Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandante: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM Y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones1 (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones).

Asunto: Reiteración Jurisprudencial – Contrato de Acceso, Uso e Interconexión. Competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones en la solución del conflicto entre operadores por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P y la Comisión de Regulación de Comunicaciones contra la sentencia proferida en primera instancia, el 26 de abril de 2012 por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES Las demandas Proceso con número único de radicación 250002324000 2003 00391 012 1 Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 010 Cuaderno tribunal original.pdf. 2 Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 010 Cuaderno tribunal original.pdf. 2 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P.3, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Nación, representada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones), en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en adelante, Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] I. PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 541 de septiembre 19 de 2002 y 584 de diciembre 17 de 2002, proferidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), por la primera de las cuales se “…resuelve un conflicto” entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM, y por la segunda se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera; por ser violatorias de los artículos 370, 6°, 58, 113, 189-11 y 229 de la Constitución Política; los artículos 14 numeral 18; 68; 73 inciso 1º y numeral 8°, y 74 numeral 3° literal b) de la Ley 142 de 1994; los artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-Ley 01 de 1984), el artículo 1602 del Código Civil y el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 153 de 1887. 2.

Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordene: A) El restablecimiento del derecho respecto de mi procurada, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P., prescribiendo que las condiciones contractuales inicialmente pactadas en el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión N° 0026, celebrado el 1º de junio de 1999 entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA SA. E.S.P. y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, vuelvan al estado en que se encontraban antes de la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

B) La reliquidación del valor de los cargos de acceso conforme fue pactado en el referido Contrato, desde el 22 de marzo de 2002 y hasta la fecha de la Sentencia que se profiera, con la correspondiente indexación de los valores y los intereses. 3. Que se condene en costas del proceso a la COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES. 3 Mediante apoderado. 4 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 3 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 3.

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -en adelante TELECOM- y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P – en adelante TELECOM PEREIRA suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión núm. 026-99 el 1.° de junio de 1999, en virtud del cual, las partes adquirieron las siguientes obligaciones mutuas, especialmente, TELECOM se obligó a asumir el valor de las inversiones, gastos de adquisición, mantenimiento de equipos y gastos de infraestructura que a partir de la fecha de celebración del contrato se llegaren a requerir para interconectar la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia -en adelante TPBCLD- con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada -en adelante TPBC- de TELECOM PEREIRA. 3.2.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), mediante la Resolución núm. CRT 463 de 27 de diciembre de 20015, en el artículo 5.° ibidem previó, en cabeza de todos los operadores telefónicos, la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos, las opciones de cargos de acceso por minuto o, por capacidad, para remunerar el uso de la misma6. 3.3.

TELECOM, mediante comunicación con radicado 001000000-000044, le informó a TELECOM PEREIRA que a partir del 1.° de febrero de 2002 se acogería al cargo de acceso por capacidad para la interconexión entrante y saliente, indicando que requería una capacidad mínima de 36 E1s; por su parte, TELECOM reiteró la capacidad requerida e informó que a partir del 15 de febrero de 2002, cursaría el tráfico de interconexión por dicha capacidad. 5 “[…] Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1.997 y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Cfr. Expediente físico.

Folios 85 del Cuaderno principal expediente en primera instancia 25000232400020050100501. “[…] La citada Resolución en el artículo 5 estableció que: “…los operadores de TMC y TPBCLDI que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones” […]”. 4 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.

CRT número 301170 de 16 de abril de 2002, señaló que “[…] allegó documentos soporte que demuestran la renuencia por parte de los operadores ETELL, EMCALI, ETB y EDT, respecto a la migración sobre liquidación de cargos de acceso […]”; y solicitó la intervención de dicha entidad, sin aludir a ninguna facultad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para efectos de la solución de conflictos. 3.5.

En el Comité Mixto de Interconexión realizado el 12 de febrero de 2002, entre las dos empresas, TELECOM PEREIRA indicó que solicitaría a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolver la divergencia en cuanto al dimensionamiento de la red de interconexión, en los términos previstos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 5 de septiembre de 19977. 3.6.

TELECOM PEREIRA, mediante solicitud presentada el 8 de marzo de 2002, y TELECOM, mediante solicitud presentada en 19 de marzo de 2002, le pidieron a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolver la mencionada diferencia. 3.7. TELECOM PEREIRA, mediante comunicación radicada el 11 de junio de 2002 desistió de la mencionada solicitud, por considerar que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no era competente para dirimir el conflicto; no obstante, dicha entidad asumió el conocimiento del conflicto y lo resolvió mediante la Resolución núm. 541 de 19 de septiembre de 20028. 3.8.

TELECOM y TELECOM PEREIRA interpusieron el recurso de reposición contra la Resolución núm. 541, los cuales fueron resueltos por la Comisión de regulación de Telecomunicaciones mediante la Resolución núm. 584 de 17 de diciembre de 2002, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido; aclarar que la fecha a partir de la cual deberán pagarse los cargos de acceso por capacidad es el 22 de marzo de 2002; y agotar la vía gubernativa.

Normas violadas y concepto de violación9 7 “[…] Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia […]”. 8 “[…] Por la cual se resuelve un conflicto […]”. 9Cfr. Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 010 Cuaderno tribunal original.pdf.. 5 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 6, 58, 113, 189 numeral 11, 229 y 370 de la Constitución Política. • Artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo. • Artículos 14 numeral 18, 68, 73 inciso 1.° y numeral 8.°, así como el 74 numeral 3.°, literal b) de la Ley 142 de 11 de julio de 199410. • Artículo 1602 del Código Civil. • Artículo 18, inciso 3.° de la Ley 153 de 24 de agosto de 188711.

Concepto de violación 5. La parte demandante formuló el cargo de violación de normas superiores y explicó su concepto de violación, así: Violación de normas constitucionales y legales 6. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones violó los artículos 6.°, 29 229 y 370 superiores porque extralimitó el ejercicio de sus funciones, específicamente, el alcance de los artículos 73 numeral 8.°, y 74 numeral 3.°, literal b), de la Ley 142, normas en las que fundamentó su competencia para dirimir el supuesto conflicto. 7.

En virtud de la cláusula contractual sobre solución de conflictos pactada por las partes en el contrato de acceso, uso e interconexión núm. 026-99 de 1.° de junio de 1999, aquellos derivados de la aplicación de actos administrativos proferidos por dicha entidad deben resolverse en sede jurisdiccional, concretamente, por el Tribunal de Arbitramento; máxime cuando en dicha cláusula compromisoria las partes le otorgaron a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la función de resolución de conflictos, única y exclusivamente, cuando este no le corresponda dirimirlo a otra autoridad administrativa. 8.

Las resoluciones demandadas desconocieron el principio de legalidad, en la medida en que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tramitó la actuación siguiendo las previsiones de la Resolución 087, pese a que el debido 10 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 11 “[…] Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887 […]”. 6 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso constitucional impone que las actuaciones administrativas se ciñan al procedimiento previsto por el legislador; en consecuencia, dicha entidad se arrogó competencias que corresponden al legislador al crear dicho procedimiento, con lo cual dejó de aplicar el previsto en el contrato, que es ley para las partes. 9.

Los actos administrativos, de los cuales se solicita su declaratoria de nulidad, vulneran el artículo 29 de la Constitución Política: i) por la falta de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir conflictos de naturaleza contractual y fijar efectos patrimoniales a la decisión que profirió para dirimir el conflicto de interconexión, con lo cual se abroga competencias jurisdiccionales; ii) por la aplicación de un procedimiento no previsto por el legislador para tales efectos, el cual fue creado discrecionalmente por la propia entidad, mediante resolución, y que, en todo caso, no sigue las previsiones del Código Contencioso Administrativo ni de la Ley 142, aplicables; iii) por el desconocimiento del principio de autonomía de la voluntad que rige los contratos, previsto en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 10.

Las resoluciones demandadas incurrieron en un “[…] gravísimo error de derecho […]” al tomar como fundamento de la obligación que se le impone a TELECOM PEREIRA la Resolución 463 de 27 de diciembre de 200112 expedida por la demandada, dado que, dicha norma “[…] fue tácitamente derogada por la Resolución 469 de 2002. Así, si se aduce que el fundamento de la decisión no es la Resolución 463 de 2001, sino la Resolución 489 de 2002, igualmente se incurriría en un grave error, dado que su aplicación retroactiva, como pretende la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, CRT, la torna inconstitucional […]”. 11.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones invadió órbitas propias de la función jurisdiccional; pues, no obstante que las Resoluciones núms. 541 y 582 son actos administrativos, al pretender dirimir un conflicto de tipo patrimonial, adoptan una decisión que no es diferente a las típicamente jurisdiccionales, violando de paso el principio democrático de derecho en virtud del cual el juez no puede 12 “[…] Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución o87 de 1.997 y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tomar como fundamento de sus decisiones actos de contenido normativo que el mismo ha expedido.

Proceso con número único de radicación 250002324000 2003 00411 0113 12. La EMPRESA NACIONAL DE TELECOM14, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Nación, representada por el Ministerio de Telecomunicaciones (hoy Ministerio de Tecnología de la Información y Comunicaciones) y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones), en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Pretensiones 13. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] CAPÍTULO III. DECLARACIONES Y CONDENAS […] Solicito a la H. Sala efectuar las siguientes declaraciones y condenas: 1. DECLARE la nulidad de la Resolución No. 541, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- el 19 de septiembre de 2002, por medio de la cual resolvió el conflicto entre TELECOM y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P., por aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad contemplada en la Resolución CRT 463 de 2001. 2.

Declare la nulidad de la Resolución No. 584, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-CRT- el 17de diciembre de 2002, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por TELECOM y la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P., contra la Resolución No. 541 del 19 de septiembre de 2002. 3.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de las Resoluciones Nos. 541 del 19 de septiembre de 2002 y 584 del 17 de diciembre de 2002, solicito el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de mi representada, de la siguiente manera: a) Establezca la cantidad de enlaces mínimos necesarios para atender el tráfico que se cursa por la interconexión entre la red TPBCLD de TELECOM y la red TPBCL y TPBCLE de ETP (sic), con un grado de servicio del 1%, de acuerdo con las pruebas practicadas en virtud del presente proceso. 13 Cfr. Samai.

Índice 00036. Expediente Digital. 011 Cuaderno tribunal pdf. 14 Mediante apoderado. 8 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Establezca que la fecha a partir de la cual TELECOM deberá pagar a ETP (sic) el valor de los cargos de acceso por capacidad, es el 12 de febrero de 2002, fecha en la cual se generó el conflicto al negarse ETP (sic), en reunión del CMI del contrato de interconexión, a aplicar la resolución 463 de 2001. c) Se ordene a ETP (sic) a pagar (restituir) a TELECOM el valor correspondiente al número de enlaces E1s que excedan a los indicados en el literal a) desde el 12 de febrero de 2002 y hasta la fecha en que la interconexión entre TELECOM y ETP (sic) se modifique o termine de acuerdo con la ley. d) Se ordene a ETP (sic) al pago del reajuste monetario por la pérdida del poder adquisitivo de la suma indicada en el literal anterior hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo […]”..

Presupuestos fácticos 14. La parte demandante expuso, en síntesis, los mismos hechos indicados por la parte demandante del proceso con numero único de radicación 250002324000 200300391 01, para fundamentar sus pretensiones. Normas violadas y concepto de violación15 15. La parte demandante invocó como vulnerado el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Concepto de violación 16. La parte demandante explicó el cargo de falsa motivación de los actos administrativos y explicó su concepto de violación, así: 17. Manifestó, en primer lugar, que la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes y reiteradas al señalar los elementos de que deben reunir los actos administrativos para ser válidos: órgano competente, objeto, procedimientos, motivación y finalidad; en segundo lugar se refirió sucintamente al contenido de tales conceptos; en segundo lugar, en lo atinente a la motivación de los actos administrativos, indicó que “[…] es obligatoria aun cuando la misma pueda surgir del texto de la decisión o de los antecedentes que dieron origen al mismo […]”. 15Cfr. Cfr. Samai.

Índice 00036. Expediente Digital. 011 Cuaderno Tribunal pdf. 9 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.

Afirmó que las Resoluciones CRT núms. 541 y 584 “[…] incurren en errores de hecho y de derecho que configuran una falsa motivación en ellas […]”, toda vez que al analizar los motivos invocados por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para decidir la dimensión de la interconexión existente entre TELECOM Y TELECOM PEREIRA, en un número de 47 E1s., se evidencia que el valor representativo anual que se toma para medir el tráfico de la interconexión, según se indica, corresponde al periodo de tiempo de un año; sin embargo la muestra que se utiliza para medirlo es de 13 meses; asimismo, según el dictamen pericial, el tráfico que cursa TELECOM ha decrecido en el último año, gradual y continuamente; no obstante, la decisión determina mayores costos para TELECOM, sin consideración al menor tráfico cursado y a la menor ocupación de las rutas; en consecuencia, se pone a TELECOM en una posición de desventaja competitiva, y se desconoce la prueba practicada. 19.

Conforme con lo anterior e independientemente del número de E1s que determinó la Comisión de Regulación para dimensionar la interconexión, el tráfico de larga distancia de TELECOM cursa a través de esta interconexión y aun cuando no se incremente, pues se probó que viene decreciendo, con la decisión que tomó la Comisión de Regulación en las resoluciones demandadas, dicha empresa pagaría, en la práctica, un mayor valor por E1 del señalado por la Resolución 463 de 2001; lo anterior, en razón a que “[…] el mismo tráfico con el que TELECOM dimensionó la interconexión y que podría cursarse por un número de 36 E1s, remunera un monto superior por el mayor número E1s decretados por la demandada […]”. 20.

Afirmó que, atendiendo a lo anterior, se hace palmario el sobredimensionamiento de la interconexión, generado por efectos de la baja del tráfico; el cual no fue tenido en cuenta por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; al cual, además, le agrega un factor de seguridad de 1.09 con el fin de soportar los incrementos de tráfico, que solo es aplicable para el caso de nuevas interconexiones o por expectativas de crecimiento del tráfico; de igual forma, le adiciona un porcentaje de ocupación del 70%, tomando los picos más altos y sin atender a los más bajos, con lo cual desconoce que la interconexión existente es óptima para el tráfico cursante, pues esta viene decreciendo. 10 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

Indicó, en ese orden de ideas, que los actos demandados se apartan de la filosofía de la Resolución 463 de 2001 de tener costos reales en la prestación del servicio de acceso, que se traduce en beneficios al usuario final; lo cual evidencia, por un lado, “[…] el desconocimiento por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones de las circunstancias reales de tráfico […]”; y por el otro, “[…] la tendencia a obtener un sobredimensionamiento de la interconexión, lo más grande posible […]”. 22.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones incurrió en error al establecer el 22 de marzo de 2002, como fecha para la aplicación de los cargos de acceso por capacidad, pues interpretó que el conflicto solo se genera cuando se presenta la solicitud para dirimirlo; cuando, en realidad, el conflicto entendido como el desacuerdo entre dos empresas interconectadas para efectos de la aplicación del mecanismo de remuneración por el uso de la red, se presente cuando una de ellas, como en este caso TELECOM PEREIRA, el 12 de febrero de 2002 no aceptó o condicionó la aplicación de este mecanismo, decidiendo acudir a dicha entidad para que decidiera los puntos de diferencia, en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 3º. del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463.

Contestación de la demanda 23. La parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones16 24. Se opuso a las pretensiones de la demanda; consideró que los actos administrativos demandados, proferidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, son ajustados a derecho; se refirió a los cargos de la demanda, así: 24.1.

Manifestó que, si bien el conflicto entre los operadores surge en virtud de la relación de interconexión, no constituye uno de carácter contractual sino administrativo, propio de la intervención de la Comisión de Regulación de 16 Mediante apoderado. Cfr. Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 010 Cuaderno tribunal original.pdf. y Expediente Digital 011 Cuaderno Tribunal.pdf 11 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Telecomunicaciones, en virtud de claras y expresas competencias legales, previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142, pues la relación de interconexión es necesaria para garantizar la prestación del servicio esencial de telecomunicaciones al usuario y la sana competencia entre operadores; con lo cual, dicha entidad es la competente para dirimir tales conflictos. 24.2.

Aunque el contrato sea de naturaleza privada, las condiciones que pueden establecerse están regladas en el ordenamiento, no siendo la interconexión uno asunto de libre disposición para las partes del contrato; la intervención estatal, concretamente la de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, resulta necesaria y fue prevista por el legislador a efectos de garantizar que la interconexión sea económicamente eficiente y sostenible, preservando la calidad a costos eficientes. 24.3.

Indicó que, la Resolución CRT núm. 463 fue proferida, igualmente, en virtud de las competencias previstas para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la Ley 142, como manifestación de la intervención estatal en el servicio esencial de telecomunicaciones, y con ella se modificaron aspectos que fueron previstos en los contratos de interconexión y el marco jurídico que los rige, que no son susceptibles de libre disposición por las partes de los contratos de interconexión; asimismo, se previó una obligación de oferta mínima de dos opciones para remunerar los cargos de acceso y un derecho de aceptación de esa oferta entre dos opciones autorizadas; lo cual es coherente con las normas constitucionales y legales que sustentan la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para garantizar la calidad y costo eficiencia del servicio. 24.4.

Aseveró que, la Resolución CRT núm. 463 no fue derogada, expresa ni tácitamente con la expedición de la Resolución núm. 469 de 4 de enero de 200217; esta última fue modificatoria de la Resolución CRT núm. 087 y pretendió la expedición de un Régimen Unificado de Interconexión, mientras que la primera adicionó el Capítulo II, Sección II, Obligaciones Tipo B de la Resolución CRT 087; la Resolución CRT núm. 469 no reguló los cargos de acceso de interconexión TPBC, TMC y PCS, ya que estos están contenidos en la Resolución CRT núm. 463; 17 “[…] por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi […]”. 12 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en consecuencia, la Resolución CRT 469 se limitó a producir efectos modificatorios de la Resolución CRT núm. 463, y no pueden atribuírsele los efectos derogatorios que pretendidos. 24.5.

Sobre la ilegalidad de los actos administrativo como resultado de la aplicación de un procedimiento administrativo no previsto por el legislador, creado por la propia Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; indicó que el procedimiento aplicado correspondió al previsto en los artículo 106 a 115 de la Ley 142, que es la norma especial, y en los vacíos de esta, a la aplicación del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia, el procedimiento aplicado por la entidad deriva de la aplicación de la integración normativa, ordenada en las normas y reiterada por la jurisprudencia. 24.6.

Manifestó oponerse a la inaplicación de las Resoluciones CRT núms. 469 y 489 por razones de inconstitucionalidad, pues los argumentos desarrollados no son evidencia de que tales normas resulten abiertamente contrarias a las normas constitucionales, sino que desarrollan la infracción de normas superiores como cargo de la demanda, particularmente, los argumentos de la incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para dirimir el conflicto de interconexión que se le puso en conocimiento, y para surtir la correspondiente actuación administrativa para expedir los actos mediante los cuales resolvió dicho conflicto. 24.7.

Señaló, en cuanto al restablecimiento del derecho que se pretende en términos económicos, que no hay lugar a este porque la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dirimió el conflicto en ejercicio de las competencias legales que se le asignaron para tal efecto, efecto para el cual, aplicó las normas que rigen la interconexión entre operadores sobre aspectos reglados que no son de libre disposición; sobre esta base, luego de referirse al concepto de daño y de nexo causal, aseveró que, en todo caso, en este asunto tanto el daño resarcible como el nexo causal entre el hecho y el daño, son inexistentes.

Acumulación de procesos 25. Mediante auto proferido el 17 de junio de 2010, el magistrado sustanciador ordenó la acumulación del proceso con número único de radicación 13 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 250002324000200300391 01, al proceso con número único de radicación 250002324000200300391 01.

Sentencia proferida en primera instancia 26. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 201218, resolvió: “[…] PRIMERO.- DECLÁRASE LA NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES -CRT, por haberse expedido sin competencia. SEGUNDO.- NIÉGUESE el restablecimiento del derecho por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Por Secretaría, DEVUÉLVASE al actor el remanente de los gastos de (sic) proceso, previa liquidación las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. - No se impondrá costas del proceso, por la actuación proba de las partes. QUINTO.- En firme la presente providencia previa la cancelación de la radicación, ARCHÍVESE, previa ejecutoria […]”. Consideraciones del Tribunal 27. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sobre los cargos de la demanda, consideró: 27.1.

El problema jurídico que debía resolverse estaba orientado a determinar si “[…] ¿Son nulos los actos administrativos demandados, Resoluciones 541 de 19 de septiembre y 584 de 17 de diciembre, ambas de 2002 y emanadas de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES - CRT, a través de las cuales dicha entidad resolvió un conflicto suscitado entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES- TELECOM y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. ESP con ocasión del contrato de uso, acceso, e interconexión 026 de 1999 entre ellas suscrito, debido a que presuntamente están viciados por falsa motivación y violación de normas superiores? […]”. 18 Cfr. Samai.

Índice 00036. Expediente Digital 011 Cuaderno Tribunal.pdf. 14 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.2.

Interpretó la demanda en los siguientes términos: “[…] La Sala interpreta el contenido de las demandas para señalar que la causal de nulidad de los actos administrativos demandados no es otra que la de falta de competencia, en tanto se afirma que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no puede resolver conflictos contractuales, pues esto es una función reservada a la función jurisdiccional. // Las causales de anulación de los actos administrativos, conforme lo consagra el artículo 84 del CCA son la falta de competencia, la violación directa de la ley, la falta de motivación del acto administrativo, la falsa motivación, la violación de las formalidades y la desviación del poder […]”. 27.3.

Según lo previsto en los artículos 370 de la Constitución Política; 68, 69, 73 numeral 8.° y 74 numeral 3.° de la Ley 142, la facultad otorgada a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de resolver a petición de parte, “[…] los conflictos que surjan entre empresas con ocasión de los contratos de interconexión celebrados y que no corresponda resolver a otras autoridades, está limitada únicamente a las siguientes materias: a) monopolios en la prestación de los servicios públicos; b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios; c) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que todas ellas son funciones delegadas por el Presidente de la República […]”.. 27.4.

De acuerdo con lo anterior, la función asignada a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 29 de junio 199919, relativa a dirimir los conflictos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, se entiende circunscrita, igualmente, a las cuatro materias referidas supra, esto es: a) monopolios en la prestación de los servicios públicos; b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios; c) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República. 27.5.

En el caso concreto, el conflicto de interconexión sometido a decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que interesa a este proceso, no surgió con ocasión de alguno de los tópicos indicados anteriormente; sino que, dicha 19 "[…] Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas […]". 15 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controversia se generó como consecuencia de la expedición de la Resolución CRT núm. 463 y su aplicación al contrato de interconexión celebrado entre TELECOM y TELECOM PEREIRA el 1.° de junio de 1999. 27.6.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en consecuencia, actuó sin competencia cuando dirimió el conflicto suscitado entre TELECOM Y TELECOM PEREIRA a solicitud de parte, en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados, “[…] atribuyéndose facultades que ni la Constitución ni la ley le habían asignado, razón por la cual, con dicha actuación vulneró los artículos 6.° y 29 Constitucionales, lo que conlleva a que, al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña las resoluciones demandadas, se declarará la nulidad de las mismas […]”. 27.7.

Se relevó de estudiar los demás cargos de nulidad alegados en las demandas de los procesos acumulados, así “[…] Ante la prosperidad de la primera censura de legalidad expuesta por la parte actora, con la cual se desvirtúa la presunción de legalidad que amparaban los actos demandados, la Sala se ve relevada de examinar el mérito de las demás acusaciones formuladas por el demandante […]”. 27.8.

Con fundamento en la interpretación realizada de las demandas, aclaró que la sentencia accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, por razón de la prosperidad de la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos. 27.9. Negó las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas por las demandantes en los procesos acumulados, porque: “[…] 1.

La autoridad demandada no tiene competencia para dar solución a conflictos contractuales. 2. La consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados no puede ser el restablecimiento del derecho de un conflicto contractual, esto es, son las partes quienes deben resolverlos, o concurrir ante la autoridad competente para que dirima la controversia contractual originada, todo dentro de las reglas generales de competencia y caducidad. 16 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Nótese cómo las pretensiones de una y otras demandas procuran la declaración de restituciones mutuas, que sólo podrían ser solucionadas por el juez, si la controversia fuese entre las partes contractuales en conflicto. En nuestro caso, el juez lo es del acto administrativo demandado, pero no del contrato. 4. De igual manera, en lo que respecta a la reliquidación y a la devolución de las sumas de dinero, en el expediente no se encuentra probado que se adeuden las sumas de dinero a las que hace referencia una de las demandantes, por cuanto no se allega soporte que demuestre que se adeuda una cantidad de dinero a título de lo solicitado en las pretensiones de restablecimiento, por tanto, al no estar probado mal haría el Tribunal en ordenar el pretendido pago […]” (sic).

Recursos de apelación20 Recurso presentado por la parte demandada 28. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones) presentó recurso de apelación21 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A el 26 de abril de 2012, en primera instancia, para lo cual, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda, mediante los cuales desarrolló las precisas competencias que le fueron asignadas en las leyes y los reglamentos para dirimir los conflictos de interconexión que surjan entre los operadores de servicios de telecomunicaciones, e identificó los siguientes yerros en la sentencia: 28.1.

Error en la contextualización de la controversia, porque la consideró como un asunto de naturaleza contractual, pese a que dicha controversia surgió de la aplicación de los cargos de acceso previstos en la Resolución CRT núm. 463; es decir, de un asunto regulado que no es materia respecto de la cual, los operadores puedan disponer voluntariamente. 28.2.

Error por desconocimiento e interpretación restrictiva de las competencias regulatorias conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 20 Mediante auto de 19 de septiembre de 2012, la magistrada sustanciadora de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió los recursos de apelación presentados por las partes demandantes y demandada.

Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 008 Cuaderno Principal.pdf; página 5 del archivo digitalizado. 21 Mediante apoderado; con escrito radicado el 22 de mayo de 2012. Cfr. Samai. Expediente Digital. 011 Cuaderno Tribunal.pdf.; páginas 605-654 del archivo digitalizado. 17 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstas en la Ley 142, especialmente las previstas en el artículo 73 y 74; al señalar que la correspondiente a dirimir los conflictos que surjan entre operadores por razón de la interconexión, solo procede en cuatro casos22. 28.3.

Error por el uso equivocado del lenguaje jurídico, pues utilizó la expresión abrogarse competencias, para señalar que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió los actos sin tener competencia para ello; cuando dicha expresión hace relación a la acción derogatoria, siendo esta la única acepción contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española; de igual forma, cuando utilizó la expresión organismo de control para referirse a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, toda vez que esta entidad no tiene tal naturaleza. 28.4.

Error por ausencia del estudio de las pruebas para resolver el caso concreto, particularmente, porque no hizo referencia alguna a la pericia que sirvió de base a la Comisión de Regulación para dimensionar la interconexión entre TELECOM y TELECOM PEREIRA. 29. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar el ordinal primero de la sentencia proferida el 26 de abril de 2012, por el cual se declaró la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia, y en su lugar declarar conformes a derecho la Resoluciones CRT núms. 451 y 584.

Recursos presentados por las demandantes Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM 30. TELECOM (hoy Colombia telecomunicaciones S.A. E.S.P) presentó recurso de apelación23 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 26 de abril de 2012, en primera instancia, para lo cual, en síntesis, consideró: 22 Estos casos son: “[…] a) monopolios en la prestación de los servicios públicos; b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios; c) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que, como ya se dijo, tratan de funciones delegadas por el Presidente de la República […]”. 23 Mediante apoderado; con escrito radicado el 22 de mayo de 2012.

Cfr. Samai. Expediente Digital. 011 Cuaderno Tribunal.pdf.; páginas 589-594 del archivo digitalizado. 18 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.1.

La interpretación de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 realizada por el Tribunal, “[…] desconoce que la función de solucionar los conflictos de interconexión entre operadores de telecomunicaciones, sobre cargos de acceso está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos mediante el ejercicio de instrumentos para orientar las actividades socio económicas reguladas hacia los fines del interés general señalados por el constituyente y el legislador, sin impedir el acceso de las empresas a la justicia. Eso fue lo que hizo la CRC al dirimir el conflicto existente con la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, promover la competencia mediante el instrumento de solución de conflictos entregado […]”. 30.2.

Dicha interpretación conlleva la no efectividad de las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para promover la competencia, con el fin de que los competidores sean más eficientes y produzcan servicios de calidad; si la aplicación de la regulación que expide dicha comisión quedara sujeta a la Interpretación de cada uno de los competidores, la regulación perdería todo efecto útil y no se aseguraría la prestación de un servicio de calidad. 30.3.

La función de dirimir los conflictos entre operadores por razón de las interconexiones, es un desarrollo de la potestad regulatoria del Estado, para establecer los ámbitos de una actividad específica, en un escenario en el que han desaparecido los monopolios estatales; precisamente, la solución de conflictos relativos a los cargos de acceso tiene como fin primordial asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios. 31.

Conforme con lo anterior, pidió “[ …] que se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar, declare que la CRC si tiene competencia para dirimir un conflicto de cargos de acceso, ya que mediante el ejercicio de esta función está promoviendo la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad […]”, y en consecuencia, que se acceda a las pretensiones de su demanda. 19 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P

32. TELECOM PEREIRA (hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A.) presentó recurso de apelación24 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A el 26 de abril de 2012, en primera instancia, para lo cual, en síntesis, expuso los siguientes argumentos: 33. En primer lugar, indicó que su inconformidad con la sentencia proferida en primera instancia, se deriva de la denegación de su pretensión de restablecimiento del derecho pese a que la falta de competencia que alegó como cargo en su demanda, resultó próspero y dio lugar a la declaratoria de nulidad de las Resoluciones CRT núms. 451 y 584. 34.

En segundo lugar, afirmó que aun cuando la pretensión de restablecimiento del derecho que persigue implica la reliquidación del contrato con TELECOM, a ello no habría lugar si la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no hubiera proferido los actos administrativos, respecto de los cuales se declaró su falta de competencia; luego, el restablecimiento deriva de la expedición de dichos actos administrativos; en esa medida, señaló que es razonable que se acceda al restablecimiento del derecho, porque no existe otro medio para subsanar el detrimento patrimonial que sufrió como consecuencia de las resoluciones proferidas ilegalmente por dicha entidad. 35.

El restablecimiento del derecho, en los términos en que lo solicitó, no implica que deba ser la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la que asuma el resarcimiento económico, aun cuando el juez así puede declararlo; pero tampoco resulta ser un asunto que deba definir el juez del contrato, como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues la causa del detrimento patrimonial provino de los actos administrativos que fueron declarados nulos; en consecuencia, la forma de restablecer el derecho se circunscribe a que TELECOM le pague a TELECOM PEREIRA las sumas que dejó de pagar con fundamento en lo resuelto en las Resoluciones 451 y 584. 24 Mediante apoderado; con escrito radicado el 22 de mayo de 2012.

Cfr. Samai. Expediente Digital. 011 Cuaderno Tribunal.pdf.; páginas 589-594 del archivo digitalizado. 20 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

En este sentido, solicitó que se acceda al restablecimiento del derecho solicitado por TELECOM PEREIRA, previa corroboración, con el texto del contrato y lo decidido en los actos administrativos que fueron anulados, de que la suma que debe cancelarle TELECOM a TELECOM PEREIRA asciende a la suma de 1.335´549.156. Alegatos de conclusión en segunda instancia 37.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 11 de diciembre de 201425, corrió traslado por el término de diez (10) días, para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión; y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Partes demandantes Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P.

38. TELECOM PEREIRA (hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A.), mediante escrito de 17 de febrero de 201526, presentaron los alegatos de conclusión27; reiteró su solicitud de revocatoria del ordinal 2.° de la sentencia proferida el 26 de abril de 2012, así como los argumentos del recurso de apelación; en complemento, realizó las siguientes solicitudes: “[…] a) A título de Restablecimiento del Derecho, condene en abstracto a TELECOM a pagarle a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., la suma de dinero que se establezca en el incidente de liquidación, o en su defecto el valor de $1.335'549.156, según todo lo expuesto en el presente memorial; b) En defecto de lo pedido en el literal anterior, se declare la responsabilidad de la Nación representada en la Comisión de Regulación de Comunicaciones y en consecuencia se le condene al restablecimiento del derecho, a manera de indemnización de perjuicios en favor de ETP, en la misma cuantía y en las mismas condiciones originalmente reclamadas a TELECOM. c) Se nieguen las súplicas de la demanda instaurada por TELECOM […]”. 25 Cfr. Samai.

Índice 00036. Expediente Digital. 008 Cuaderno Principal.pdf; página 17-28 del archivo digitalizado. 26 Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 008 Cuaderno Principal.pdf; páginas 17-28 del archivo digitalizado. 27 Mediante apoderado. 21 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empresa Nacional de Telecomunicaciones 39.

TELECOM no intervino en esta oportunidad procesal. Parte demandada Comisión de Regulación de Comunicaciones 40. La Comisión de Regulación de Comunicaciones, antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante escrito presentado el 17 de febrero de 201528 alegó de conclusión; reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación y la solicitud de que se revoque el ordinal 1.° de la sentencia proferida el 26 de abril de 2012.

Concepto del Ministerio Público 41. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad procesal. Interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el trámite de la segunda instancia 42. El Despacho sustanciador, mediante auto de 7 de septiembre de 201529, envió a Interpretación Prejudicial ante el Tribunal Andino de la Comunidad Andina el presente asunto, y suspendió el proceso en espera de la Interpretación Prejudicial solicitada. 43.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad profirió la interpretación prejudicial núm. 189-IP-2016 de 14 de noviembre de 201830, en adelante la Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, indicando lo siguiente: “[…] La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina - Normas que Regulan el Proceso de, Integración 28.

Mediante apoderado. Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 008 Cuaderno Principal.pdf; páginas 29-47 del archivo digitalizado.. 29 Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 008 Cuaderno Principal.pdf; páginas 29-47 del archivo digitalizado. 30 Cfr. Folios 588-596 del cuaderno 3 expediente de segunda instancia 25000232400020050100502. 22 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina;

Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la Comunidad Andina; Decisión 285 de 1991; Decisión 608 de 2005 de la Comisión de la Comunidad Andina y Decisión 638 de 2006 de la Comunidad Andina; Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, sobre normas comunes de interconexión; 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 121, 122, 123, 124, 125, 127 y 128 del Estatuto contenido en la Decisión 500 de 2001.

Procede únicamente la Interpretación Prejudicial del Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y Artículo 17 literal f) de la Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno. No procede la interpretación de las Decisiones 439, 285, 608 y 638, por cuanto no son materia de controversia en el presente caso, los asuntos referidos a la liberalización del comercio de servicios en la Comunidad Andina; las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia; la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina; ni los lineamientos para la Protección al Usuario de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina.

Tampoco procede la interpretación de los Artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ni los Artículos 121, 122, 123, 124, 125, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contenido en la Decisión 500 de 2001, ni el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, por cuanto dichas normas comunitarias no están relacionadas con el objeto de la controversia planteada en el presente caso. […] 1.

La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones 1.1. En el proceso interno se discute lo relacionado a la competencia para resolver conflictos de interconexión; consecuentemente, se estima pertinente determinar cuál es la autoridad competente para resolver conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en el caso de desacuerdo entre las partes. 1.2.

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de Interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. 1.3.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales 23 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivas.

Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales. 1.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. 1.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje. 1.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. 1.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (subrayas del original) (negrilla fuera de texto).

II. CONSIDERACIONES 44. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial; iv) el análisis el análisis del caso concreto; y v) las conclusiones. Competencia 45. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo31, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos 31 Cfr. “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 24 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 30832 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201133, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 46.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 47. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por las partes demandantes y demandada en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2012 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, norma aplicable al presente caso en virtud de lo previsto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

El problema jurídico 48. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos de los recursos de apelación, determinar, por un lado, si le asiste la razón a la parte demandada y a la parte demandante, TELECOM, en cuanto a que la Comisión de Regulación Comunicaciones es la autoridad competente para expedir los actos administrativos demandados, por lo que, el fallo apelado deberá ser revocado al sustentarse únicamente en la falta de competencia de la demandada para declarar la nulidad de los mismos, y si en consecuencia, se deberá pronunciar, o no, sobre la causal de nulidad invocada por la parte demandante, TELECOM, respecto de los actos demandados, con el fin de decidir si son retirados o no del ordenamiento jurídico. 32 Cfr. “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 33 Cfr. “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 25 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.

Por el otro, determinar, como consecuencia de lo anterior, si procede a inhibirse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, TELECOM PEREIRA, en materia del restablecimiento del derecho. 50. En consecuencia, resuelto lo anterior la Sala determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida en primera instancia. Marco normativo aplicable y desarrollo jurisprudencial 51.

El examen de legalidad de los actos demandados se efectuará con fundamento en las siguientes normas: i) la Decisión 462 de 25 de mayo de 1999, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina34,en especial el artículo 32; ii) la Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andina35, en especial el literal f) del artículo 17; iii) los artículos 113, 116, 189 (numeral 22), 228, 229 y 334 de la Constitución Política, respecto de la separación de poderes públicos y la dirección de la economía a cargo del Estado; iv) los artículos 29, 58 y 209 de la Constitución Política, en materia de debido proceso y los principios de la función administrativa; v) los artículos 3, 35, 50, 51, 52, 60, 62 (numeral 2), 69 y 136 (numeral 29) de Código Contencioso Administrativo36; vi) los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil37; vii) los artículos 39.4, 68, 69, 73.8 y 74.3 (letra b), 106 a 109, y 111 de la Ley 142 de 11 de julio de 199438; viii) el artículo 15 de la Ley 550 de 2 de febrero de 200039; ix) el artículo 37 (numeral 14) del Decreto 1130 de 29 de junio de 199940; x) el artículo 4.4.1, 4.4.2, 4.4.5, 4.4.6 a 4.4.10 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 199741; xi) el artículo 4.2.2.19 y 5 de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 200142; xii) el artículo 3 de la Resolución CRT núm. 469 de 4 de enero de 200243; xiii) el artículo 4.2.219 de la Resolución CRT núm. 489 de 12 de abril de 34 “[…] Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina […]”. 35 “[…] Normas Comunes sobre Interconexión […]”. 36 Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 37 Decreto 1400 de 6 de agosto de 1970, “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil […]”. 38 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 39 “[…] Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones […]”. 40 “[…] Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas […]”. 41 “[…] Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia […]”. 42 “[…] Por la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones Res.

Carácter General […]”. 43 “[…] Por la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión -RUDI- Res. Carácter General […]”. 26 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 200244; y xiv) el artículo 1.1.2.4, 4.2.2.19 y 14.1.1 de la Resolución CRT núm. 575 de 9 de diciembre de 200245; entre otras normas concordantes. 52.

El control de legalidad de los actos administrativos demandados se efectuará de manera descendente; esto es, verificando el marco normativo comunitario andino y constitucional para luego, acudir al marco legal y reglamentario. La competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados, de conformidad con la normativa comunitaria andina y nacional 53.

La Sala analizará el argumento expuesto por la parte demandada y la parte demandante, TELECOM, en sus recursos apelación sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados, para lo cual precisará, en primer lugar, el marco normativo comunitario andino, de conformidad con lo indicado en la Interpretación Prejudicial, y, en segundo, el marco normativo y jurisprudencia nacional y su aplicación, en armonía con el marco comunitario, para indicar, en el caso concreto, que dicha Comisión es la autoridad nacional competente para expedir tales actos y resolver, a través de los mismos, la controversias suscitadas entre operadores con ocasión de los aspectos que no son de libre disposición por estos, en los contratos de interconexión suscritos entre ellos.

Normativa comunitaria que regula la interconexión en materia de servicios de telecomunicaciones 54. Visto el artículo 2 de la Decisión 462, sobre definiciones, para los efectos de la mencionada Decisión, la interconexión es “[…] Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. […]”; esta norma regula 44 “[…] Por medio de la cual se expide el régimen general de protección a los suscriptores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT […]”. 45 “[…] Por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo […]”. 27 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la figura de la interconexión y sus principios, con el fin de garantizar el acceso y utilización de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones. 55.

Vista la Resolución 432 de 2 de octubre de 2000 expedida por la Secretaria General de la Comunidad Andina46, en adelante la Resolución 432, aprobó las “[…] Normas Comunes sobre Interconexión […]”, considerando lo siguiente: “[…] Que las Administraciones juegan un papel importante en garantizar una interconexión adecuada de las redes con vistas a facilitar un desarrollo auténtico de las telecomunicaciones en la Subregión Andina;

Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios, el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes; Que de acuerdo al artículo 30 de la Decisión 462 todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones deben interconectar obligatoriamente sus redes en los términos y condiciones que el mismo artículo establece;

Que, el artículo 33 y la Segunda Disposición Transitoria de la Decisión 462 determinan, respectivamente, que los Países Miembros de la Comunidad Andina propendan a la armonización de los requisitos, procedimientos y normas relativos a la interconexión, así como que el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones proponga las Normas Comunes de Interconexión, las cuales serán aprobadas mediante Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina […]”. 56.

De esta forma, la Decisión 462 está referida, de manera general, a los modos de prestación de servicios y la Resolución 432 regula de manera específica las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones, en aras de consolidar un mercado común andino de telecomunicaciones, con el ánimo de: (i) eliminar restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, conforme al cronograma previsto en la norma;

(ii) propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del mercado común andino de telecomunicaciones; (iii) proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los países miembros de la CAN; y (iv) propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los países miembros, de modo que, como lo que se persigue es la liberalización del sector de las telecomunicaciones dentro del marco del mercado común andino, las anotadas condiciones deben ser aplicadas en relación 46 En la Interpretación Prejudicial se precisa: “[…] Este último fue sustituido mediante la Resolución 1922 de 18 de abril de 2017, la misma no afecta el análisis de la presente Interpretación Prejudicial. […]”. 28 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con todas las medidas que afecten al servicio de telecomunicaciones, “[…] independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado […]”.

Principios y características del Derecho Comunitario Andino 57. Precisado lo anterior, esta Sala recuerda que en el Derecho Comunitario Andino las decisiones se caracterizan por estar regidas por los principios de primacía, obligatoriedad, aplicación y efecto directos. 58. Las decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina, entendidas como actos jurídicos unilaterales, se deben aplicar de manera prevalente47 sobre las normas internas de los Estados, sin que sea posible aducir una norma jurídica interna como fundamento para no aplicar lo dispuesto por la organización internacional de integración. 59.

Las decisiones obligan a los Estados Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina, lo que define el carácter obligatorio48 del derecho comunitario andino. 60. Por último, en relación con el principio de la aplicación y de efecto directos49 las decisiones son directamente aplicables en los Estados Miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

En este mismo sentido, cuando el texto de las decisiones así lo dispongan, se requerirá de su incorporación al derecho interno, mediante un acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada Estado Miembro. 47 El concepto de primacía o prevalencia del ordenamiento jurídico andino sobre las normas nacionales, aparece formalmente enunciado la declaración de los integrantes de la Comisión plenipotenciarios de los Países Miembros, aprobada en los siguientes términos durante el XXIX período de sesiones ordinarias, de 28 de mayo de 1980: "[…] El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los países miembros […]".

Este principio se incluyó inicialmente en el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y, posteriormente, en el artículo 4 de su protocolo modificatorio, al establecer que los Estados Miembros “[…] están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación […]”. 48 Ver Artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y, el artículo del mismo número de su protocolo modificatorio. 49 Positivizados inicialmente, en el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y, posteriormente, en el artículo del mismo número de su protocolo modificatorio. 29 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

Ahora, en cuanto a las características de la normativa comunitaria, las decisiones y resoluciones, son actos jurídicos unilaterales que tienen como destinatarios los Estados Miembros, sus instituciones y, en general, las personas jurídicas y naturales, quienes deben cumplir y hacer cumplir íntegramente la normativa comunitaria, toda vez que, en esas circunstancias puede dar lugar a que se comprometa la responsabilidad internacional del respectivo Estado o de los sujetos del derecho comunitario, según sea el caso.

En este sentido, resulta posible solicitar el cumplimiento de las normas ante los diferentes órganos de la organización internacional, en especial, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina50 62. La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.51 63.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de emitir interpretaciones prejudiciales52 de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos53 de cada uno de los Estados Miembros. 64.

La Sección Primera considera que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá 50 El Tribunal de Justicia, se creó en el seno del Acuerdo de Cartagena, el 28 de mayo de 1979, modificado por el Protocolo suscrito en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996. El Tratado de creación fue aprobado por Ley 17 de 13 de febrero de 1980 y el Protocolo por medio de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998: normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

El “Protocolo de Cochabamba”, modificatorio del Tratado que creo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue promulgado por el Decreto 2054 de 1999 y está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 51 El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial. 52 En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que “[…] corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”. 53 “[…] los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”.

(Cfr. Artículo 33 de la Sección III del Capítulo III del Protocolo.) 30 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”54.

En adición a lo anterior “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”55. Finalmente, “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]”56. 65.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consideró, en la Interpretación Prejudicial, que para el presente caso debían ser interpretadas las siguientes normas comunitarias: el artículo 32 de la Decisión 462 y el literal f) del artículo 17 y el artículo 32 de la Resolución 432, “[…] por estar en controversia la competencia de la Autoridad Nacional para resolver conflictos sobre interconexión de redes de telefonía pública […]”. 66.

El texto de las normas supra es el siguiente: • Decisión 462: “[…] Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. […]” (Destacado de la Sala). • Resolución 432: “[…] Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: […] f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. […]” (Destacado de la Sala).

“[…] Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no 54 Artículo 33 inciso 2º. Ibidem 55 Artículo 34 Ibidem. 56 Artículo 35 Ibidem. 31 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta. […]” (Destacado de la Sala). 67. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina57 concluyó: “[…] 2.4 El literal f) del Artículo 17 de la Resolución 43258 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados con las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. 2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestación que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje. 2.6 En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. 2.7 En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. […]” (Subrayados del original) (Destacados de la Sala). 68.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sección Primera precisa que la aplicación de lo indicado en la Interpretación Prejudicial en el caso sub examine sirve para establecer, exclusivamente, si la parte demandada era o no competente para resolver el conflicto entre los operadores, en sede administrativa, mediante los actos administrativos demandados59. 57 Ese mismo Tribunal se ha manifestado en idéntica forma en casos similares al presente, como por ejemplo, en la interpretación prejudicial 293-IP-2016 la cual fue adopta por esta Sala en la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por la Sección Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2004-00684-01, en donde la parte demandante es la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., anteriormente ETELL S.A. E.S.P. y la parte demandada es la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 58 59 La Sección Tercera de esta Corporación ha proferido múltiples y variados pronunciamientos respecto de recursos de anulación de laudos presentados respecto de laudos arbitrales que decidieron conflictos entre operadores por concepto de cobros de acceso en contratos de interconexión, celebrados en vigencia de la Resolución CRT 087 de 1991, y la aplicación 32 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El marco normativo y jurisprudencial nacional y su aplicación, en armonía con el marco comunitario, sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para expedir los actos administrativos demandados 69.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la sentencia apelada, declaró la nulidad de los actos demandados al considerar que existió falta de competencia de la parte demandada para expedirlos, por las razones que se indicaron en el acápite de antecedentes de esta providencia, sin entrar analizar los demás cargos de nulidad propuestos por la parte demandante. 70.

Por dicha razón, la parte demandada y la parte demandante, TELECOM, respectivamente, centran sus recursos de apelación en desvirtuar la falta de competencia considerada en la sentencia para declarar la nulidad de los actos demandados, efecto para el cual desarrollaron los argumentos que fueron destacados en el acápite de antecedentes de esta providencia y que, a su vez, dieron lugar a la Interpretación Prejudicial. 71.

La Sala observa que las comisiones de regulación, en nuestro ordenamiento jurídico, son unidades administrativas especiales, sometidas al derecho público en su actuación administrativa y, por ende, facultadas por el legislador a expedir actos administrativos en ejercicio de sus funciones, tal y como lo han advertido la Corte Constitucional60 y esta Corporación, en diversos pronunciamientos61. 72.

Así las cosas, la Sección Primera considera y reitera que la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial como lo afirmó la parte demandante, TELECOM PEREIRA, en la demanda. de la Resolución CRT 436 de 2001 a dicho cobro, esto es, en situaciones similares al caso presente pero en los eventos que los operadores decidieron acudir a la cláusula compromisoria y no a la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

V. gr. Sentencia de 23 de septiembre de 2015, núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00018-00, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera; Auto de 1 de marzo de 2008, núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2007-00009-00, Consejero Ponente; Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia 9 de agosto de 2012, núm. único de radicación: 110010326000201200013 00, Consejero Ponente;

Mauricio Fajardo Gómez; sentencia 21 de mayo de 2008, núm. único de radicación: 10001-03-26-000-2007-00008-00; Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 60 V. gr. Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 6 de septiembre de 2000, expediente núm. D-2863, Magistrado ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 61 V. gr. Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, núm. único de radicación: 11001-03-26-000- 2007-00010-01, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 24 de julio de 2003, núm. único de radicación: 25000-23-25-000-2003-0821-01(AC), Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. 33 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

En efecto, la Ley 142 prevé las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación, así: “[…]

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: […] 73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. […]

ARTÍCULO

74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: […] 74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: […] b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. […]” (Destacados de la Sala) 74.

La Corte Constitucional, en sentencia C-1120 de 200562, declaró exequibles los artículos 73 (numerales 73.8 y 73.9) y el artículo 74 (numeral 74.3, literal b), de la Ley 142 de 1994, considerando lo siguiente respecto del artículo 73.8 y 7.4 (literal b): “[…] Señala el actor que materialmente se trata de funciones judiciales, y no administrativas, y que como tales deben ser ejercidas por los jueces, o por 62 Corte Constitucional, sentencia de 1° de noviembre de 2005, expediente D-5754, Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería. 34 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades administrativas en virtud de atribución expresa por parte del legislador de conformidad con lo previsto en el Art. 116 de la Constitución. […] 9.

Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que: […] ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.

Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios.

Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional. En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia. […]” (Destacados de la Sala) 75.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, consideró que es válido que el legislador restrinja la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acudir al arbitraje, en ciertos casos, para entregarle la función de resolver ciertos conflictos a un organismo administrativo, pues tal posibilidad constituye una de las formas de intervención del Estado, en los términos del artículo 334 de la Constitución Política, así: 35 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8, 73.9 y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de ‘resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio’, esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional. […] Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. […] Ahora bien, como antes se precisó (sic) la ley también puede establecer límites a la autonomía de la voluntad privada para acceder a mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento, y en este caso concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida en el precepto acusado se ajusta a la Constitución. “Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional. […]” (Destacados de la Sala). 76.

En criterio de la Corte Constitucional, la facultad de las comisiones de regulación, como lo es la parte demandada, para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, es una función administrativa, que conforme a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución63, aplicable a este caso, y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial. 63 “[…] Artículo 334.

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.

En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. […]”. 36 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.

El legislador ha deslindado claramente las funciones contenidas en los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142, que señalan que dicha atribución de resolver los conflictos que surjan entre las empresas, debe ser de aquellos “[…] que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas […]”, o lo que es igual, ratifica que no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa. 78.

Por su parte, los artículos 14 y 15 de la Ley 555 disponen que: “[…] Artículo 14. Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos: a) Trato no discriminatorio; b) Transparencia; c) Precios basados en costos más una utilidad razonable; d) Promoción de la libre y leal competencia. Parágrafo.

Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministro de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades. […] Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.

La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual. […]” (Destacados de la Sala). 79. Lo anterior es desarrollado por el artículo 37 (numerales 3 y 7) del Decreto 1130 de 29 de junio de 1999: “[…] Artículo 37. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión: […] 37 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios. […] 7.

Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine. […]”. 80.

De esta forma, el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión es una función administrativa, habida cuenta de que a la parte demandada no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el inciso tercero artículo 116 de la Constitución Política. 81.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial recogida por la Sección Tercera, en sentencia de 23 de septiembre de 201564, llegó a una consideración similar a la expuesta en la presente providencia, así: “[…] Como quiera que conforme a lo establecido en la citada Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, se entiende por tanto, que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual, también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.

Conforme a lo ordenado por la Resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad (sic) Nacional (sic) Competente (sic), CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión. “Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza de la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, norma que, por demás (sic) ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia 64 núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00018-00 38 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (sic) C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en el (sic) artículo (sic) 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacados de la Sala) 82.

Posición que fue reiterada, en interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, acogida por la Sección Tercera de Consejo de Estado, en providencia de 7 de diciembre de 201765, en los siguientes términos: “[…] El TJCA rindió su interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, recibo por el Tribunal de Arbitramento el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), el cual ya fue citado dentro de esta providencia en el numeral 1.7.2.2., razón por la cual la Sala se permitirá resumir lo más relevante de esa decisión y remitir en los demás al citado numeral y a los folios en los que obra en el presente proceso (fls. 274 a 304, c. pruebas 12), así: El TJCA concluyó que el artículo 32 de la Decisión 462 de la CAN dispuso que en el evento que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia debía recurrir a la autoridad nacional competencia para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

En esos términos, consideró que la voluntad del legislador comunitario era clara, en tanto la resolución de conflictos en materia de interconexión está en cabeza de la autoridad de telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Igualmente, explicó que si bien el literal f) del artículo 17 de la Decisión 432 de la CAN dispuso que en los contratos de interconexión deberían plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión, lo cual sería contradictorio con el artículo 32 de la misma Decisión, el TJCA interpretó que esa antinomia debía resolverse por el principio de especialidad del último artículo en mención, así: 38.

El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo l, denominado “Generales”.

Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva (…). Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.

En consecuencia, el TJCA concluyó que la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos de interconexión, para lo cual enfatizó que “esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2014-00172-00, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 39 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Autoridad de Telecomunicaciones” (fl. 291, c. pruebas 12).

Igualmente, precisó que sin perjuicio de ejercitar la acción pertinente de impugnación de actos administrativos nacional, previa interpretación prejudicial andina, la acción pertinente resultaba ser la de cumplimiento ante el TJCA, específicamente de considerarse que la autoridad administrativa al decidir el conflicto había desconocido el ordenamiento andino. Con base en las anteriores interpretaciones concluyó que “el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular” (fl. 292, c. pruebas 12). […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento desconoció la interpretación del TJCA del 13 de mayo de 2014, recibido por el primero de los mencionados el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), toda vez que se consideró competente para resolver sobre los asuntos contractuales derivados de la ejecución contractual, así fueran del tema de interconexión, que no de los regulatorios, cuando el TJCA, tal como lo advirtió la Vista Fiscal en el trámite del presente recurso extraordinario, no distinguió esos aspectos sino que interpretó que las normas andinas contenidas en los artículos 17, literal f), y 32 de la Decisión 462 de la CAN disponían que la competencia integral de los temas de interconexión eran de la autoridad regulatoria nacional. […]” (Destacados de la Sala) 83.

En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. 84.

Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión66, que, como lo ha indicado la parte demandada y la parte 66 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia 19 de febrero de 2015, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00194-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso, ha indicado lo siguiente: “[…] De lo anterior resulta que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado, por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general de derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servicios públicos, por lo cual no se genera la inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado.

Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.

Corolario de lo expuesto es que si bien la relación contractual regula derechos y obligaciones particulares de los operadores, que se rigen particularmente por el derecho privado, la interconexión se ha considerado dentro del marco jurídico que rige este tipo de contratos como indispensable en garantía de los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en el costo de los usuarios. […]” (Destacados de la Sala). 40 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante, TELECOM, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio está la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor67. 85.

En efecto, el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997 definió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, así: “[…]

ARTÍCULO 1. 2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT): […] Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”. 86.

Al respecto y conforme con el marco normativo y jurisprudencial señalado anteriormente, la Sección Primera ha considerado68, al decidir asuntos de similares contornos fácticos y jurídicos al que ahora se estudia, que el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión es una función administrativa cuya competencia esta asignada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones69. 67 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 16 de marzo de 2012, núm. 25000-23-24-000-00811-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 68 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 16 de marzo de 2012, núm. 25000-23-24-000-00811-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González; sentencia de 19 de febrero de 2015.

MP. María Claudia Rojas Lasso; expediente 11001-03-24-000-2002-00194-01; sentencia de 6 se septiembre de 2018. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 25000-23-24-000-2003-01005-02; sentencia de 19 de julio de 2018. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 25000-23- 24-000-2005-01152-01; sentencia de 20 de noviembre de 2020. MP. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 25000-23- 24-000-2004-00310-01. 69 Para tal efecto consideró las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia, especialmente, los artículos 116 y 334 de la Constitución Política; los artículos 73 y 74 de la Ley 142; los artículos 14 y 15 de la Ley 555; el artículo 37 del Decreto 1130; el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997; y la Resolución CRT 463; así como la jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado, y la Interpretación Prejudicial, emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en este proceso. 41 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

De igual forma, que el contrato de interconexión si bien es de naturaleza privada, no es un contrato de disposición de bienes propios, toda vez que de por medio está la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que ha previsto la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBLC), los cuales no están sometidos al arbitrio de las partes, pues su fuente es, como en este caso, la Resolución CRT núm. 087.

Análisis del caso en concreto 88. De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. 89. El contrato de interconexión C-0026-99 y sus anexos, allegado como prueba documental al presente proceso70, evidencia que es un contrato privado suscrito entre TELECOM Y TELECON PEREIRA, en adelante los suscriptores; asimismo, que en dicho contrato, los suscriptores hicieron distinción, entre las cláusulas contractuales que podían modificarse de acuerdo entre ellas y aquellas cláusulas legales que no podían modificar por su voluntad porque dependen de lo dispuesto por la autoridad competente71, como es el caso de los cargos de acceso que los operadores cobran, los cuales no están sometidos a su arbitrio. 90.

En efecto, así lo dispuso el contrato, cuya modificación por parte de la parte demandada, mediante los actos administrativos acusados, es el motivo de conflicto en el presente caso, porque la parte demandante considera que se alteraron las condiciones del contrato en lo referido a los cargos de acceso y el dimensionamiento de la interconexión, lo que le ocasionó un perjuicio; y que no se cumplió el procedimiento contractual establecido para la solución de controversias. 91.

En ese orden de ideas, los suscriptores eran conscientes de que el contrato de interconexión fue celebrado en desarrollo de la Ley 142 y de la Resolución CRT 70 Cfr. Samai. Índice 00036. 010 Cuaderno Tribunal original.pdf., páginas 40-71 del archivo digitalizado. 71 Parágrafos primero y tercero de la Cláusula Décimo Primera del Contrato C-0026-99.

Cfr. Índice 00036. 010 Cuaderno Tribunal original.pdf., páginas 40-71 del archivo digitalizado. 42 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm. 087 de 5 de septiembre de 1997, que regulan la interconexión entre las redes de comunicación y que el cargo de acceso había sido fijado por esta última disposición72. 92.

El conflicto73 entre los suscriptores se presentó con motivo de la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, que a su vez motivó los actos administrativos acusados, que en materia de cargos de acceso dispuso que los operadores telefónicos tenían el deber de ofrecer a los operadores que les demandaran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso: por el sistema de uso o de minutos cursados o por cargos de acceso máximo por capacidad. 93.

Con la expedición de la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001, se modificaron los Títulos IV y V de la Resolución CRT núm. 087 de 1997, en el sentido de adicionar a la sección II del capítulo II del Título IV de la Resolución CRT núm. 08787 de 1997 (Obligaciones tipo B), los artículos 4.2.2.19 a 4.2.2.26. 94. Por lo anterior, TELECOM le informó a la parte demandante74 que, de acuerdo con la Resolución CRT núm. 463, elegía la opción de cargos de acceso por capacidad pasando de 90 E1s a 36 E1s (puntos de enlace), a lo cual se opuso esta última. 95.

Así las cosas, el conflicto sometido por parte de TELECOM a la Comisión de Regulación de Comunicaciones giró principalmente sobre la aplicación de las tarifas de cargo por acceso y su correspondiente incidencia en el dimensionamiento de la interconexión conforme a lo previsto en la Resolución CRT. núm. 463, aspectos 72 La Resolución CRT 087 de 5 de septiembre de 1997, en su artículo 1.3.5 definió los cargos de acceso y uso de las redes como: “[…] el peaje pagado a los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR, por parte de otros operadores de los servicios de TPBC y TMC, por concepto de la utilización de sus redes, en sentido entrante o saliente, por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada […]”.

Igualmente, dicha Resolución disponía: “[…]

ARTICULO 4. 4.12.MODIFICACION FORZADA DE LOS CONTRATOS. La CRT puede obligar a las partes firmantes de un contrato de interconexión a la modificación del mismo, cuando contenga acuerdos o prácticas contrarios a la libre competencia, implique discriminación o cuando la modificación sea precisa para garantizar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios.

ARTICULO

4.4.13. INTERVENCIÓN DE LA CRT EN LA EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA INTERCONEXIÓN. Durante el período de ejecución de los contratos de acceso, uso e interconexión o la vigencia del acto administrativo que impuso la servidumbre, previa petición de parte interesada, la CRT puede revisar o modificar las condiciones existentes e imponer nuevas obligaciones a las partes, previo cumplimiento del trámite previsto para la negociación directa.

ARTICULO 4. 4.15 COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN –CMI. En los contratos de interconexión o en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un comité Mixto de interconexión que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos.

El Comité Mixto de interconexión estará compuesto paritariamente por representantes de ambos operadores. // Sólo cuando dicho Comité no llegue a acuerdos directos, los cuales deben discutirse dentro de un plazo de treinta (30) días calendario, los representantes legales de los operadores pueden solicitar la intervención de la CRT. En cada reunión del Comité Mixto de que trata el presente artículo, se levantarán actas sobre los temas tratados […]”. 73 Cfr. Samai.

Índice 00036. Expediente Digital. 007 Anexo.pdf. de “antecedentes administrativos”. 74 Cfr. Samai. Índice 00036. Expediente Digital. 007 Anexo.pdf. de “antecedentes administrativos”. 43 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los cual las partes contratantes no tienen la libre disposición y, de manera subsiguiente, los efectos económicos que la aplicación de esa regulación genera respecto de los operadores durante la ejecución del contrato de interconexión. 96.

Por esta razón, la Sección Primera considera que no tiene asidero jurídico el fundamento expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, toda vez que prohíja y reitera lo indicado por ella en sentencia de 24 de mayo de 201875 y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tanto en este caso como en los que han sido de conocimiento de la Sección Tercera y de la Sección Primera, en cuanto la parte demandada es la competente para dirimir, en sede administrativa, este tipo de controversias y, por ende, es la competente para expedir los actos demandados. 97.

En consecuencia, la Sala procederá a revocar la sentencia la sentencia de 26 de abril de 2012 proferida por el Tribunal. Garantía de la doble instancia respecto de los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal en el trámite en primera instancia 98. La Sección Primera considera que se deberá devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, con el fin de que se pronuncie sobre los demás cargos de la demanda y que fueron objeto del debate procesal durante el trámite en primera instancia, en atención a que la sentencia se centró exclusivamente en uno de ellos, sin analizar los restantes, para con ello garantizar el derecho fundamental de las partes al debido proceso y a la segunda instancia respecto de tales cargos. 99.

Para ello, la Sala se hace extensivo, en lo pertinente, al caso sub examine lo considerado por esta Sección en sentencia de 26 de abril de 201376: 75 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 25000-23-24-000-2004-00684-01, en donde la parte demandante fue la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.P.S., anteriormente ETELL S.A. E.S.P., y la parte demandada fue la Comisión de Regulación. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de abril de 2013.

C.P.: María Elizabeth García González. Expediente No. 2006-01004-01. 44 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del último inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: “Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó: “… 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. 4.

El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a " impugnar la sentencia condenatoria ".

Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).

Así, en torno al desarrollo del procedimiento penal, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), dispone que: "Garantías judiciales. ( ) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) h) Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

A su vez, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: " ( )5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley ( ). Luego, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera genérica y en relación con todo tipo de procedimientos, determina que: "Artículo 25. 45 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Protección judicial. 1.

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.

En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario1. 5.

La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley.

Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. 6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.

La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: "[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, 46 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a- quo "2 7.

Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley3.

Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal4. Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2 C.P.)…”.

Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” (negrilla y subrayas fuera de texto). 100.

De conformidad con lo anterior y para garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y se dispone, además, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los cargos que no estudió. 101.

Para los fines anteriores, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.

Decisión inhibitoria respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, TELECOM PEREIRA 47 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102.

En el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, denegó el restablecimiento del derecho, razón por la cual, la parte demandante, TELECOM PEREIRA, interpuso el recurso apelación, únicamente, contra dicha decisión, puesto que considera se ha debido acceder a esta como consecuencia directa de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. 103.

La Sección Primera considera que debe inhibirse de resolver el mencionado recurso de apelación, por cuanto, no es posible pronunciase de fondo sobre la inconformidad manifestada por la parte demandante, al estar pendiente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decida, en garantía de la doble instancia, sobre los otros cargos de nulidad de los actos administrativos demandados como se expuso en el acápite supra. 104.

Por último, la sección Primera considera que, en todo caso, el caso sub examine, se subsume en la hipótesis prevista en el inciso 2.° del artículo 287 del CGP, que prevé “[…] El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria […]”; lo anterior, toda vez que la demanda presentada por TELECOM fundó la pretensión de nulidad de los actos administrativos, exclusivamente en la falsa motivación; lo cual no fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 26 de abril de 2012.

Conclusión 105. La Sala concluye que la parte demandada es competente para expedir las Resoluciones CRT núms. 541 y 582, conforme a lo expuesto en esta providencia, y procederá a revocar la sentencia la sentencia de 26 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. 90. La Sección Primera procederá a devolver el expediente Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de las 48 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandas que presentaron TELECOM PEREIRA y TELECOM, que no fueron objeto de pronunciamiento de la sentencia que se revoca en la presente providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente. 91.

Por último, la Sala se inhibe para decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, TELECOM PEREIRA, sin perjuicio de que se le garantice su derecho a la doble instancia respecto de la decisión que adopte el Tribunal en cumplimiento a lo indicado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, el 26 de abril de 2012, en primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INHIBIRSE para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, TELECOM PEREIRA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de 26 de abril de 2012, en primera instancia, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para los fines señalados en el ordinal anterior y para que, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la demanda y la plena observancia de los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión de fondo respecto de los otros cargos de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Esta decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente. 49 Núm. único de radicación: 250002324000 2003 00411 01 (acumulado 250002324000 2003 00391 01) Demandantes: TELECOM PEREIRA S.A. E.S.P. Y TELECOM Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: RECONOCER personería jurídica al abogado Juan Carlos Jiménez Triana, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 1015.407.639, y portador de la Tarjeta Profesional de abogado núm. 213.500 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado de la parte demandada en este proceso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.