacientes a otros servicios, realizar registros de enfermería, avisar al médico y enfermera de situaciones de emergencia, mantener los elementos de servicio listos, asistir a reuniones incluyendo capacitaciones, entre otras 1 de mayo de 2001 30 de junio de 2001 Contrato de arrendamiento 4-466-2001 1 de julio de 2001 31 de agosto de 2001 Contrato de arrendamiento 4-589-2001 1 de septiembre de 2001 30 de septiembre de 2001 Contrato de arrendamiento 4-689-2001 1 de octubre de 2001 31 de octubre de 2001 Contrato de arrendamiento 4-803-2001 y prórroga 1 de noviembre de 2001 15 de diciembre de 2001 Contrato de arrendamiento 4-918-2001 16 de diciembre de 2001 2 de enero de 2002 Contrato de arrendamiento 4-00019-2002 3 de enero de 2002 28 de febrero de 2002 Contrato de arrendamiento 4-00153-2002 1 de marzo de 2002 30 de abril de 2002 Contrato de arrendamiento 4-00374-2002 1 de mayo de 2002 31 de mayo de 2002 Contrato de arrendamiento 4-00409-2002 y prórroga 1 de junio de 2002 31 de agosto de 2002 Contrato de arrendamiento 4-514-2002 y prórroga 1 de septiembre de 2002 7 de octubre de 2002 Contrato de arrendamiento 4-632-2002 y prórroga 8 de octubre de 2002 30 de diciembre de 2002 Contrato de arrendamiento 4-019-2003 2 de enero de 2003 31 de marzo de 2003 Contrato de arrendamiento 4-164-2003 y prórroga 1 de abril de 2003 30 de junio de 2003 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Contrato de arrendamiento 4-350-2003 y prórrogas Brindar cuidado directo al paciente, toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, aseo de pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas, verificación de permeabilidad de sondas, prevenir accidentes en el traslado y atención, asistir el médico y enfermera en procedimientos especiales, mantener los elementos de servicio listos, asistir a reuniones incluyendo capacitaciones, diligenciar la historia clínica, verificar la asistencia de pacientes, portar el carné y el uniforme, entre otras 1 de julio de 2003 9 de octubre de 2003 Contrato de arrendamiento 4-514-2003 y prórroga 10 de octubre de 2003 2 de enero de 2004 Contrato de arrendamiento 4-021-2004 2 de enero de 2004 31 de marzo de 2004 Contrato de arrendamiento 4-177-2004 1 de abril de 2004 30 de junio de 2004 Contrato de arrendamiento 4-399-2004 y prórroga 1 de julio de 2004 15 de octubre de 2004 Contrato de arrendamiento 4-578-2004 16 de octubre de 2004 31 de diciembre de 2004 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Contrato de arrendamiento 4-017-2005 Brindar cuidado directo al paciente (toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, aseo de pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas, verificación de permeabilidad de sondas, prevenir accidentes en el traslado y atención, asistir el médico o enfermera en procedimientos especiales, aplicar norma de precaución con sangre y líquidos corporales, prevenir accidentes en la atención y traslado, asistir al paciente durante el traslado cuando sea necesario, dar información a los usuarios sobre los procedimientos administrativos, entrega de pacientes a otros servicios, realizar los registros de enfermería, avisar al médico y enfermera de situaciones de emergencia, mantener los elementos de servicio listos, asistir a reuniones incluyendo capacitaciones, diligenciar la historia clínica, verificar la asistencia de pacientes, portar el carné y el uniforme, entre otras 3 de enero de 2005 30 de marzo de 2005 Contrato de arrendamiento 4-529-2005 y prórroga 1 de julio de 2005 2 de enero de 2006 Contrato de arrendamiento 4-014-2006 2 de enero de 2006 31 de marzo de 2006 Contrato de arrendamiento 4-399-2006 y prórroga 1 de abril de 2006 30 de julio de 2006 Contrato de arrendamiento 4-707-2006 y prórrogas 1 de agosto de 2006 1 de enero de 2007 Contrato de arrendamiento 4-033-2007 2 de enero de 2007 30 de marzo de 2007 Contrato de arrendamiento 4-258-2007 1 de abril de 2007 30 de junio de 2007 Contrato de arrendamiento 4-469-2007 y prórrogas 1 de julio de 2007 2 de enero de 2008 Contrato de arrendamiento 4-140-2008 3 de enero de 2008 31 de marzo de 2008 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Contrato de arrendamiento 4-284-2008 1 de abril de 2008 30 de junio de 2008 Contrato de arrendamiento 4-390-2008 y prórroga 1 de julio de 2008 1 de enero de 2009 Contrato de arrendamiento 4-157-2009 2 de enero de 2009 31 de marzo de 2009 Contrato de arrendamiento 4-347-2009 y prórrogas 1 de abril de 2009 3 de enero de 2010 Contrato de arrendamiento 4-043-2010 y prórrogas 4 de enero de 2010 3 de enero de 2011 Contrato de arrendamiento 4-040-2011 y prórroga 4 de enero de 2011 30 de marzo de 2011 Contrato de arrendamiento 4-281-2011 y prórrogas 1 de abril de 2011 30 de junio de 2011 Contrato de arrendamiento 4-511-2011 y prórrogas 1 de julio de 2011 3 de enero de 2012 Contrato de arrendamiento 4-034-2012 4 de enero de 2012 30 de abril de 2012 CPS 129 y prórrogas 1 de mayo de 2012 31 de octubre de 2012 CPS 2821- 2012 y prórroga 1 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 CPS O-21 de 2013 2 de enero de 2013 31 de enero de 2013 CPS 29060 1 de febrero de 2013 30 de abril de 2013 CPS O-2645 y prórroga 1 de mayo de 2013 1 de julio de 2013 CPS O-3519 2 de julio de 2013 29 de julio de 2013 CPS O-4392 30 de julio de 2013 31 de diciembre de 2013 CPS O-18 de 2014 4 de enero de 2014 31 de enero de 2014 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara CPS 1 de febrero de 2014 30 de abril de 2014 CPS O-2585 y prórrogas 2 de mayo de 2014 31 de julio de 2014 En desarrollo del objeto contractual como auxiliar de enfermería, se comprometió, entre otros a: «1.

Brindar cuidado directo al paciente: Toma y control de signos vítales, hoja neurológica, control de líquidos administrados y eliminados, baño de pacientes, cambios de posición, verificación y canalización de venas, toma de muestras de laboratorio. 2. Conocer y aplicar las normas de precaución con sangre y líquidos corporales durante la atención a pacientes. 3.

Prevenir accidentes durante la atención o traslado del, paciente. 4. Asistir al Médico o Enfermera en procedimientos especiales y colaborar con ellos durante la consulta. 5. Asistir a los pacientes durante el traslado en ambulancia cuando sea necesario 6. Asear los elementos según las normas del servicio. 7. Dar la información pertinente a los usuarios en cuanto a ubicación, procedimientos administrativos y otros aspectos para su fácil utilización del servicio. 8.

Entrega de pacientes a otras Instituciones según las normas del programa 9. Diligenciar los registros de enfermería implementados en el servicio. 11. Registrar las actividades de enfermería realizadas en consulta externa e informes estadísticos para cada programación de salud. 11. Registrar las actividades de enfermería realizadas en consulta externa e informes estadísticos para cada programación de salud. 12.- Avisar al médico y enfermera sobre situaciones de emergencia, daño de equipos, elementos faltantes y estado de inventario. 13.

Registrar toda muestra de laboratorio en el libro tomada en el servicio y reclamar los resultados. 14. Llenar el formato de Reporte de Actividades Diarias de Enfermería 15. Recibir y entregar turno paciente por paciente informando lo realizado, lo que quedo pendiente y lo relevante de cada uno. 16. Hacer rondas de enfermería durante el turno mínimo en tres oportunidades. 17.

Registrar en la historia clínica del paciente, cuando ingrese o egrese del servicio en ambulancia el estado de salud del paciente y datos de la ambulancia (número, placas, nombre del médico y a que Institución pertenece). 18.Cumplir las actividades asignadas. 19. Mantener los insumos para la toma de muestras de laboratorio y sus elementos listos, ordenados y adecuados para la atención de los pacientes. 20.

Participar activamente con el equipo interdisciplinario en el desarrollo de los programas del área. 21. Utilizar racionalmente el material de consumo que sea necesario para cumplir con el objeto contractual 22. Solicitar y entregar a tiempo y ordenadamente las historias clínicas al servicio de facturación y/o estadística y distribuirlas en cada consultorio. 23.

Colaborar en la elaboración, implementación y aplicación del plan de emergencia. 24. Contribuir con la obtención de la información básica de utilidad para el desarrollo de las actividades de Vigilancia Epidemiológica. 25. Realizar acciones educativas al paciente y su familia sobre los aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente. 26.

Asistir a reuniones programadas por el servicio y la Subdirección. 27. Asistir a las capacitaciones programadas por el servicio, o la subdirección y/o hospital. 28. Diligenciar adecuadamente la Historia Clínica a todos y cada uno de los pacientes atendidos bien sea de forma manual o sistematizado de conformidad con la Resolución No. 1995 del 8 de Julio /99 del Ministerio de Salud y registrar nombre y apellido leg 29.

Solicitar autorización escrita para el cambio de actividades. 30. Cubrir las actividades adicionales por el plan de contingencia a que haya lugar. 31. Propiciar y mantener un ambiente de cordialidad, respeto. 32. Participar en la elaboración y aplicación del manual de funciones, Procesos y Procedimientos, Guías de manejo y protocolos del área. 33.

Cumplir con los protocolos de Bioseguridad de acuerdo 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara a las Normas Epidemiológicas. 34. Mantener una adecuada desinfección de las áreas y el manejó de los desechos médico-quirúrgicos 35. Revisar y registrar los medicamentos y elementos médico-quirúrgicos del carro de paro. 36.

Atender las solicitudes del médico durante la consulta y resolver problemas que estén a su alcance e informar al superior inmediato cualquier eventualidad 37. Portar el carné preestablecido y el uniforme azul, suéter blanco y zapatos blancos en forma limpia y adecuada. 38, Registrar las pertenencias de los pacientes en el libro correspondiente, con su formato asignado. 39.

Cubrir las actividades adicionales por el plan de contingencia a que haya lugar. 40. Realizar diariamente el inventario de equipos y materiales del servicio dejando registro de este e informar de aquellos que no están prestando el adecuado servicio. 41. Participar en las actividades programadas por la Brigada de Emergencia del Hospital o de la Secretaría Distrital de Salud, para el fortalecimiento del sistema de emergencia local y Distrital. 42.

Cumplir con los lineamientos del nuevo Código de Procedimiento Penal en lo relacionado con el manejo de los elementos de prueba en el Hospital. 43. Participar activamente y reportar las novedades sobre el proceso de “Cadena de Custodia". 44. Participar en las actividades programadas dentro del proyecto del SENA (INNOVAR) e implementar las medidas de mejoramiento propuestas durante y al finalizar el mismo. 45.

Realizar las demás actividades que se le asignen acordes con la naturaleza del Contrato». - El subdirector científico de servicios ambulatorios certificó que Rootwelsevero Acevedo Vergara «desarrolla actividades como auxiliar de enfermería APH bajo la modalidad de contrato de arrendamiento de servicios personales de carácter privado durante el 25 de noviembre de 1997 y a la fecha».

Sin embargo, tal documento no tiene fecha de elaboración18. - El 15 de octubre de 2008, el subdirector científico de servicios ambulatorios de la entidad demandada certificó lo siguiente19: «Rootwelsevero Acevedo Vergara […] ha desempeñado las funciones como Auxiliar de Enfermería, desde Noviembre de 1997, en el Área de urgencias y observación; así como en el programa de Atención Pre hospitalaria (APH) de la Secretaria Distrital de Salud en Ambulancia Medicalizada, Ambulancia Medicalizada neonatal, Ambulancia básica, Ambulancia de Salud Mental y en el Equipo Comando en Salud (DESDE EL 01 DE ENERO DEL 2005) con funciones: ADMINISTRATIVA: Apoyo a la parte médica, en la rectoría y Auditoria de la Secretaría Distrital de Salud en las visitas a las diferentes instituciones prestadoras de servicios de salud dentro y fuera de la red (hospitales y clínicas) para la verificación de la prestación de servicios de salud, retención y/o liberación de camillas, así como en el apoyo en los procesos de referencia y contrareferencia en el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias SALUD PUBLICA: Recepción de los casos de personas fallecidas en domicilio, así como en la visita e inspección del cuerpo y expedición de certificados de defunción. Asesoría a las instituciones prestadoras de servicios de salud en casos de pacientes fallecidos en los diferentes servicios. 18 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 3 Certificación de contratos» página 1. 19 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 4 Certificación de funciones» 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara OPERATIVA: actividades de clasificación de pacientes, atención inicial y direccionamiento de pacientes en los diferentes eventos masivos y/o complejos tales como Accidentes de tránsito con múltiples lesionados o complejos, volcamientos, incendios, explosiones, inundaciones; así como en la elaboración de los censos y reportes sobre los incidentes anteriormente descritos». - De acuerdo con los certificados expedidos por la subdirectora administrativa del Hospital Meissen II Nivel ESE el demandante suscribió contratos de arrendamiento de servicios personales de carácter privado; en tal sentido desarrolló las actividades de auxiliar de enfermería, con los siguientes términos de ejecución20: Desde Hasta Interrupciones en días hábiles 2 de enero de 1998 31 de enero de 1998 - 2 de febrero de 1998 2 de junio de 1998 - 3 de junio de 1998 17 de junio de 1998 - 18 de junio de 1998 2 de agosto de 1998 - 3 de agosto de 1998 2 de septiembre de 1998 - 3 de septiembre de 1998 15 de octubre de 1998 - 16 de octubre de 1998 25 de noviembre de 1998 - 26 de noviembre de 1998 15 de diciembre de 1998 - 24 de diciembre de 1998 1 de enero de 1999 8 4 de enero de 1999 15 de febrero de 1999 - 16 de febrero de 1999 30 de marzo de 1999 - 1 de marzo de 1999 14 de mayo de 1999 - 15 de mayo de 1999 30 de junio de 1999 - 1 de julio de 1999 31 de agosto de 1999 - 1 de septiembre de 1999 30 de septiembre de 1999 - 1 de octubre de 1999 31 de octubre de 1999 - 1 de noviembre de 1999 30 de noviembre de 1999 - 1 de diciembre de 1999 1 de enero de 2000 - 3 de febrero de 2000 29 de febrero de 2000 23 1 de marzo de 2000 31 de marzo de 2000 - 1 de abril de 2000 1 de mayo de 2000 - 2 de mayo de 2000 31 de julio de 2000 - 1 de agosto de 2000 30 de septiembre de 2000 - 1 de octubre de 2000 31 de octubre de 2000 - 1 de noviembre de 2000 20 de noviembre de 2000 - 7 de diciembre de 2000 31 de diciembre de 2000 - 20 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 3 Certificación de contratos» páginas 2 a 6. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara 2 de enero de 2001 31 de enero de 2001 - 1 de febrero de 2001 30 de abril de 2001 - 1 de mayo de 2001 30 de junio de 2001 - 1 de julio de 2001 31 de agosto de 2001 - 1 de septiembre de 2001 30 de septiembre de 2001 - 1 de octubre de 2001 31 de octubre de 2001 - 1 de noviembre de 2001 15 de diciembre de 2001 - 16 de diciembre de 2001 2 de enero de 2002 - 3 de enero de 2002 28 de febrero de 2002 - 1 de marzo de 2002 30 de abril de 2002 - 1 de mayo de 2002 31 de mayo de 2002 - 1 de junio de 2002 31 de agosto de 2002 - 18 de septiembre de 2002 7 de octubre de 2002 13 8 de octubre de 2002 1 de enero de 2003 - 2 de enero de 2003 31 de marzo de 2003 - 1 de abril de 2003 30 de junio de 2003 - 1 de julio de 2003 9 de octubre de 2003 - 10 de octubre de 2003 31 de diciembre de 2003 - 2 de enero de 2004 31 de marzo de 2004 - 1 de abril de 2004 30 de junio de 2004 - 1 de julio de 2004 15 de octubre de 2004 - 16 de octubre de 2004 31 de diciembre de 2004 - 3 de enero de 2005 31 de marzo de 2005 - 1 de abril de 2005 30 de junio de 2005 - 1 de julio de 2005 2 de enero de 2006 - 2 de enero de 2006 31 de marzo de 2006 - 1 de abril de 2006 31 de julio de 2006 - 1 de agosto de 2006 1 de enero de 2007 - 2 de enero de 2007 30 de marzo de 2007 - 1 de abril de 2007 30 de junio de 2007 - 1 de julio de 2007 2 de enero de 2008 - 3 de enero de 2008 31 de marzo de 2008 - 1 de abril de 2008 30 de junio de 2008 - 1 de julio de 2008 1 de enero de 2009 - 2 de enero de 2009 31 de marzo de 2009 - 1 de abril de 2009 3 de enero de 2010 - 4 de enero de 2010 3 de enero de 2011 - 4 de enero de 2011 31 de marzo de 2011 - 1 de abril de 2011 30 de junio de 2011 - 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara 1 de junio de 2011 3 de enero de 2012 - 4 de enero de 2012 30 de abril de 2012 - 1 de mayo de 2012 8 de agosto de 2012 - 13 de agosto de 2012 31 de octubre de 2012 4 1 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 - 2 de enero de 2013 31 de enero de 2013 - 1 de febrero de 2013 30 de abril de 2013 - 1 de mayo de 2013 31 de mayo de 2013 - 1 de junio de 2013 1 de julio de 2013 - 2 de julio de 2013 29 de julio de 2013 - 30 de julio de 2013 31 de diciembre de 2013 - 4 de enero de 2014 31 de enero de 2014 - 1 de febrero de 2014 30 de abril de 2014 - 2 de mayo de 2014 31 de julio de 2014 - - Al expediente se aportaron los informes mensuales de obligaciones, actividades y productos del contratista demandante, dirigidos al Hospital Meissen II Nivel ESE, entre los años 2012 y 201421; el informe que presentó aquel sobre una novedad que tuvo el 10 de agosto de 200222; algunos memorandos dirigidos en general a los médicos de ambulancias, auxiliares de enfermería y conductores de ambulancias23; el acta del Comité de coordinadores de la Oficina de sistemas de información y garantía de la calidad, al que asistió el actor el 17 de mayo de 201124; una planilla de turnos ilegible25; menciones de honor y acreditaciones de aprobación de cursos expedidos por la Secretaría Distrital de Salud26; las pólizas de los contratos27; el certificado de aportes en salud28 y el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones29. - El 1° de octubre de 2013, el demandante y otros servidores recibieron un llamado de atención por parte del coordinador de APH y SIRC «[d]ebido a las constantes inasistencias a las charlas informativas y reuniones en las que se han tocado tópicos que son indispensables para un adecuado funcionamiento del programa de APH y dar cumplimiento a los planes de mejoramiento» y les solicitaron «asistir […] para firma de compromisos»30. 21 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 6 Formatos de informe mensual» 22 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 12 informe sobre novedades» 23 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 9» y «Prueba 11» 24 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 13 Acta 001-12» 25 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 10 planilla de turnos» 26 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 15 Menciones de honor y múltiples cursos» 27 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 17 pólizas» 28 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 18 reporte EPS […]» 29 Folio 1, CD, documentos denominados «Prueba 19 fondo de pensiones» 30 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 8 Oficio del 01 de octubre» 26 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara - A través del Comunicado SA-146 del 18 de noviembre de 2003, el coordinador de ambulancias y la subdirectora científica de servicios ambulatorios le informaron, entre otros, al demandante que de acuerdo a los hallazgos encontrados y relacionados por la oficina de electromedicina respecto al desfibrilador se encontró una filtración de líquidos en el interior del equipo afectando la tarjeta principal que lo dejó fuera de servicio e inservible, por lo que les recordó que el objeto contractual establece a los contratistas la responsabilidad de los elementos y equipos que le sean asignados para el desempeño de las actividades31. - El 20 de febrero de 2017 el actor solicitó a la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud, el reconocimiento de una relación laboral y el pago de los emolumentos causados por los servicios prestados desde el 25 de noviembre de 1997 hasta el 31 de julio de 201432. - Mediante Oficio del 3 de marzo de 2017, la jefe de la Oficina Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE de la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaran de ella33.

Al respecto señaló que nunca existió tal relación, sino que se trató de la celebración de contratos de prestación de servicios en los cuales aquel actuó con plena autonomía e independencia. - El 6 de febrero de 2019 se celebró la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA. En esta oportunidad se recibió el interrogatorio de Rootwelsevero Acevedo Vergara y los testimonios de Edgar Arturo Muñoz Luengas, Walmer Antonio Devia Herrera y Jorge Adelmo Rodríguez Muñoz.

Al respecto señalaron lo siguiente34: i) Rootwelsevero Acevedo Vergara prestó sus servicios por 16 años y 8 meses sin interrupciones (desde el 25 de noviembre de 1997, hasta el 30 de julio de 2014) en el Hospital Meissen II Nivel como auxiliar de enfermería, allí debía seguir los protocolos de la entidad y las instrucciones del jefe o del médico que daba la orden médica; no tenía supervisor sino jefes, estos eran contratistas y personal de planta; el hospital prestaba sus servicios asistenciales durante las 24 horas; tuvo turnos de 7 am a 1 pm, de 1 pm a 7 pm y finalmente, de 7 pm a 7 am, estos eran programados por la jefe del servicio o por el coordinador; cuando debía cambiar el turno lo reemplazaba otro compañero, previa presentación de un permiso por escrito, en su 31 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 7 Comunicado SA-146» 32 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 1 Reclamación administrativa». 33 Folio 1, CD, documento denominado «Prueba 2 Oficio». 34 Folio 652, CD, y 653 a 657. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara caso, siempre fue autorizado; existía personal de planta en la entidad, quienes realizan iguales labores a las de los contratistas enfermeros.

Es testigo de otro contratista en otro proceso. ii) Edgar Arturo Muñoz Luengas trabajó en el Hospital Meissen desde agosto de 1997 hasta julio de 2014, como médico de atención prehospitalaria en ambulancia, para hacer traslados de pacientes primarios y secundarios; conoce al demandante porque era auxiliar de enfermería con él como parte de la tripulación en la ambulancia; los turnos eran establecidos por el coordinador del hospital; en su calidad de médico impartía órdenes al actor en relación con todo lo que tenía que ver con la atención del paciente: colocación de medicamentos, ayuda en casos de estabilización, de inmovilizaciones, en relación con el aseo de los equipos y la ambulancia;

Rootwelsevero Acevedo Vergara debía elaborar un permiso dirigido al superior para que este lo autorizara a cambiar de turnos, también debía asistir a capacitaciones obligatorias, porque sin ellas no podían continuar con los contratos, las cuales eran programadas por el coordinador del hospital. El actor fue felicitado por su rendimiento.

Los insumos, medicamentos y equipos de la ambulancia eran suministrados por la entidad. Para controlar el horario de ingreso y salida se hacían cambios de turno por la frecuencia de radio y existía un libro en el que se escribían las novedades, para que quien recibía el turno las conociera; estos libros los controlaban en la central de radio del Centro Regulador de Urgencias y ellos enviaban los informes de los cambios de turno al hospital, si se hacían oportunamente o si se hacían retrasos, y estos eran puestos en conocimiento de la jefe de enfermeras.

Las funciones de los contratistas y los servidores de planta eran las mismas. Mientras estaban en la ambulancia era el jefe del actor en relación con los medicamentos y los equipos, pues daba órdenes médicas de acuerdo con los protocolos que existen para ello. En la práctica solicitaba cambios de turno, que corresponden a permisos para no asistir y asegurarse de que otras personas realizaban la labor en el turno. Las capacitaciones a las que asistía eran actualizaciones en el servicio de salud.

No sabe si al demandante le dieron órdenes fuera del protocolo. La ambulancia medicalizaba en la que se encontraban debía tener equipos e insumos médicos que exigen las normas y protocolos de habilitación establecidos por la Secretaría de Salud. Cuando inició a trabajar en el hospital en el año 1997, el demandante estaba en otras labores, en la parte de las camillas, y luego pasó como auxiliar de enfermería. El testigo se vinculó como contratista con el hospital, y presentó demanda en contra de la entidad. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara iii) Walmer Antonio Devia Herrera trabajó entre el 2007 y el 2013 en el Hospital Meissen como auxiliar de enfermería de atención prehospitalaria y hospitalaria a través de contratos de prestación de servicios.

Conoce al demandante porque fue quien le dio la inducción y le enseñó las instalaciones de la entidad. Todos los servidores cumplen un horario programado por la coordinación. El demandante recibía órdenes por parte de los jefes de la coordinación; debía asistir a capacitaciones obligatorias; para ausentarse del servicio debían presentar un permiso en el que se informaba con quién se iba a cambiar el turno. El personal del hospital mayoritariamente es contratista y muy pocos son de planta, pero las funciones entre unos y otros son iguales.

Las capacitaciones a las que asistían eran actualizaciones en procedimientos de salud, las cuales le exigía la entidad. El testigo hacía cambios de turnos con el demandante, no coincidieron en la ambulancia, pero cuando esta se encontraba averiada o en mantenimiento, prestaban sus servicios en el hospital en el lugar al que los enviaba la coordinación, Los servidores de planta y los contratistas debían cumplir con los turnos previamente impuestos. iv) Jorge Adelmo Rodríguez Muñoz trabajó en el hospital Meissen entre agosto de 2000 hasta el 31 de agosto de 2014, como auxiliar de enfermería de atención prehospitalaria (APH), a través de contratos de prestación de servicio o de arrendamiento de servicios.

Al final de cada mes les entregaban los horarios de los turnos que les correspondían, los cuales eran elaborados por la jefe coordinadora. En el hospital las órdenes las daba la coordinadora, y cuando estaban en ambulancia medicalizada, era el médico de la ambulancia. Asistían a capacitaciones que les exigía la Secretaría de Salud; era obligatorio asistir, pues se corría el riesgo de que al término del contrato no los renovaran.

Para ausentarse del servicio debían pedir permiso. El 85% del personal de la entidad eran contratista y el resto de la planta. Cuando recibían el turno debían reportar a la central que ya se encontraba el conductor, el médico y el auxiliar, incluso en alguna oportunidad les exigieron que se tomaran una foto para evidenciarlo. No había diferencias entre las labores del personal de planta y los contratistas.

Las capacitaciones a las que asistían eran necesarias; siempre debieron seguir los protocolos establecidos; nunca vio que se dieran órdenes que desconocieran los protocolos, pues al entregar el turno no podía mantenerse en la ambulancia. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara 2.3.2.

Análisis sustancial Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Rootwelsevero Acevedo Vergara y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud. 2.3.2.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se advierte que el demandante ejerció las labores de aseador, camillero y auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud, a través de contratos de prestación de servicios entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de julio de 2014.

Ahora bien, con fundamento en lo expuesto en los recursos de apelación, la Sala analizará a continuación ¿cuáles fueron los extremos temporales de la relación que hubo entre el demandante y el hospital? y si ¿para efectos de su acreditación pueden tenerse en cuenta los certificados de tiempo de servicio aportados? Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, el periodo analizado será el comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2014, cuando prestó sus servicios como auxiliar de enfermería. Al respecto debe señalarse que el a quo reconoció la existencia de una relación laboral entre las partes, pero desestimó algunos tiempos de servicio perseguidos por el demandante, por considerar que no se habían aportado los respectivos actos jurídicos que respaldaban la prestación del servicio en esos lapsos.

Empero, para la Sala, tal consideración es producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio probatorio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho. Con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez, quien en ejercicio de la sana crítica puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, han hecho uso las partes.

Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los 30 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara fines del Estado35, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio36 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

En este punto es necesario precisar que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico, ni la validez de su formación, sino i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada; y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración37.

Esto permite otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente establecido. En otras palabras, no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. En igual sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 9 de noviembre de 202338, al señalar que cuando el litigio se circunscribe a demostrar la existencia de una relación laboral encubierta, el ejercicio probatorio está encaminado a acreditar los 3 elementos que establece la norma para el reconocimiento de una relación laboral, y cualquier exigencia adicional implicaría un exceso y una limitación a la 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 36 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 37 Se insiste que estos requisitos se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2023, radicado 23001-23-33-000-2016-00569-01 (4318-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara libertad probatoria, que no establece la ley, aunado a que desconoce el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en virtud del cual se basa la reclamación de los derechos laborales en el sub judice.

Así pues, en el asunto que se analiza, la Sala encuentra que los certificados expedidos por la subdirectora administrativa del Hospital Meissen II Nivel ESE, en los que se hace constar los términos de ejecución de los contratos que celebró Rootwelsevero Acevedo Vergara con la entidad, gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP39, por tratarse de documentos emitidos por un servidor público competente.

En igual sentido lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 201240 al eliminar la exigencia de autenticar los documentos producidos por las autoridades públicas. Además, no fueron tachados de falso por la entidad. 39 «Artículo 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.» 40 «Artículo 25.

Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite.» 32 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Sumado a lo expuesto, se advierte que en efecto la prestación del servicio del demandante como auxiliar de enfermería se prolongó en el tiempo al punto que permaneció allí por más de 16 años, y en el cargo de auxiliar de enfermería por alrededor de 13 años, lo que denota que la entidad pretendía satisfacer una necesidad que no era temporal, pues no se trataba de cubrir funciones transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte del giro ordinario del hospital y requieren ser atendidas por personal de planta.

Asimismo, se evidencia que la entidad vinculó al demandante a través de 76 contratos de prestación y arrendamiento de servicios los cuales a su vez fueron modificados a través de prórrogas o adiciones, las cuales fueron aportadas en su mayoría. En tal sentido, esta Sala no puede desconocer los tiempos de ejecución certificados por la entidad que dan cuenta que entre uno y otro contrato, no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles, por lo que no podría exigirse el acto jurídico que materializó esa relación pues la realidad que se evidencia es la prestación del servicio sin solución de continuidad lo que impide que opere la prescripción extintiva de los derechos en litigio.

De manera que, para esta Subsección, los documentos aludidos tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo reclamado, esto es entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2014, en atención a que los periodos anteriores, en los que ejecutó labores de aseador y camillero, no fueron reconocidos por el a quo y no se plantearon argumentos de reproche en su contra en la apelación del demandante. 2.3.2.2.

Remuneración Ahora bien, Rootwelsevero Acevedo Vergara percibió unas sumas de dinero por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en las cláusulas contractuales que señalan un valor y una forma de pago, así como en las certificaciones aportadas. Lo anterior, ha sido entendido por la jurisprudencia como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.2.3.

Continuada subordinación o dependencia En este punto, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante como auxiliar de enfermería no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios y órdenes, propias de la naturaleza de una relación subordinada pues atienden al control de un superior para 33 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara llevar a cabo la ejecución de los contratos, por lo que existe una sujeción de aquella hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del hospital.

Lo anterior por cuanto se evidenció que Rootwelsevero Acevedo Vergara se sometió a la imposición de horarios y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (enfermeros coordinadores y/o médicos tratantes) para llevar a cabo la ejecución de los contratos o las obligaciones pactadas. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de las certificaciones aportadas y de las afirmaciones de los testigos.

En tales medios probatorios se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, pues la labor de auxiliar de enfermería se desarrolló por espacio de 14 años.

Lo expuesto se funda en que Rootwelsevero Acevedo Vergara estuvo obligado a prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, para lo cual se comprometió, entre otros, a «[a]sistir al Médico o Enfermera en procedimientos especiales y colaborar con ellos durante la consulta. […] Diligenciar los registros de enfermería implementados en el servicio. […] Registrar las actividades de enfermería realizadas en consulta externa e informes estadísticos para cada programación de salud. […] Registrar las actividades de enfermería realizadas en consulta externa e informes estadísticos para cada programación de salud. […] Avisar al médico y enfermera sobre situaciones de emergencia, daño de equipos, elementos faltantes y estado de inventario. […] Llenar el formato de Reporte de Actividades Diarias de Enfermería […] Participar activamente con el equipo interdisciplinario en el desarrollo de los programas del área. […] Asistir a las capacitaciones programadas por el servicio, o la subdirección y/o hospital. […] Solicitar autorización escrita para el cambio de actividades. […] Cubrir las actividades adicionales por el plan de contingencia a que haya lugar. […] Participar en la elaboración y aplicación del manual de funciones, Procesos y Procedimientos, Guías de manejo y protocolos del área. […] Atender las solicitudes del médico durante la consulta y resolver problemas que estén a su alcance e informar al superior inmediato cualquier eventualidad […] Portar el carné preestablecido y el uniforme azul, suéter blanco y zapatos blancos en forma limpia y adecuada. […] Cubrir las actividades adicionales por el plan de contingencia a que haya lugar. […] Participar en 34 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara las actividades programadas por la Brigada de Emergencia del Hospital o de la Secretaría Distrital de Salud, para el fortalecimiento del sistema de emergencia local y Distrital. […] Participar en las actividades programadas dentro del proyecto del SENA (INNOVAR) e implementar las medidas de mejoramiento propuestas durante y al finalizar el mismo. […] Realizar las demás actividades que se le asignen acordes con la naturaleza del Contrato».

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que su relación fue subordinada, pues tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y el ejercicio del ius variandi, en tanto la asignación de funciones dependía de las prescripciones del médico o de las instrucciones de quien ejercía labor de coordinación. En igual sentido lo señalaron los testigos quienes afirmaron que él estaba sometido a un sistema de turnos establecido por la coordinación y que debía atender las orientaciones de los médicos en cuanto a las prescripciones de los pacientes y manejo de los equipos de la ambulancia. Además, el ejercicio del poder subordinante se evidencia con el cambio de las condiciones laborales que, de acuerdo con lo señalado por los testigos, se daba cuando debía prestar sus servicios al interior del hospital cuando el móvil o la ambulancia se encontraba en reparaciones, de manera que el actor no tenía libertad para disponer de su tiempo, pues aún cuando no podía ejecutar sus obligaciones contractuales en el vehículo establecido para ello, debía ponerse a disposición del hospital.

En efecto, la situación descrita permite evidenciar que para ejecutar las labores contratadas, no tuvo independencia, pues debía seguir las precisas instrucciones en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, toda vez que el progreso en la salud de los pacientes dependía de la observancia de las instrucciones impuestas por sus superiores, lo cual desdibuja la figura de la coordinación y por lo tanto desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Meissen, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud es «brinda[r] servicios integrales de salud de mediana y alta complejidad desde una perspectiva holística, integrando la docencia, la investigación, la asesoría y construcción de políticas públicas en el área de la salud para impactar en la calidad de vida del usuario, su familia y la comunidad de la Red Territorial Sur y Distrito Capital»41; a su vez, de acuerdo con las obligaciones pactadas, el demandante ejerció funciones de carácter permanente que cumplió en desarrollo de su actividad como contratista, es decir, que estas guardan similitud con las desempeñadas por un empleado de planta y que propenden por cumplir ese componente misional del hospital.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de 41 http://upssmeissen.subredsur.gov.co/intranet/index.php/institucional/estructura-organica/mision 35 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara enfermero, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»42 Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»43. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas u órdenes del hospital, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la enfermera o del médico, lo que demuestra que la ESE demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 43 Ibidem. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación44 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201645, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»46.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada el 20 de febrero de 2017, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de las prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de julio de 2014 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa y judicial, pues ninguna superó los 30 días hábiles a los que se aludió en la sentencia de unificación referida en líneas anteriores, por lo que se debe considerar que no hubo solución de continuidad.

Por lo dicho, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales 45 SUJ2-005-16. 46 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tal y como lo dispuso el a quo.

Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia47 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público»; sin embargo, en ejercicio de tal principio esta Subsección ha señalado que la liquidación de los derechos que le asisten como consecuencia del reconocimiento que se hace en sede judicial, debe tener en consideración las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, y solo se acudirá a los honorarios, en caso de inexistencia del cargo48.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías, entre otras. En tal sentido, se modificará la decisión apelada. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 48 En relación con la liquidación de la prestación con base en lo devengado por un empleado de planta de la entidad, ver sentencia del 5 de octubre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2019-00830- 01 (2288-2021) 39 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma49.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas.

En igual sentido, se revocará la decisión de condenar en costas en primera instancia, pues no se advierte que el a quo haya realizado el análisis de la conducta de las partes en el trámite procesal. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que entre Rootwelsevero Acevedo Vergara y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud se configuró una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2014; de manera que aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación, pues para efectos de la acreditación de los tiempos de servicios, se pueden tener en cuenta los certificados aportados, expedidos por funcionario competente y frente a los cuales no se presentó solicitud alguna de tacha.

Sin embargo, aunque el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, tal y como lo dispuso el a quo, la liquidación debe tener en consideración las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, y solo se acudirá a los honorarios, en caso de inexistencia del cargo. 49 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 40 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales tercero, sexto, séptimo y noveno de la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En su lugar se dispone: Tercero. Declarar la existencia de la relación laboral que tuvo lugar entre Rootwelsevero Acevedo Vergara y la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, durante el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2014 salvo sus interrupciones.

Sexto. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, a pagar a Rootwelsevero Acevedo Vergara las prestaciones sociales dejadas de percibir, a las cuales tenía derecho un trabajador de planta que ejercía igual o similar cargo que el del actor, esto es, auxiliar de enfermería o auxiliar área salud, por el período comprendido entre el 2 de enero de 2001 al 31 de julio de 2014, salvo las interrupciones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Séptimo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE a realizar los aportes al contratista en el porcentaje que le correspondía como empleador, durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2014, salvo las interrupciones.

Para su liquidación se tendrá en cuenta lo devengado por un empleado de planta de la entidad. A su vez, Rootwelsevero Acevedo Vergara tiene la obligación de acreditar las cotizaciones efectuadas, y en el caso de que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente. Noveno. El tiempo laborado por Rootwelsevero Acevedo Vergara comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 31 de julio de 2014, salvo las interrupciones, deberá computarse para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones al que aquel se encuentre afiliado.

Segundo. Revocar los ordinales cuarto y quinto de la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En su lugar se dispone declarar no probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 41 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03799-01 (0719-2021) Demandante: Rootwelsevero Acevedo Vergara Cuarto. Revocar el ordinal décimo segundo de la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia, conforme lo expuesto en esta decisión. Quinto: Confirmar en lo demás la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Rootwelsevero Acevedo Vergara en contra de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexto. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA