Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Contrato realidad / Defecto fáctico / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se niegan las pretensiones de la solicitud de amparo porque no se acreditaron los defectos alegados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 28 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-024-2014-00240-00/01. Ese proceso fue adelantado por la accionante contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF con el objetivo de que se declarara la relación laboral entre las partes y se reconocieran las prestaciones correspondientes.

En la providencia tutelada se revocó la sentencia del 21 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín que, a su vez, había accedido a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se negaron las pretensiones de la parte actora. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 10 de noviembre de 2022, mediante apoderado judicial, Liza Shirley Gómez Vallejo interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa, al trabajo y a la seguridad social vulnerados, en su concepto, por el tribunal accionado al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Dejar sin efectos la sentencia proferida Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Decisión Oral Magistrado Ponente RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022) radicado 05001333302420140024001- SENTENCIA No.203 por constituir una seria y tajante violación a los derechos fundamentales de mi mandante la señora LIZA SHIRLEY GOMEZ VALLEJO y en su defecto ordenarle la confirmación de la sentencia de primera instancia, donde se le concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

De conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, me permito solicitar que en el fallo por Usted dictado se prevenga a la entidad accionada “para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido”. 3.

Que se ordene el amparo de aquellos derechos fundamentales no invocados como amenazados, violados y/o vulnerados y que Usted, en su función de guardián de la Constitución, pueda establecer como violados, amenazados y/o vulnerados>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La señora Liza Shirley Gómez Vallejo prestó sus servicios profesionales al ICBF entre el 23 de enero y el 31 de diciembre de 2012, según lo estipulado en los contratos de prestación de servicios No. 626 y 1220 de 2012.

Durante ese término Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 3 se desempeñó como abogada de apoyo o sustanciadora con sede en la ciudad de Medellín. 3.2.- La accionante solicitó al ICBF que reconociera la relación laboral que surgió en virtud de las labores prestadas y, en consecuencia, pagara las prestaciones derivadas de ese vínculo.

Mediante oficios No. 009826 y 0097777 el ICBF se negó a reconocer la relación laboral y las prestaciones correspondientes. 3.3.- Por lo anterior, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos referidos. El 21 de noviembre de 2016 el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda: (i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de las prestaciones correspondientes. 3.4.- En síntesis, el juzgado ordinario de primera instancia consideró que se demostró una relación de subordinación entre el ICBF y la accionante, por cuanto esta última: recibía órdenes a través de los jefes inmediatos de la autoridad contratante, cumplía horario según un cuadro de turnos inmodificables, debía desempeñar sus labores en los lugares fijados por la autoridad, debía observar las reglas internas de la misma, debía presentar informes periódicos, no podía acudir a otra persona para que la reemplazara, se suscribieron dos contratos de prestación de servicios de forma sucesiva e interrumpida, sus labores correspondían a las funciones de los empleados de planta y eran propias del giro ordinario de la autoridad, las labores eran desempeñadas bajo la dotación e insumos de la autoridad, no podía ausentarse del lugar de trabajo, las funciones no fueron transitorias o esporádicas, entre otras circunstancias que desvirtuaron la autonomía e independencia en la ejecución del contrato. 3.5.- El ICBF interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Sostuvo que no se acreditó el elemento de la subordinación en la relación contractual.

En primer lugar, alegó que no se demostró que existieran funcionarios de planta que cumplieran las funciones que ejercía la actora, pues ningún abogado sustanciador tenía una relación legal y reglamentaria con la autoridad, la cual únicamente cuenta Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 4 con abogados defensores de familia, como se desprende del testimonio de la coordinadora del contrato1. 3.6.- Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión revocó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 3.6.1.- Advirtió que le correspondía a la parte actora demostrar que la actividad desempeñada es inherente a la autoridad y que es asimilable a la adelantada por los empleados de planta.

No obstante, en los estudios previos del contrato se da cuenta de la necesidad de contratar un profesional del derecho para apoyar con las acciones del <<proyecto 7 preservar y restituir el ejercicio integral de los derechos de los niños y la familia>>, toda vez que actualmente en la planta del ICBF no existía personal suficiente y calificado para adelantar las tareas requeridas. 3.6.2.- También obra en el expediente un certificado del 12 de enero de 2012 expedido por el coordinador del grupo administrativo del ICBF, en el que se hace constar que en la planta de personal de la regional Antioquia no se cuenta con el recurso humano suficiente para desarrollar el proyecto 7.

Además, en los contratos suscritos se expresó puntualmente que la duración de los mismos era temporal y que no generaban un vínculo laboral. 3.6.3.- Por otro lado, no hay pruebas de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, procesos disciplinarios, la obligación de asistir a reuniones o cumplir con un horario impuesto, entre otras circunstancias propias de la subordinación laboral.

En cambio, el hecho de que se tuvieran que ajustar los servicios prestados a un cronograma definido por la autoridad se debe a las necesidades de resocialización de los menores y su disponibilidad, lo cual debía desarrollarse en los lugares determinados por el ICBF, sin que implicara necesariamente un elemento de subordinación, pero sí de coordinación. 1 En el recurso también se alegó que la existencia de un horario no implica subordinación, pues los servicios debían prestarse durante las horas de atención y disponibilidad de los jóvenes y adolescentes ubicados en los distintos centros de atención. Además, las actividades del contrato debían desempeñarse en el Centro Especializado de Responsabilidad Penal para Adolescente – CESPA, pues allí se encuentra toda la información relativa a los derechos de los menores de edad.

Finalmente, la accionante y el supervisor del contrato debían coordinar la ejecución del contrato, sin que ello implicara una pérdida de autonomía técnica y administrativa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 5 3.6.4.- Igualmente, el que se tuvieran que presentar informes de cumplimiento y de la gestión prestada no constituye un elemento de la subordinación, pues ese seguimiento es común en los contratos de prestación de servicio, en especial si involucran el desembolso de recursos públicos.

Tampoco se demostró que las condiciones para la prestación de los servicios fueran iguales a las de los empleados de planta, pues no se probó la existencia del cargo de abogado de apoyo o sustanciador vinculado a la entidad, bajo una relación legal y reglamentaria. 3.6.5.- Por último, el tribunal concluyó que la continuidad del servicio o su relación con la misión de la entidad se debió a la necesidad de acudir a una persona con conocimientos especializados, dada la falta de personal calificado, lo cual se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

La norma permite que las autoridades contraten a terceros por prestación de servicios para el desarrollo de actividades relacionadas con el funcionamiento de las mismas cuando no puedan ser desempeñadas por la planta, lo cual se acreditó en este caso. C. Fundamentos de la vulneración 4.- Aunque el apoderado de la accionante no enmarcó sus reparos en los defectos desarrollados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y que constituyen los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, lo cierto es que, a partir de los argumentos planteados en el escrito de tutela, cabe concluir que se reprocha (i) un defecto fáctico y (ii) un desconocimiento del precedente horizontal. 4.1.- En cuanto al defecto fáctico, se echa de menos la valoración de los testimonios solicitados por la parte actora, así como de las pruebas documentales allegadas.

En particular, se hizo referencia a lo dicho por las testigos María Helena Arias y Alejandra María Restrepo Vélez, compañeras de la señora Liza Shirley Gómez Vallejo; así como del cuadro de turnos, en el cual se advierte el nombre de las personas que debían acatar el horario. La parte actora considera que las anteriores pruebas demuestran el elemento de subordinación en la relación contractual. 2 Ver, entre otras, la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 6 4.2.- Por otro lado, se alega un desconocimiento del precedente jurisprudencial del mismo Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual ha declarado el contrato realidad y ha condenado al pago de las prestaciones correspondientes en casos similares al presente.

En efecto, sostiene que varias compañeras del mismo equipo interdisciplinario al que perteneció la accionante adelantaron demandas similares ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y obtuvieron fallos favorables a sus intereses en ambas instancias. En concreto, se refiere (i) al expediente No. 05001-33-33-011-2014-01006-00/01, demandante Alejandra María Restrepo Vélez, resuelto en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión;

(ii) al expediente No. 05001-33-33-015-2015-00600-00/01, demandante Ana María Bedoya Espinosa, resuelto en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión; y (iii) al expediente No. 05001-33-33-020-2014-01324-00, demandante Luz Emilce Jaramillo, resuelto en primera instancia (sin que fuera apelado) por el Juzgado Veinte Administrativo de Medellín. Además, allegó copia de las sentencias de segunda instancia de los primeros dos expedientes referidos. 4.3.- Sostiene que se generó un trato desigual respecto a otras compañeras que laboraron bajo los mismos horarios y en el mismo equipo, pues frente a estas últimas sí se reconoció una relación laboral.

Alega que debieron tomarse decisiones análogas, sin importar que las otras compañeras no fueran abogadas sino psicólogas y trabajadoras sociales. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la solicitud de amparo. Considera que no es necesario efectuar ningún comentario adicional frente a la providencia objeto de reproche, pues la misma se encuentra suficientemente motivada, teniendo en cuenta el análisis legal, jurisprudencial y probatorio realizado.

Añade que las acciones de tutela contra providencias judiciales son excepcionales y que en este caso la acción no procede, máxime cuando el propósito de la parte actora es instaurar una tercera instancia. 6.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (tercero con interés) considera que la acción de tutela es improcedente.

A su juicio, lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate probatorio para imponer su valoración probatoria, Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 7 partiendo de criterios personales, subjetivos y sesgados, por lo que propone un análisis aislado de las pruebas que conviene a sus intereses.

Lo anterior desnaturaliza este mecanismo constitucional, que no puede ser utilizado para crear una tercera instancia, más aún cuando no se demostró que el tribunal incurriera en una valoración arbitraria o irracional. 7.- El Juzgado Veinticuatro Administrativo de Medellín (tercero con interés) allegó copia digital del expediente ordinario y guardó silencio frente a la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala negará las pretensiones de la solicitud de amparo, pues no se acreditó la configuración de los defectos alegados. En efecto, se advierte que el tribunal accionado valoró adecuadamente las pruebas y que las sentencias invocadas no resultan vinculantes en este caso, pues las diferencias frente al acervo probatorio en cada caso no permiten llegar a una decisión análoga.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración, entre otros, del derecho a la igualdad y al debido proceso por un defecto fáctico y un desconocimiento del precedente, y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la sentencia de segunda instancia3;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto 3 Se aclara que este despacho considera que para agotar el requisito de relevancia constitucional de las tutelas contra providencias judiciales basta con que se alegue y argumente una vulneración de derechos fundamentales, y que la misma pueda enmarcarse en los defectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

Sin embargo, los otros despachos que conforman la Sala y que constituyen el criterio mayoritario consideran que la sola reiteración de argumentos planteados en el proceso ordinarios y traídos nuevamente en el escrito de tutela le resta relevancia constitucional al asunto. Esta última postura no es compartida por este despacho. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 8 que la decisión de segunda instancia se notificó el 30 de septiembre de 2022 y la tutela se presentó el 10 de noviembre de 2022, es decir, dentro del término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional 5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. No se configuró el defecto fáctico ni el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales alegado en el escrito de tutela 10.- La parte actora sostiene que se configuró un defecto fáctico por indebida valoración del cuadro de turnos, en el cual estaría el horario que le correspondía a la contratista. Igualmente echa de menos la valoración de los testimonios rendidos por María Helena Arias, que trabajaba como abogada de familia del ICBF y coordinadora del proyecto, así como Alejandra María Restrepo Veléz, que fungió como trabajadora social en el mismo grupo de trabajo en el que se desempeñó la accionante. 11.- En cuanto a lo primero, la Sala advierte que el tribunal no desconoció el cuadro de turnos y el cronograma para desarrollar los servicios contratados.

No obstante, consideró que el mismo no demostraba el elemento de subordinación, pues obedeció a la necesidad de coordinar el trabajo según la disponibilidad de los menores de edad en los centros de atención: <<Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener en cuenta, que el hecho de que la señora Liza Shirley Gómez Vallejo, hubiese tenido que acomodar la prestación de sus servicios a un cronograma definido por la entidad para la prestación del servicio de acuerdo a las necesidades de resocialización de los menores, además de llevar a cabo las actividades en los lugares determinados por la entidad demandada, no conlleva per se la configuración del elemento de la subordinación, sino, que deben tenerse como acciones de "coordinación" entre las partes, para el desarrollo de los objetos contractuales (…)>>. 12.- Por otro lado, se observa que los testimonios que se echan de menos no fueron determinantes para la decisión adoptada por el tribunal accionado.

En efecto, el tribunal consideró, entre otras razones, que la parte actora no probó que las labores que desempeñó como contratista eran análogas a las del personal de planta del 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 9 ICBF, sin que fuera suficiente alegar que las mismas se relacionaban con el objeto institucional de la entidad. 12.1.- En ese sentido, en la sentencia tutelada se advirtió que tanto en los estudios previos al contrato, así como en un certificado proferido antes de que se suscribiera el mismo, se da cuenta de que la entidad no tenía recursos humanos suficientes y calificados para llevar a cabo el fortalecimiento del <<proyecto 7>>. 12.2.- La autoridad accionada consideró que existía una justificación para celebrar un contrato de prestación de servicios, ya que, según el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, esa figura contractual procede cuando no es posible llevar a cabo actividades de la entidad mediante el personal de planta, pues no está dentro de sus funciones o estos no cuentan con los conocimientos requeridos.

Además, debe tratarse de una necesidad temporal y no permanente. 12.3.- El tribunal no encontró prueba alguna que demostrara que las labores desarrolladas por la accionante fueran las mismas que, por reglamento o en virtud del manual de funciones, le corresponden al personal de planta. En el mismo sentido, consideró que el servicio prestado tuvo un carácter temporal, según lo demostrado en el proceso. 12.4.- En cambio, en los testimonios cuya valoración reclama la parte actora y que fueron transcritos en el escrito de tutela no se advierte una afirmación en torno a la similitud de las labores prestadas por la accionante y las desempeñadas por el personal de planta, que fue lo que motivó la decisión del tribunal.

En los testimonios, según resaltó la parte actora, se enfatizó la existencia de un cuadro de turnos y la necesidad de desplazarse a los lugares señalados por la entidad para la prestación del servicio, lo cual sí fue tenido en cuenta por el tribunal, sin perjuicio de que concluyera que se trató de una coordinación y no de una subordinación. 12.5.- En opinión de la Sala, la valoración del tribunal fue adecuada y el reparo de la parte actora, en los términos en los cuales fue planteado, no solo demuestra una diferencia subjetiva en relación con el alcance de las pruebas, sino que se centra en elementos que no fueron determinantes para la decisión adoptada, por lo que no se configuró el defecto fáctico alegado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 10 13.- Por otro lado, tampoco se advierte un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, pues las sentencias invocadas en la tutela no son vinculantes para el tribunal. Así las cosas, no se advierte un desconocimiento ni vulneración al derecho a la igualdad porque, además de que se tratan de dos salas de decisión diferentes, en esos casos la parte demandante demostró la similitud de sus funciones frente a los funcionarios de planta y la subordinación alegada, mientras que en este caso no. 13.1.- La Sala no desconoce la semejanza en los hechos entre esos casos y el presente, al punto que las demandantes se conocían pues habían coincidido en el ICBF.

No obstante, ello no es suficiente para conceder el amparo u ordenar un fallo en los mismos términos, pues cada proceso está sujeto a las pruebas que se alleguen y a la valoración que de estas hacen los jueces. El hecho de que en un caso similar al adelantado por la parte actora se haya reconocido el derecho que pretende, no la exime de cumplir con la carga de la prueba, pues cada proceso y expediente se adelanta de forma autónoma. 13.2.- La aplicación de las reglas del precedente se fundamenta en que los casos en cuestión son similares o análogos, lo cual presupone que se demuestran los mismos supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de la norma en términos de igualdad.

Pero si no se demuestran los mismos hechos, por falta a la carga probatoria de la parte interesada, no cabe extender las reglas de una sentencia al otro caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05980-00 Accionante: Liza Shirley Gómez Vallejo Se niega el amparo 11 TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado