Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos Demandadas: Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Tema: El recurso se declara infundado porque la sentencia de unificación invocada por el recurrente no está vigente.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 25 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia en virtud del artículo 259 del CPACA. I.

ANTECEDENTES A. Demanda de reparación directa 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta por Andrés Santos contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial para obtener la reparación del daño causado por la privación de su libertad. En el trámite del proceso penal se le imputaron los delitos de acto sexual violento agravado con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con los delitos de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años y secuestro simple. 2.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 2 2.1.- Una trabajadora de la Institución Centro San Jerónimo de Bogotá interpuso una denuncia en representación del menor MNSB.

De acuerdo con la denuncia, el demandante Andrés Santos recogió al menor MNSB a la salida de su colegio y le ofreció llevarlo a su casa. Sin embargo, lo llevó a su apartamento, donde le pidió que se bajara los pantalones y le tocó los genitales. 2.2.- El 15 de agosto de 2012 se llevó a cabo la audiencia concentrada en la que el juez de control de garantías (i) legalizó la captura del demandante Andrés Santos;

(ii) le imputó los delitos de acto sexual violento agravado con menor de 14 años, en concurso heterogéneo con los delitos de demanda de explotación sexual con menor de 14 años y secuestro simple, y (iii) dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra. 2.3.- En la audiencia de lectura del fallo llevada a cabo el 17 de abril de 2015, el juez de conocimiento anunció el sentido absolutorio del fallo dictado a favor del demandante Andrés Santos.

B. Sentencia de primera instancia 3.- En la sentencia del 25 de junio de 2020, el Juzgado 58 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones con base en las siguientes consideraciones: (i) se debía aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad debido a que el demandante fue absuelto por la existencia de una duda razonable y (ii) se probó que la medida de aseguramiento privativa de la libertad dictada contra el demandante Andrés Santos sí cumplió los requisitos legales.

C. Recurso de apelación 4.- La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centró en que: (i) se debía aplicar un régimen objetivo de responsabilidad; (ii) no se probó la culpa exclusiva de la víctima, y (iii) el demandante sufrió un daño que no tenía la carga de soportar porque fue detenido y acusado sin que existiera un fundamento probatorio adecuado.

Por el contrario, insistió en que el menor había inventado el relato que dio lugar a la denuncia. D. Sentencia de segunda instancia 5.- En la sentencia del 25 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda. El tribunal consideró que: Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 3 5.1.- Debía aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

Al respecto, señaló lo siguiente: << 36. En relación con el primer cargo -régimen objetivo de responsabilidad-, la Sala precisa que bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el daño antijurídico se concreta en la afectación material de la libertad del demandante o cualquier otro menoscabo del núcleo esencial al derecho de la libertad del accionante.

Esta norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 1996 en el entendido de que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. 37.

Posteriormente, el máximo órgano Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-072 de 20181, en el sentido clarificar que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no define un régimen de imputación concreto, por lo que el juez administrativo es el que debe establecerlo según las particularidades del caso. Así como examinar si esa restricción fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia C-037/96. 38.

En este punto es importante precisar, que no es cierto como lo sostiene el demandante, que en la actualidad el régimen de responsabilidad es objetivo conforme a los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: 38.1. El Consejo de Estado2 indicó que, en aquellos casos en los que el Juez Penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. 38.2.

Posteriormente, la Subsección “B” de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado3, mediante orden constitucional, dejó sin efectos la anterior providencia, y ordenó proferir un nuevo fallo, al considerar que, determinar que la víctima fue culpable de su detención, con fundamento en la misma conducta que el Juez penal ya había considerado atípica, vulneraba la presunción de inocencia, y en consecuencia, al Juez de la responsabilidad se le exige un esfuerzo de imparcialidad y se le impone la prohibición de dudar de la inocencia de la víctima de la privación de la libertad, cuando ha sido exonerada en una sentencia proferida por el juez penal. 1 Corte Constitucional, sentencia SU-072/18, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2 Consejo de Estado.

Sección Tercera –Sala Plena, sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019 dictada dentro de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-00169-01. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 4 38.3.

Finalmente, en cumplimiento de la anterior orden de tutela, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado4, frente al régimen de responsabilidad por privación de la libertad, señaló, que: i) al juez le corresponde en cada caso en concreto, realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada; ii) el hecho que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal, que posteriormente termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no conlleva per se a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta; c) en relación con el análisis del eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima cuando la conducta es atípica, la Sala Plena no se pronunció al respecto. 39.

Por consiguiente, atendiendo las particularidades del caso puesto en consideración de esta Corporación, a partir de lo acreditado en el plenario, considera la Sala que el sub-examine debe abordarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo por falla del servicio>>. 5.2.- En el caso concreto no se demostró la falla del servicio porque la medida de aseguramiento privativa de la libertad dictada contra el demandante cumplió los requisitos legales.

E. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 6.- El demandante alega que el tribunal desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013, expediente 23354, con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. Al respecto, señala que: 6.1.- La sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 <<cobró plena vigencia>> cuando la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia de unificación dictada el 15 de agosto de 2018 por la Sección Tercera. 6.2.- De acuerdo con la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, en los casos de privación injusta de la libertad en los que la víctima es absuelta por el principio in dubio pro reo, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad.

F. Oposición al recurso y concepto del Ministerio Público 7.- La Fiscalía General de la Nación se opone al recurso extraordinario porque la sentencia de unificación invocada por el recurrente no está vigente. Señala que tanto la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, como el Consejo 4 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 2020, radicación 66001-23-31-000- 2011-00235-01, expediente 46.947, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 5 de Estado, en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, han sostenido que en materia de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no hay lugar a aplicar un título de imputación único o excluyente. Y, de acuerdo con la posición actual del Consejo de Estado, <<la simple detención preventiva no es constitutiva de un daño que deba ser resarcido, per se, por el Estado, sino que hace falta analizar a la luz del artículo 90 de la Constitución Política si la medida constituyó o no un daño antijurídico.

De acuerdo con la nueva sentencia de unificación [del 15 de agosto de 2018], solamente sería constitutiva de un daño si la medida se adoptó sin el cumplimiento de los requisitos legales (ordenarse por escrito por la autoridad competente, con las formalidades de ley y por un motivo previamente definido en la ley). En esas condiciones, corresponde al juez (administrativo) verificar si en el caso concreto se cumplieron o no esos requisitos que son de origen legal, constitucional y convencional.

Y solo en caso de incumplimiento, procede la imposición de una condena al Estado>>. 8.- La Rama Judicial también se opone al recurso extraordinario porque considera que la sentencia de unificación citada por el recurrente no unificó la jurisprudencia en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de privación injusta de la libertad, sino únicamente en lo relativo al valor probatorio de las copias simples.

En ese sentido, afirma que actualmente no existe una sentencia de unificación en relación con el régimen de responsabilidad aplicable en esta materia. 9.- El Ministerio Público solicita que se declare infundado el recurso por los siguientes motivos: 9.1.- La sentencia de unificación invocada por el recurrente señaló que debía aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad a los casos de privación injusta de la libertad, incluso cuando la absolución estuviera fundada en la duda, pero esa posición ya no se encuentra vigente.

La posición actualmente vigente está establecida en la sentencia SU-072 de 2018, que no privilegia ningún título de imputación en estos casos. 9.2.- Desde que la Subsección B dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no ha habido una posición uniforme en esta Corporación. Luego de hacer un cuadro con las posiciones adoptadas desde ese momento en providencias de las distintas Subsecciones de la Sección Tercera, destacó que los magistrados de esta sección no tienen una postura unificada: <<(i) Unos se decantan por la responsabilidad objetiva por daño especial ante eventos como la absolución penal cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no es punible, se resuelve la duda a favor del imputado, u opera alguna causal de justificación (como lo establecía la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013).

Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 6 (ii) Otros descartan esas posibilidades de plano y sólo admiten el cuestionamiento a la administración de justica dentro del régimen de responsabilidad subjetiva por falla en el servicio, a partir de la ilegalidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

(iii) Y algunos toman partido por una posición híbrida según la cual, solo se puede predicar responsabilidad objetiva cuando el hecho no existió, o cuando este es atípico, pues consideran que en los demás casos como cuando el procesado no cometió el delito, se le absolvió por duda, u operó alguna causal de justificación a su favor; no se puede atribuir responsabilidad objetiva al Estado toda vez que en esos casos no es fácil establecer esas circunstancias desde el inicio de la investigación y, por ende, si la medida de aseguramiento fue legalmente decretada, la Nación no tendría que responder, salvo ante eventos de falla del servicio.

Esa disparidad de criterios permite inferir que no existe una línea jurisprudencial clara y concreta que conlleve a aplicar de manera directa una sentencia de unificación jurisprudencial en materia de privación injusta de la libertad>>. II. CONSIDERACIONES G. Decisión 10.- La Sala declarará infundado el recurso porque la sentencia de unificación invocada por el recurrente, esto es, la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013, expediente 23354, no estaba vigente para el momento en el que se profirió la sentencia recurrida, posición que ya ha sido asumida por la Sala en providencias anteriores5. 11.- En esa sentencia la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó como regla de unificación que debía aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad a los casos de privación injusta de la libertad, inclusive cuando la persona era absuelta por duda. 12.- Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado abandonó esa tesis al proferir la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, en la cual señaló que <<(…) el funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo 5 En un caso con supuestos similares, la Sección señaló: << Así las cosas, la sentencia del 17 de octubre de 2013 (Rad. 23.354) que la parte recurrente alega como desconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no era la que fijaba una regla de unificación para el momento en que se profirió el fallo que se cuestiona.

De manera que, frente a este pronunciamiento, no se está en presencia del presupuesto de la causal única del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en el artículo 258 del CPACA; esto es, que se esté ante una sentencia de unificación aplicable al caso debatido.>> (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 20 de junio de 2024. Expediente 71059. M.P.: José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 7 con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello>>6. 13.- De manera concomitante, la Corte Constitucional también unificó la materia en la sentencia SU-072 de 2018. 14.- El Tribunal Constitucional advirtió que <<[e]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996, al igual que la sentencia C-037 de 1996, no definen un régimen de imputación concreto>>7.

Por lo tanto concluyó que <<[d]eterminar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia -aplicación del principio in dubio pro reo- o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996>>8. 15.- Sin embargo, la Corte Constitucional reafirmó que el Estado debe responder objetivamente por los daños causados por la privación de la libertad en dos de los supuestos previstos en el antiguo artículo 414 del Código de Procedimiento Penal: cuando la absolución es ordenada porque el hecho no existió o por atipicidad de la conducta.

Al respecto, precisó que <<en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos>>9. 16.- Posteriormente, en sentencia de tutela del 15 de noviembre de 201910, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, sin que a la fecha esta Corporación haya unificado nuevamente la materia. 17.- A partir de este recuento jurisprudencial se concluye que la sentencia de unificación citada por el recurrente no estaba vigente para el momento en el que se profirió la sentencia recurrida y a la fecha el Consejo de Estado no ha adoptado 6 Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente 46947. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 15 de noviembre de 2019, radicado 2019-00169-01, M.P.: Martín Bermúdez Muñoz.

Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 8 una nueva sentencia de unificación sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad. El hecho de que la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 haya sido dejada sin efectos, no revivió ni le otorgó nuevamente validez a la regla de unificación establecida en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.

H. Costas 18.- En atención a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, incluida la determinación de las costas, se deberá regir por la ley vigente al momento de su presentación, es decir el CPACA, el cual a su vez remite al CGP. 19.- De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, y el artículo 2º del Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S.J. <<por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho>>, el recurrente deberá ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, debido a que el recurso se declara infundado. 20.- Como las entidades demandadas se opusieron al recurso durante el trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, la Sala restringirá la condena por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, a favor de cada entidad demandada, de acuerdo con lo previsto en el numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Lo anterior, teniendo en cuenta que dichos límites no pueden ser desconocidos11, y la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en el trámite del recurso de extraordinario. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 25 11 Artículo 2º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. Radicado: 11001-03-26-000-2022-00212-00 (69350) Demandante: Andrés Santos 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente providencia, a favor de cada entidad demandada.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado