1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Accionado: Tribunal Arbitral de Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Tema: Acción de tutela en contra de laudo arbitral.
Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual declaró improcedente la acción de la referencia. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., por intermedio de la subgerente jurídica, Tatiana García Vargas1, promovió demanda en 1 Calidad que acreditó con la copia de la Resolución núm. 035 del 28 de enero de 2021, mediante la cual el gerente general de Transmilenio S.A. le concedió una comisión de servicios para desempeñar dicho cargo. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos el laudo arbitral del 11 de julio de 2022 proferido por el Tribunal Arbitral, convocado para dirimir las controversias surgidas entre el Sistema Integrado de Transporte SI99 S.A. y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., mediante el cual condenó a esta última a pagar la suma de $ 12.870.612.940, para restablecer el equilibrio económico del Contrato 001 de 2000, alterado por la expedición y aplicación de las resoluciones núm. 589 y 691 de 2017; y de $ 333.150.000, por concepto de costas, para, en su lugar, ordenar a dicho Tribunal adoptar una nueva decisión, conforme a las normas legales y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y bajo una debida motivación y valoración probatoria. 1.1.2.
Hechos de la solicitud La subgerente jurídica narró como hechos relevantes los siguientes: i) El 19 de noviembre de 2019, la sociedad Sistema Integrado de Transporte SI99 S.A. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., debido a que esta última, mediante las resoluciones núm. 589 y 691 de 2017, modificó unilateralmente el Contrato de Concesión 001, suscrito entre aquellas el 19 de abril de 2000, puesto que la nueva fórmula de remuneración del concesionario y el descuento tarifario que aplicó alteró el equilibrio económico de dicho Contrato, y, además, porque aquella carecía de fundamento legal o contractual para aplicar los desincentivos operativos impuestos desde el 29 de enero de 2018 hasta el 30 de junio de 2019. ii) El 20 de mayo de 2020, el Tribunal Arbitral admitió la demanda, por lo que, dentro de la oportunidad procesal, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. contestó la demanda, propuso excepciones, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio de la cuantía; y, a su vez, presentó demanda de 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconvención contra la sociedad precitada, la cual fue admitida el 18 de agosto de igual anualidad. iii) El 11 de julio de 2022, el Tribunal Arbitral, conformado por los árbitros José Armando Bonivento Jiménez, Felipe Navia Arroyo y Ana María Ruán Perdomo, entre otras cosas, condenó a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. a pagar la suma de $ 12.870.612.940, para restablecer el equilibrio económico del Contrato 001 de 2000, alterado por la expedición y aplicación de las resoluciones núm. 589 y 691 de 2017; y el monto de $ 333.150.000, por concepto de costas.
Para adoptar la anterior decisión, sostuvo lo siguiente: «[…] Estableció el Tribunal, de conformidad con el amplio examen de este tema central de la controversia, que en efecto puede declararse “que con la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017 se alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, a cuyo restablecimiento se encuentra obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. –”.
En consecuencia, prosperará la pretensión cuarta de la demanda principal reformada, sin que sea necesario, por lo tanto, hacer pronunciamiento sobre la petición “Subsidiaria de (sic) cuarta”. • Concluyó el Tribunal, también con base en el específico estudio de la materia, que no hay lugar a la declaración de nulidad absoluta “de las disposiciones contenidas en los numerales 83.1 y 83.2. de la cláusula 83 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000”, ni “de las disposiciones contenidas en el numeral 84.5 de la Cláusula 84 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000”, por lo que se desestimarán la pretensiones quinta y sexta de la demanda principal reformada.
Y también se concluyó que, en relación con la cláusula 88 del Contrato de Concesión 001 de 2000, hay lugar a la declaración de nulidad absoluta únicamente del numeral 88.2 -no de los numerales 88.1, 88.3 y/o 88.5-, de modo que con ese alcance parcial prosperará la pretensión séptima, la misma que, desde luego, se desestimará en lo demás. • Quedó dicho que no hay en el expediente demostración alguna acerca de que “la alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, generado con ocasión de la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017, impidió que SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. cumpliera a cabalidad con los parámetros operacionales del Contrato de Concesión”, ni en relación con que “la alteración del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, generó que a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. le fueran impuestos indebidamente, por parte de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., desincentivos operativos desde el 29 de enero de 2018 y hasta el 30 de junio de 2019.
En consecuencia, se desestimarán las pretensión octava y novena -principal de la demanda principal reformada. Y como, según también se dijo, en general no se demostraron, como tal, las causas que servirían de fuente a los desincentivos operativos impuestos por TRANSMILENIO, igualmente se desestimará la pretensión “Subsidiaria de la Novena” en cuanto a que con ella SI99 aspira a que se declare que los desincentivos operativos impuestos por la Convocada a la Convocante entre el 29 de enero de 2018 y el 30 de junio de 2019, fueron indebidamente impuestos y/o liquidados por la Convocada, “por circunstancias diferentes a la existencia de un 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desequilibrio económico en el Contrato de Concesión y que serán probadas en el proceso”. • Respecto de la pretensión “Décima”, en virtud de la cual SI99 solicita “Que se declare que EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. carece de cualquier derecho legal o contractual que le permita cobrar los desincentivos operativos impuestos a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. desde el 29 de enero de 2018 y hasta el 30 de junio de 2019”, el Tribunal considera que se impone su prosperidad, en el contexto del análisis efectuado por el particular, en el que el motivo de ilegalidad que se reconoce en relación con los desincentivos operativos impuestos por TRASMILENIO (sic) se ubica en la desatención del procedimiento que normativamente correspondía (artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en consonancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007), por contraposición al previsto en el numeral 88.2 de la cláusula 88 del Contrato, cuya nulidad absoluta se declara.
Y lo mismo ocurre con la prosperidad de las pretensiones “Décima Segunda” y “Décima Tercera”, asociadas a la situación de los desincentivos impuestos mediante radicado No. 2018EE4462 del 8 de marzo de 2018, con ocasión al presunto incumplimiento de los niveles de satisfacción, las cuales prosperarán bajo el mismo entendimiento y alcance, ya precisados. • En relación con la pretensión “Décima Primera”, en la que SI99 solicita “Que se declare que los desincentivos operativos impuestos y comunicados por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.- a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. mediante radicado No. 2018EE4462 del 8 de marzo de 2018, con ocasión al presunto incumplimiento de los niveles de satisfacción, fueron objetados oportunamente por el Concesionario”, estima el Tribunal que ante a (sic) la declaración de nulidad absoluta del numeral 88.2 de la cláusula 88 del Contrato de Concesión 001 de 2000, que deja sin soporte legal los desincentivos operativos que impuso TRANSMILENIO, incluidos los relativos al presunto incumplimiento de los niveles de satisfacción, carece de sentido el examen material de esta reclamación, que considerada en el contexto descrito nada aporta al contenido decisorio de la controversia, por lo que se impone, desde esta perspectiva, su desestimación. • En el plano de las pretensiones consecuenciales, en coherencia con la anunciada prosperidad de la pretensión cuarta, relativa al reconocimiento del desequilibrio económico del Contrato de Concesión 001 de 2000, tiene vocación de prosperidad la pretensión “Décima Cuarta” de la demanda principal reformada, que propende por el restablecimiento del equilibrio prestacional afectado, en la cuantía que el Tribunal encontró probada con base en el dictamen pericial de oficio rendido dentro del proceso, que asciende a la suma de doce mil ochocientos setenta millones seiscientos doce mil novecientos cuarenta pesos ($12.870.612.940).
Con ese alcance, prosperará la referida pretensión “Décima Cuarta” -principal-, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre ninguna de sus pretensiones subsidiarias -de la primera a la quinta-. Conforme se indicó en apartado anterior de esta providencia, el pago de la condena deberá hacerse en los términos de tiempo y de causación de intereses de mora previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, con lo cual se accede, con el precisado alcance, a la pretensión “Décima Octava” de la demanda principal reformada […]». iv) El 17 de agosto de 2022, interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral, con fundamento en las causales contenidas en los ordinales 2.° y 7.° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el cual se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.
Fundamentos de derecho La empresa accionante consideró que el Tribunal accionado, al proferir el laudo arbitral del 11 de julio de 2022, incurrió en las siguientes causales específicas de procedibilidad: A) Defecto sustantivo por desconocimiento o aplicación errónea del precedente relacionado con los requisitos para el restablecimiento del equilibrio financiero, pues el Tribunal, con la condena impuesta por un valor de $12.870.612.940, inobservó las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2012, 23 de octubre de 2017 y 23 de noviembre de 2017, en los expedientes con radicado 2000-00202-01, 2012-00035-01 y 1999-02431-01, respectivamente.
Lo anterior, debido a que aquella autoridad se limitó a analizar un «sediciente desequilibrio económico del contrato en el último periodo de ejecución contractual, esto es, un análisis microscópico y parcial del resultado económico del contrato, cuando, conforme a las providencias precitadas, debía realizar un análisis macroscópico y consolidado del resultado económico del contrato».
B) Defecto fáctico, dado que la autoridad precitada, para responsabilizarla, solo tuvo en cuenta un dictamen pericial de oficio, que fue decretado de forma indebida, sin valorar los demás dictámenes periciales y las pruebas testimoniales recaudadas, con las cuales se hubiese podido determinar que no se encontraba probado el nexo causal entre la afectación alegada por el Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. y la modificación unilateral.
C) Decisión sin motivación, debido a que se profirió el laudo arbitral sin suficiente carga argumentativa, comoquiera que no se demostró cuáles fueron los factores imputables que pudieron causar el desequilibrio alegado y tampoco se acreditó que la expedición de las resoluciones núm. 589 y 691 de 2017 incidieran en ese desequilibrio y, por consiguiente, en el valor de la condena. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co D) Defecto procedimental, puesto que la condena impuesta se basó en una prueba decretada por fuera de las formas del juicio, comoquiera que el Tribunal desconoció los presupuestos legales y jurisprudenciales para decretar el dictamen de oficio, no explicó la duda generada a partir de la práctica de pruebas que pretendía disipar, sino que corroboró una hipótesis propia y privada del panel y complementó el dictamen de oficio de la sociedad convocante, subsanando así la inactividad probatoria de aquella. 1.2.
Actuación procesal El 17 de enero de 2023, el despacho sustanciador de primera instancia admitió la acción de la referencia en contra del Tribunal Arbitral de Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. y vinculó al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y al Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A., como terceros interesados.
En consecuencia, les otorgó un término de tres días para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y, además, aportaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. El 19 de igual mes y anualidad la parte accionante allegó memoriales, mediante los cuales complementó el escrito de tutela. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. El profesional del derecho José Gutiérrez Mestre solicitó negar el amparo deprecado por la parte accionante, con fundamento en lo siguiente: i) La acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que la peticionaria únicamente discute asuntos eminentemente legales y económicos que carecen de trascendencia constitucional, y que tienen por objeto reabrir el debate de fondo, el cual se adelantó conforme a derecho y con una valoración 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razonable de las normas jurídicas aplicables al caso y de las pruebas legalmente decretadas y practicadas, por lo que el mecanismo de amparo resulta improcedente. ii) No se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que la accionante no ha agotado todos los medios extraordinarios de defensa judicial que tiene a su alcance, por cuanto el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral hoy objeto de controversia se encuentra en trámite. iii) La decisión del Tribunal Arbitral, frente a la procedencia y alcance del desequilibrio económico alegado por SI99, se encontró debida y suficientemente sustentada desde los ámbitos normativo, jurisprudencial y probatorio.
Además, las sentencias citadas como desconocidas no tienen efectos erga omnes, ya que no definieron el alcance de una norma jurídica en un caso en concreto. 1.3.2. Tribunal Arbitral de Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Los árbitros Ana María Ruán Perdomo, Felipe Navia Arroyo y José Armando Bonivento afirmaron que solo basta con la lectura del laudo cuestionado para concluir que no incurrieron en los defectos invocados, ni vulneraron los derechos fundamentales de la hoy accionante.
Para el efecto, explicaron que en el laudo analizaron en forma amplia y razonada los requisitos previstos en la ley y la jurisprudencia, en especial la del Consejo de Estado, para la configuración del desequilibrio financiero y el alcance del respectivo restablecimiento. Adicionalmente, manifestaron que evaluaron tanto el dictamen pericial de parte que aportó SI99, como el dictamen pericial de oficio que ordenaron en los términos específicos, los cuales fueron sometidos a abierta contradicción y con plenas garantías para las partes. 1.4.
Sentencia impugnada El 9 de febrero de 2023 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplirse el requisito general de relevancia constitucional, puesto que, si bien es cierto que la parte accionante alegó la 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trasgresión de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, también lo es que esta presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente probatorio y económico. 1.5.
Impugnación La parte accionante interpuso recurso de impugnación contra la anterior decisión, porque consideró que el juez de primera instancia omitió analizar las causales de procedibilidad planteadas en el escrito de complementación de la tutela, relacionadas con los defectos procedimental, por el decreto del dictamen pericial de oficio, sin el cumplimiento de los presupuestos normativos y jurisprudenciales previstos para ello, y fáctico, por la valoración de esta prueba.
Lo anterior, debido a que dicha autoridad solo mencionó en el proveído impugnado los defectos de desconocimiento del precedente judicial, fáctico y decisión sin motivación. Adicionalmente, afirmó que en el escrito de tutela con el complemento integrado no solo se enunciaron los derechos fundamentales vulnerados, sino que se explicó en qué consistía dicha afectación y las causales específicas de procedibilidad en que había incurrido la autoridad arbitral al emitir el laudo cuestionado. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia y, en esa medida, si hay lugar a analizar de fondo los defectos en que presuntamente incurrió el Tribunal Arbitral accionado al proferir el laudo del 11 de julio de 2022. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El inciso 3.° del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares ejerzan dicha atribución a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, y su naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos, implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra providencias.
Sobre esta específica materia, en Sentencia T- 244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales, en los siguientes términos: «En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral».
La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la Sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la carta política, de tal manera que mediante la acción de tutela es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando estos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia. La jurisprudencia constitucional también ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la Sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales.
Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral incide en que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso.
En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.
La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.
En palabras de la Corte Constitucional: «Acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible». 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de la referencia y al consultar en el sistema de gestión judicial SAMAI el expediente del recurso extraordinario de anulación radicado con el número 11001 03 26 000 2022 00173 00, la Sala establece: 2.4.1. El 11 de julio de 2022, el Tribunal Arbitral de Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. resolvió lo siguiente: «[…] A. Sobre la demanda principal reformada, instaurada por SI99, y las excepciones correspondientes. 1.
Desestimar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las excepciones de “1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA PRESENTE CONTROVERSIA EN TANTO DE LAS PRETENSIONES CUARTA Y SU SUBSIDIARIA, DECIMO CUARTA Y SUS SUBSIDIARIAS, ASI COMO LOS HECHOS DE LA DEMANDA SE DEMUESTRA LA REAL INTENCIÓN DE LA CONVOCANTE DE ALEGAR LA ILEGALIDAD DE LA (SIC) RESOLUCIONES 589 Y 691 DE 2017 QUE MODIFICAN UNILATERALMENTE EL CONTRATO 001 DE 2000”, “2.
INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO O AFECTACIÓN ECONÓMICA EN CONTRA DE SI99 S.A. CON LA EXPEDICIÓN Y FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES MEDIANTE LAS CUALES TRANSMILENIO S.A. MODIFICO UNILATERALMENTE EL CONTRATO”, “3. INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 001 DE 2000 DERIVADA DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO REALIZADA POR TRANSMILENIO”, “4.
LA DEMANDA DEL CONCESIONARIO SI99 S.A. RESULTA EXTEMPORÁNEA E IMPROCEDENTE EN TANTO HASTA ANTES DE LA PRESENTACIÓN DE LA PRESENTE DEMANDA NO HIZO RECLAMACIONES ECONÓMICAS RELACIONADAS CON LAS MISMAS PRETENSIONES”, “6. MALA FE CONTRACTUAL DEL CONCESIONARIO SI99 S.A. PROHIBICIÓN DE ACTUAR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS”, “7. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CON PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS 83.1, 83.2, 84, 88.1, 88.2, 88.3 Y 88.5 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, y la “8.
EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 2. Acoger, por las razones y con el alcance parcial señalado en la parte motiva, la excepción de “5. INEXISTENCIA DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS 83.1, 83.2, 84, 88.1, 88.2, 88.3 Y 88.5 DEL CONTRATO DE CONCESION 001 DE 2000”, la cual se desestima únicamente en relación con el numeral 88.2 de la cláusula 88 del referido Contrato. 3.
Declarar que prosperan, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “Primera”, “Segunda” y “Tercera”, relativas a la celebración y modificación unilateral del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, suscrito entre EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. - SI99 S.A. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Declarar, en relación con la pretensión “Cuarta”, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, “que con la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017 se alteró el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, a cuyo restablecimiento se encuentra obligada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.”.
No hay lugar, por lo tanto, a hacer pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de la referida pretensión “Cuarta”. 5. Negar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “Quinta” y “Sexta”, relativas a la declaración de nulidad absoluta “de las disposiciones contenidas en los numerales 83.1 y 83.2. de la cláusula 83 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000”, y “de las disposiciones contenidas en el numeral 84.5 de la Cláusula 84 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000”, 6.
Acoger parcialmente, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, la pretensión “Séptima” y, en consecuencia, declarar la nulidad absoluta únicamente del numeral 88.2 de la cláusula 88 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000. La referida pretensión se desestima en lo demás. 7. Negar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “Octava”, “Novena” y “Subsidiaria de la Novena”, relativas a la supuesta relación de causa-efecto entre la alteración del equilibrio económico del Contrato y el no cumplimiento de parámetros operacionales y/o la imposición de desincentivos. 8.
Declarar que prosperan, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “Décima”, “Décima Segunda” y “Décima Tercera”, relativas a la ilegalidad de los desincentivos impuestos por TRASMILENIO a SI99. 9. Desestimar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, la pretensión “Décima Primera”, relativa a una declaración de oportunidad de una objeción sobre un desincentivo impuesto por TRANSMILENIO a SI99. 10.
En relación con la pretensión “Décima Cuarta”, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A. la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($12.870.612.940) MONEDA CORRIENTE, “para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2000, alterado por la expedición y aplicación de las Resoluciones No. 589 de 2017 y No. 691 de 2017”. 11.
Declarar que prosperan, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “Décima Quinta” y “Décima Sexta”, relativas a la imposibilidad para TRASMILENIO de cobrar, reclamar y/o compensar administrativa o judicialmente las sumas correspondientes a los desincentivos impuestos a SI99. 12. En relación con la pretensión “Décima Séptima”, condenar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. a pagar a SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE S.A. – SI99 S.A., por concepto de “costas del proceso”, la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($333’150.000,00), de conformidad con los términos señalados en la parte motiva. 13.
Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co B. Sobre la demanda de reconvención reformada, instaurada por TRANSMILENIO, y las excepciones correspondientes. 14.
Desestimar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, la excepción de “3.1. Nulidad absoluta de las disposiciones contenidas en los numerales 83.1 y 83.2. de la cláusula 83 y 84.5 de la cláusula 84 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000”. 15. Acoger, por las razones y con el alcance parcial señalado en la parte motiva, la excepción de “3.2.
Nulidad absoluta de las disposiciones contenidas en los numerales 88.1, 88.2, 88.3, 88.4. y 88.5. de la cláusula 88 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000”, únicamente en relación con el numeral 88.2 de la cláusula 88 del referido Contrato, respecto del cual se declara la nulidad absoluta en esta misma providencia. 16. Desestimar, por las razones y con el alcance parcial señalado en la parte motiva, la excepción de “3.3.
Existencia de desequilibrio económico en el Contrato No. 001 de 2000, que afectó el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo”. 17. Desestimar, por las razones y con el alcance parcial señalado en la parte motiva, las excepciones de “3.4. Infracción de las disposiciones previstas en los numerales 82.5 de la cláusula 82 y 84.6. de la cláusula 84 del Contrato de Concesión 001 de 2000”, “3.5.
Infracción del tope contractual previsto para la imposición de desincentivos”, “3.6. Ausencia de prueba de la comisión de las infracciones que dan lugar al cobro de desincentivos” y “3.7. Inexistencia de un término contractual para la presentación de objeciones, por parte del Concesionario”, relativas a diversos tópicos asociados a los desincentivos impuestos por TRANSMILENIO a SI99. 18.
Desestimar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las excepciones denominadas “3.8. TRANSMILENIO sistemáticamente se ha abstenido de ejecutar la relación contractual de buena fe”, “3.9. Actuación en contravía de sus propios actos”, “3.10. Improcedencia de Intereses Moratorios”, “3.11. Caducidad”, y “3.12. Excepción genérica”. 19.
Declarar que prosperan, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “PRIMERA”, “SEGUNDA” y “CUARTA”, relativas a la declaración de la existencia, validez y eficacia de las cláusulas 83, 84 y 129 del Contrato de Concesión No. 001 de 2000. 20. Declarar que prospera parcialmente, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, la pretensión “TERCERA”, en cuanto a la declaración de existencia, validez y eficacia de los numerales 88.1, 88.3 y 88.5 de la cláusula 88 del Contrato.
Se niega en lo referente al numeral 88.2 de la misma cláusula 88. 21. Negar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “QUINTA”, “SEXTA”, “SEPTIMA”, “OCTAVA”, “NOVENA”, “DECIMA”, “DECIMO PRIMERA”, “DECIMO SEGUNDA” y “DECIMO TERCERA”, relativas a la legalidad de los desincentivos impuestos por TRANSMILENIO a SI99. 22.
Negar, por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones “DECIMO CUARTA” y “DECIMO QUINTA”, relativas a “costas” y a “gastos” del proceso. 23. Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva, abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso […]». 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2.
El 17 de agosto de 2022, la empresa accionante interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del laudo precitado, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2.° y 7.° del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, debido a que (i) la intención real de la demanda arbitral consistió precisamente en atacar la legalidad de las resoluciones 589 y 691 de 2017, lo cual escapa claramente de la competencia del Tribunal Arbitral; y (ii) en la parte motiva del laudo precitado no existe una sola referencia sobre los motivos que dieron lugar a imponer la condena en costas, por lo que esta decisión fue proferida en conciencia. 2.4.3.
El 24 de octubre de 2022, el despacho de la magistrada María Adriana Marín de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación avocó conocimiento del recurso mencionado y el 9 de noviembre de igual anualidad suspendió la ejecución del laudo arbitral. 2.5. Análisis del caso concreto. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad.
La sociedad accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, como consecuencia del laudo proferido el 11 de julio de 2022 por el Tribunal Arbitral, convocado con el fin de dirimir las controversias surgidas entre las empresas Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. y Transmilenio S.A. Para soportar lo anterior, manifestó que aquella autoridad incurrió en (i) desconocimiento de precedente judicial, puesto que, al imponer la condena, no tuvo en cuenta las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2012, 23 de octubre de 2017 y 23 de noviembre de 2017, en los expedientes con radicado 2000-00202-01, 2012-00035-01 y 1999-02431-01, respectivamente, con respecto al restablecimiento del equilibrio económico del contrato;
(ii) defecto fáctico, comoquiera que solo tuvo en cuenta el dictamen pericial de oficio, sin valorar las demás pruebas aportadas al expediente; (iii) decisión sin motivación, debido a que no se demostraron cuáles fueron los factores imputables que pudieron causar el desequilibrio alegado y tampoco se acreditó que la expedición de las resoluciones núm. 589 y 691 de 2017 incidiera en el desequilibrio; 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y (iv) defecto procedimental, puesto que la condena se basó en una prueba decretada sin los presupuestos legales y jurisprudenciales previstos para ello.
Pues bien, en relación con el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional2 ha señalado que este implica determinar que la «cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes»,3 pues «el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones».4 Este requisito persigue las siguientes finalidades: i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional5 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
Sobre el particular, el máximo tribunal constitucional señaló que la acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral supera la exigencia general de procedibilidad mencionada cuando: «i) supone, a priori, el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso en su faceta constitucional; ii) no es empleada como una tercera instancia judicial para reabrir el proceso; iii) se orienta a resolver aspectos que trascienden cuestiones legales; iv) no tiene la pretensión de cuestionar el criterio de los árbitros para decidir el caso; v) pretende cuestionar la falta de aplicación de normas constitucionales; y vi) busca evitar la afectación del patrimonio público cuando se cumplen determinadas condiciones.
Por el contrario, carecen de relevancia constitucional los asuntos que i) se contraen a dirimir discusiones estrictamente económicas o patrimoniales relacionadas con la condena impuesta en el laudo arbitral y ii) tienen 2 Sentencia T-248 de 2018. 3 Sentencia C-590 de 2005. 4 Ibidem. 5 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: «En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.
En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una relación directa con la interpretación de un contrato o su valoración probatoria por parte del tribunal de arbitramento».6 En esos términos, la Sala considera que la decisión proferida por la Sección Primera de esta corporación debe confirmarse, toda vez que la presente acción no goza de relevancia constitucional, pues aunque se alega la vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, lo cierto es que al revisar la motivación efectuada al respecto, se observa que esta se centra en un debate estrictamente probatorio y económico.
En efecto, los cuestionamientos planteados por la accionante en contra del laudo arbitral involucran controversias con respecto al análisis del desequilibrio financiero del contrato y la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Arbitral, a partir de las cuales pretenden justificarse los presuntos defectos invocados, evento que hace ver a esta Sala que, en el caso, se utiliza el amparo constitucional como una instancia adicional para reabrir el proceso arbitral, con el fin de dejar sin efectos la condena impuesta, por lo que no le es dable al juez de tutela realizar un pronunciamiento de fondo al respecto, ya que ello implicaría desconocer la autonomía e independencia del juez natural de la causa para decidir el litigio planteado.
Por tanto, la Subsección concluye que, a pesar de que la accionante, en el escrito de tutela y de impugnación, invocó la violación de derechos fundamentales, los argumentos expuestos para sustentar esta situación buscan cuestionar el criterio adoptado por la autoridad accionada, por lo que el presente asunto carece de una marcada relevancia constitucional.
De otra parte, resulta oportuno aclarar que la acción de la referencia tampoco superó el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que el recurso extraordinario de anulación que interpuso la accionante contra el laudo arbitral hoy cuestionado se encuentra pendiente de decisión. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que la acción de tutela es improcedente, 6 Sentencia T-131 de 2021. 17 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando esta se promueva de forma paralela o cercana en el tiempo con el recurso extraordinario de anulación, puesto que el mecanismo de amparo es una institución de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado el derecho de acceder a ella y a otros recursos legales de manera simultánea y concurrente, de ahí que al juez constitucional le está vedado invadir la competencia de los jueces ordinarios para decidir de forma paralela una misma súplica7.
En esa medida, al encontrarse en trámite el medio de defensa judicial multicitado, la acción de tutela se torna improcedente, por la imposibilidad del juez constitucional de pronunciarse de forma simultánea al juez ordinario sobre una pretensión igual, esto es, la nulidad del laudo arbitral. Ahora, si bien es cierto que el juez de primera instancia no se pronunció sobre los defectos procedimental y fáctico, planteados en la complementación del escrito de tutela, también lo es que en esta instancia tampoco logró acreditarse con ellos la satisfacción de la exigencia de procedibilidad aquí analizada.
Adicionalmente, debe precisarse que el juez constitucional solo puede analizar de fondo las causales específicas de procedibilidad, una vez se hayan superado los requisitos generales, lo cual, como se expuso, en el caso en concreto no ocurrió. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. en contra del Tribunal Arbitral de Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., será confirmada. 7 Ibidem 18 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00041-01 Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 9 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. en contra del Tribunal Arbitral de Sistema Integrado de Transporte – SI99 S.A. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A.R.F.