Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mulett Demandado: E.S.E. Solución Salud Tema: Trabajo suplementario Decisión: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.

En esta oportunidad se resolverá el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 17 de octubre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 2. Pretensiones1. Se solicitó declarar la nulidad del Oficio 1608-18 y 16000-178 expedidos por la E.S.E. Solución Salud -en adelanta la E.S.E.- y la Gobernación del Meta2, respectivamente, por los cuales se negó el pago de unas acreencias laborales. 3. A título de restablecimiento del derecho se exigió condenar a la entidad enjuiciada pagar al demandante por concepto de horas extras, perjuicios y demás conceptos adeudados la suma de $61.539.200. 4.

Hechos. El demandante se vinculó con la E.S.E. Solución Salud el 17 de septiembre de 2016, en el cargo de médico en el municipio de Lejanías. Durante el tiempo que prestó sus servicios causó horas extras y recargos dominicales y festivos. 5. La E.S.E., al realizar el pago nominal mensual, no canceló debidamente las horas extras ni los recargos a los cuales tiene derecho.

La asignación mensual fijada para los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, correspondió a $2.358.400, mientras que la de los meses de enero a septiembre de 2017 ascendió a $2.541.600. 1 Expediente digital primera instancia índice Samai 2 folios 2 a 32. 2 En la sentencia de primera instancia se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del departamento del Meta, decisión que no fue recurrida en apelación. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

La entidad pagó irregularmente las acreencias laborales, toda vez que le cancelaba recargos por horas extras, recargos nocturnos, dominicales, extra nocturnos, extras diurnos, extras dominicales pero “no cancelaba la hora en sí misma, es decir que meramente cancelaba el recargo sobre la hora mas no la hora como base para adicionar el recargo”. 7.

Realizó el cálculo del total de las horas laboradas por el demandante entre septiembre de 2016 y septiembre de 2017 y, con fundamento en ese computo, determinó el número de horas extras adeudadas. Así mismo se refirió a los turnos de disponibilidad que le fueron asignados de 24 y 12 horas. 8. Indicó que, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no había cancelado de manera total las cesantías, por lo que está en curso la sanción por mora, así mismo no le reconoció vacaciones. 9.

La Ley dispone que la jorna máxima para los médicos vinculados con entidades estatales es de 12 horas diarias y 66 semanales siempre y cuando opere una doble vinculación, de no ser así solo pueden laborar 8 horas al días y máximo 44 semanales. 10. La vinculación del demandante fue exclusiva con la E.S.E. Solución Salud, razón por la que el máximo de horas diarias a laborar era de 8 horas diarias y 44 semanales, sin embargo, cumplió con turnos de disponibilidad después de los turnos convencionales, es decir cumplía 12 horas del turno convencional seguidas de 12 horas de disponibilidad. 11.

Fundamentos de derecho y concepto de violación. Para el abogado de la parte actora, el Estado es responsable por acción, omisión u operación administrativa. En el presente asunto se presentó una acción administrativa, al negar las acreencias laborales reclamadas, no solo por la protección especial que por orden constitucional existe sobre los derechos laborales, sino que la ley y, por extensión, la jurisprudencia, ha determinado la obligación del patrón de efectuar debidamente los pagos de las prestaciones y demás acreencias a las que el trabajador tenga derecho. 12.

Contestación de la demanda3. La E.S.E. Solución Salud contestó oportunamente la demanda. Con tale fines, se opuso a las pretensiones incoadas con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan: 13. La entidad cumplió con todos los pagos relacionados con la vinculación del demandante, tal como demuestran los desprendibles de nómina mensual que reposan en el expediente. 14.

En torno a la jornada laboral de los médicos que prestan el servicio social obligatorio, indicó que tal como lo establece la Ley 269 de 1996, la jornada de trabajo del personal con funciones de carácter asistencial en salud es de máximo 12 horas 3 Expediente digital primera instancia índice Samai 2 folios 153 a 163. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diarias y no de 66 horas semanales, sin atención a la naturaleza de su vinculación. 15.

Si bien el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no establece parámetros para el sistema de turnos, en el caso del personal de salud, dada la necesidad de dar continuidad al servicio, se adecua la jornada a un máximo de 66 horas semanales, respetando el derecho al descanso. 16. De conformidad con el artículo 6.° de la Ley 50 de 1981 y el Decreto 2396 de 1981, las personas que deban cumplir con el servicio social obligatorio están sujetas a las tasas remunerativas, régimen prestacional y régimen de personal que rige en las entidades a las cuales se vinculan; no obstante, si han laborado en dominicales y festivos de manera habitual, tienen derecho al reconocimiento de los recargos de que trata el Decreto 1042 de 1978. 17.

El pago de los turnos de disponibilidad es procedente cuanto se cumplen en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades, en ese orden, si durante el turno el empleado permanece en su domicilio desarrollando actividades familiares o personales, en principio se consideraría que no es procedente el pago, porque no existe prestación efectiva del servicio. 18.

Formuló la excepción de caducidad4. 19. Sentencia de primera instancia5. El 17 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento del Meta y no condenó en costas al accionante.

Con tal propósito indicó: 20. El artículo 2.° de la Ley 269 de 1996, prevé que la jornada de trabajo para el personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras del servicio de salud podrá ser máximo 12 horas diarias sin que en la semana exceda las 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. 21.

La posibilidad de trabajar 22 horas más que las previstas para los empleados públicos (44 horas semanales), se permite en atención a que el servicio de salud es de naturaleza esencial y debe ser garantizado por el Estado en todo momento, motivo por el que el personal que presta servicios de salud puede desempeñar más de un empleo en diferentes entidades. 22.

Por regla general, los empleados públicos que prestan servicios asistenciales en salud están sometidos a las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978, lo anterior en ausencia de regulación especial, por lo que su jornada laboral es de 44 horas semanales, con excepción de los casos en que se prestan servicios asistenciales en dos entidades sin importar el tipo de vinculación, caso en el cual 4 Por auto calendado el 29 de octubre de 2020, el a quo declaró no probada esta excepción, decisión que no fue apelada. 5 Expediente digital primera instancia índice Samai 54.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueden trabajar 66 horas semanales, sin exceder 12 horas diarias y sin que se presente concurrencia en los horarios fijados. 23. En el presente asunto se probó que el demandante prestó sus servicios en la E.S.E. Solución Salud en el cargo de profesional del servicio social obligatorio del 17 de septiembre de 2016 al 16 de septiembre de 2017.

Así mismo se acreditó que para el año 2016 devengó una asignación básica de $2.358.400 y para el año 2017 un salario de $2.541.600; también se le reconocieron valores por concepto de horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos. 24. Al plenario también se aportó copia de la agenda concertada de trabajo para el personal asistencial, que al parecer corresponde a los cuadros de turno del personal asistencial que prestaba servicios en el Centro de Atención Lejanías de la E.S.E., Solución Salud.

Dentro de tales documentos se encuentran los turnos asignados al demandante durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2017. 25. En la demanda se reclama el pago de 1.212 horas extras, suma que según el libelista proviene del número referido en los comprobantes de pago en el acápite “Horas Extras – Dominical o Festivo 2.00%”, en el que se cuantificaron solo 738 horas que equivalen a $15.432.180, recibidos por el actor en la ejecución de las funciones contratadas, sin que se logre diferenciar entre cuales son horas extras y cuales obedecen a trabajo suplementario en días domingos o festivos. 26.

Si bien con la demanda se aportaron los cuadros de turnos, en ellos no se evidencian el número de horas laboradas por el demandante, a fin de establecer que el tiempo laborado fue superior al que le reconocieron y pagaron; actividad probatoria que la parte actora no cumplió. 27. Alega el demandante que, si bien la entidad le canceló el trabajo suplementario, no le pagó la hora sino solo el recargo.

No obstante, tal hecho no fue probado, pues no se señaló la fórmula matemática y/o la explicación que soporta esa conclusión. 28. En cuanto a los turnos de disponibilidad, indicó que no existe prueba de que el demandante haya cumplido con ellos, ni las condiciones en que se desarrollaron. Es decir, si la disponibilidad le permitía desplazarse hasta su casa u otro lugar a realizar actividades personales o si por el contrario debía permanecer en el centro médico.

Aunado a lo dicho no existe normativa que disponga su reconocimiento y pago. 29. Respecto a la legitimación en la causa por pasiva del departamento del Meta, indicó que los conceptos reclamados por el demandante derivan de su vinculación con la E.S.E. Solución Salud, entidad que cuenta con patrimonio propio y personería jurídica, es decir tiene la capacidad de responder por las prestaciones reclamadas en forma independiente, sin que exista motivo que legitime materialmente al ente territorial en este asunto.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. Recurso de apelación6. Oportunamente, el apoderado de la parte demandante recurrió en apelación la anterior decisión, para lo cual arguyó que: 31.

Se demostró que el demandante trabajó para la entidad entre el 17 de septiembre de 2016 y el 16 de septiembre de 2017, periodo en el cual causó horas extras y recargos, acreencias que fueron indebidamente pagadas, pues si bien fue reconocido el valor del recargo correspondiente al pago de las horas extras causadas, no se canceló el valor básico de la misma. 32.

Se equivoca el tribunal al no valorar la totalidad de las pruebas que hacen parte del proceso, en especial la agenda concertada de trabajo para el personal asistencial, que corresponden a los meses de vigencia del vínculo laboral, documento que deja en evidencia que laboró en jornadas superiores a la máxima permitida, acreditando la concurrencia de horas extras que no han sido reconocidas en debida forma. 33.

Además, cumplió con turnos de disponibilidad que tampoco le fueron pagados, los que fueron acreditados en forma fehaciente con el material probatorio, no se le reconocieron vacaciones, ni el pago total de las cesantías causadas como consecuencia del vínculo laboral. 34. El Tribunal no tuvo en cuenta que, en los turnos de disponibilidad, el demandante no tenía libre manejo de su tiempo, teniendo en cuenta que debía que estar prestó al llamado de su empleador, para sustentar ese argumento citó sentencias de la Corte Suprema de Justicia7 y del Consejo de Estado8. 35.

El demandante presentó la demanda con el fin de que se garanticen sus derechos con ocasión a la prestación del servicio que supera las horas laborales mínimas dispuestas en la Ley y pretende el reconocimiento y pago de las horas extras y la reliquidación de prestaciones sociales. 36. No puede imponerse toda la carga probatoria al trabajador, en el presente asunto se cumple con los presupuestos que ha desarrollado la jurisprudencia que acreditan la permanencia en su labor durante las horas que exceden la jornada legal. 37.

En el escrito de demandada se exponen los turnos cumplidos, las horas causadas y su cuantificación que va directamente ligada con los cuadros de turnos aportados como prueba documental, razón por la que el fallador no puede afirmar que se trata de una simple afirmación del actor y que los cuadros de turnos no son suficientes para verificar y cuantificar las horas extras laboradas. 38.

En ese orden existe una falla sustancial en la decisión, en efecto, dentro del acervo probatorio se acredita que se impuso una carga superior a la mínima 6 Expediente digital primera instancia índice Samai 57. 7 Sentencia del 11 de mayo de 1968. 8 Expediente 1254 del 2000. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecida para la prestación del servicio y que para la fecha de los hechos no fueron reconocidos conforme lo dispone la norma. 39.

La entidad incumplió con lo ordenado en la Ley 50 de 1981, toda vez que destinó para los médicos de servicio social obligatorio una asignación mensual inferior a la devengada por los médicos generales que laboran 8 horas diarias, siendo este cargo equivalente en funciones y horarios a los médicos de planta. 40. Finalmente señaló que se debe liquidar y pagar la diferencia salarial, esto es, el excedente del sueldo devengado por el actor, frente al sueldo recibido por un médico de planta en el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 1996 y el 14 de enero de 1997 (sic) de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 0795 de 1995.

Trámite correspondiente a la segunda instancia 41. La admisión del recurso9. Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2025 se admitió el recurso de apelación. Dentro de los términos establecidos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 del C.P.A.C.A., la apoderada del departamento del Meta presentó escrito de alegatos de conclusión, no obstante se recuerda que en la sentencia de primera instancia el tribunal declaró probada a su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, decisión que no es objeto de apelación, razón por la cual la entidad no integra la presente litis. 42.

De otra parte, no se registraron intervenciones de la parte actora, de la E.S.E. Solución Salud ni del agente del ministerio público delegado ante esta corporación. 43. De las pruebas en segunda instancia. El 26 de febrero de 2025, el apoderado recurrente solicitó el decreto y práctica de los testimonios de su cliente y del señor Nicanor Calixto Lobo Mendoza, con el fin de acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó la relación laboral10.

Esta petición fue resuelta mediante auto del 26 de septiembre de 2025, en el que se negó la solicitud incoada, teniendo en cuenta que no cumplía con los requisitos legales establecidos para el efecto, y además no guardaban una relación probatoria útil para la resolución del litigio.11 44. Control de legalidad12. Luego de las revisiones de rigor, no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que se resolverá la alzada, previas las siguientes: 9 Ver índice 4 de la plataforma SAMAI de segunda instancia. 10 Ver índice 9 de la plataforma SAMAY de segunda instancia. 11 Ver índice 12 de la plataforma SAMAY de segunda instancia. 12 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en etapas siguientes».

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 45. Competencia. Esta sala de subsección es competente para resolver el aludido recurso de apelación, pues así lo establece el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.13 46.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,14 el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos invocados por el recurrente, salvo que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, caso en el cual podrá resolver sin limitaciones.

En el presente asunto, este tribunal solo emitirá juicio frente a las razones expuestas en la alzada por el abogado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 47. Cuestión previa. Verifica la sala que en el contenido del recurso de apelación el apoderado del demandante, además de reclamar el reconocimiento y pago de la diferencia por concepto de horas extras, recargos dominicales y festivos y el pago de turnos de disponibilidad, solicita: “es pertinente que se debe liquidar y pagar la diferencia salarial, esto es, el excedente del sueldo devengado, por el actor, frente al sueldo recibido por un médico de planta”. 48.

Sobre el particular, se observa que la pretensión relacionada con la nivelación salarial del demandante respecto al personal médico de planta de la E.S.E Solución Salud, no fue solicitada en la demanda y en consecuencia no es objeto de debate en el presente asunto, razón por la que no se efectuará ningún pronunciamiento sobre el particular.

Problemas jurídicos. Atendiendo lo señalado en la alzada, se debe determinar si: 49. Primer interrogante ¿Al demandante se le adeudan diferencias dinerarias por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos? 50. Segundo interrogante ¿El actor cumplió con turnos de disponibilidad de 12 y 24 horas durante su vinculación con la entidad demandada? Normas y jurisprudencia aplicable al asunto.

Del servicio social obligatorio y la norma aplicable al demandante para el reconocimiento del trabajo suplementario. 51. La ley 50 de 198115 consagró el servicio social obligatorio que debe prestarse 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 14 «competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 15 Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el Territorio Nacional. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el territorio nacional durante un año, para las personas de formación tecnológica o universitaria y con posterioridad a la obtención del título respectivo. 52.

Conforme al artículo 6.° de la norma en cita, la tasa remunerativa y el régimen prestacional establecido para el personal que presta servicio social obligatorio, es el que se fije para el personal de la entidad a la cual se vincule. 53. Conviene precisar que conforme al artículo 6.° del Decreto 2396 de 198116, prescribe que “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen.” 54.

Aunado a lo dicho, los numerales 7.° y 8.° del artículo 1 de la Resolución 00795 del 22 de marzo de 199517, establecen que la vinculación de los profesionales debe contar con disponibilidad presupuestal y en ningún caso la remuneración puede ser inferior a los cargos de planta de la entidad, además que gozarán de las mismas garantías del personal de planta en cuanto honorarios y compensatorios. 55.

Finalmente, el artículo 10 de la norma en cita dispone que las Direcciones de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del servicio social obligatorio frente a los de la respectiva planta de personal. Finalmente, el artículo 12 reitera lo previsto por el artículo 6.° de la Ley 50 de 1981, esto es la sujeción del personal que preste servicio social obligatorio, a las disposiciones que rigen en materia de personal, salarios y prestaciones sociales en las entidades donde presten el servicio. 56.

En consonancia, el artículo 33 de la Ley 1164 de 199718, dispone: “Artículo 33. Del Servicio Social. Crease el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.

El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de salud.

El servicio social debe prestarse, por u término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales. 16 Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud. 17 Por la cual se establecen los Criterios Técnicos Administrativos para la prestación del servicio social obligatorio. 18 Por la cual se dictan disposiciones en materia de talento humano en salud.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Parágrafo 3º. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales.

En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales. (…) Parágrafo 5. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuaran vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.” 57.

En ese horizonte de comprensión, el régimen salarial y prestacional de quien presta servicio social obligatorio es equivalente al asignado el personal de planta en la entidad al que se vinculen, en el caso del demandante el asignado a los médicos de planta de la E.S.E. Social Salud, que no es otro que el previsto en el Decreto 1042 de 1978.

De la jornada laboral para los empleados públicos del orden territorial. 58. A través del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la jornada máxima de trabajo semanal se limitó a 44 horas, salvo frente a aquellos empleos que ejercen labores discontinuas o intermitentes, cuyo tope se fijó en 66 horas semanales. La norma en cita dice, a la letra, lo siguiente: «Artículo 33.

De la Jornada de Trabajo. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1º. a 3º. del Decreto 85 de 1986; ver Nota de Vigencia. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». 59. De la anterior disposición se extrae que: i) la jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, con excepción de aquellos que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, cuya jornada de trabajo máxima es de sesenta y seis (66) horas semanales; ii) el nominador, con base en esos tiempos de labor, debe fijar el Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivo horario de trabajo y, si lo considera pertinente, distribuir entre los días lunes a viernes las horas que debían prestarse los días sábados y/o, fijar la jornada de trabajo durante este último día, sin que tales determinaciones den lugar al pago de horas extras, salvo que se excedan los límites máximos arriba señalados. 60.

A la luz de lo establecido en el artículo 1.° ibidem, las disposiciones allí contenidas no se aplican a los empleados públicos del sector territorial. Sin embargo, a través del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992,19 se extendieron a estos las disposiciones del régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.20 61.

La aludida cobertura fue ratificada posteriormente en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 y, aunque esa norma fue derogada por la Ley 909 de 2004, se mantuvieron incólumes las reglas atinentes a la jornada laboral contenidas en el primigenio decreto, pues así lo reconoció el artículo 22 cuando dijo: «Artículo 22.

Ordenación de la jornada laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya». Los emolumentos salariales que se derivan del trabajo suplementario. 62.

En el Decreto Ley 1042 de 1978 se concibieron los diferentes emolumentos que dimanan del trabajo realizado en exceso de la jornada máxima fijada en la ley. 63. Así, el artículo 35 ejusdem, al concebir las jornadas mixtas de labor -entendida como aquellas que se realizan ordinaria y permanentemente en horas en las que convergen el día y la noche-, estableció que el trabajo desarrollado durante la noche debe ser remunerado con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) o, con periodos de descanso compensado.

Se aclara que esta prerrogativa no proviene de actividades que exceden la jornada habitual de trabajo, sino por el simple hecho de desplegar acciones nocturnas con carácter permanente. 19 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 20 1Ver entre otras, sentencia de fecha 24 de abril de 2024, expediente 41 001 23 33 000 2013 00063 02 (1481- 2021), consejero Ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Sentencia del 1 de marzo de 2012, expediente 23 001 23-31 000 2002 90526 01(0832-08), consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64. A su turno, el artículo 36 ibid., al regular las «horas extras diurnas», instituyó que el trabajo suplementario puede ser retribuido, ora con un descanso compensado, ora con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre la remuneración básica mensual. 65.

En ese mismo dispositivo se estableció que mensualmente no pueden reconocerse ni pagarse más de cincuenta horas extras, independientemente de su naturaleza -extra diurnas o nocturnas, en días ordinarios o durante los dominicales o festivos-; previendo que en aquellos eventos en los que el tiempo de trabajo exceda esa cantidad, se habilita el reconocimiento de días descanso compensados a la razón de un día por cada ocho horas de labor. 66.

Por su parte, el artículo 37 de esa misma normativa reguló las horas extras nocturnas como aquellas que excepcionalmente se ejecutan entre las 6 p.m. y las 6 a.m. del día siguiente, fijando como remuneración un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) sobre la asignación básica mensual. 67. Finalmente, los artículos 39 y 40 de ese mismo decreto concibieron el “trabajo ordinario” y el “trabajo ocasional” durante los “dominicales y festivos”, fijando para el primero de ellos el derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más un día de descanso compensado y, para el segundo, la misma retribución económica o el día de descanso, a elección del respectivo funcionario.

Como se puede apreciar, frente al último concepto, la norma solo estableció un beneficio, mientras que en torno al primero se entronizaron las dos prerrogativas vistas. 68. Con fundamento en las anteriores anotaciones, la sala resolverá los interrogantes arriba planteados. 69. Caso concreto – Primer Interrogante: ¿Al demandante se le adeudan diferencias dinerarias por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos? 70.

Segundo interrogante ¿El actor cumplió con turnos de disponibilidad de 12 y 24 horas durante su vinculación con la entidad demandada? 71. De los hechos probados. 72. Mediante Resolución 658 del 15 de septiembre de 201621, el demandante fue nombrado en el cargo de profesional servicio social obligatorio (medicina) código 217, en el centro de atención de Lejanías adscrito a la E.S.E. Solución Salud, cargo del que tomó posesión el 17 de septiembre de 201622. 73.

Se aportó al plenario copia de los comprobantes de pago que soportan el reconocimiento salarial y prestacional efectuado a favor del demandante, por los 21 Ver índice 2 de la plataforma SAMAI de primera instancia folio 72 22 Ejusdem., folio 70. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios prestados a la E.S.E Solución Salud, medios de prueba de los cuales se extrae que para el año 2016 su asignación básica fue fijada en la suma de $2.358.400 y para el año 2017 en $2.541.600, así mismo que se le reconocieron horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, primas, bonificaciones y vacaciones, veamos: 1 al 30 Septiembre de 201623 (Conforme a lo probado en el proceso la vinculación del demandante inició el 17 de septiembre de 2016) Sueldo básico $1.100.587 1 al 31 de Octubre 201624 Horas extras – dominicales o festiva 2.00% (23 hr.) $452.027 Recargo nocturno (66 hr.) $226.996 Sueldo básico $2.358.400 1 al 30 de Noviembre de 201625 Horas extras- dominical o festiva 2.00% (69 hr.) $1.356.080 Recargo nocturno (x horas) (115 hr.) $395.523 Sueldo básico $2.358.400 1 al 31 de Diciembre de 201626 Prima de navidad $589.600 Horas extras- dominical o festiva 2.00% (52 hr.) $1.021.973 Prima de navidad $45.800 Recargo nocturno (104 hr.) $357.691 Sueldo básico $2.358.400 1 al 31 de Enero de 201727 Horas extras-dominical o festiva 2.00% (57hr.) $1.207.260 Recargo nocturno (122 hr.) $452.193 Sueldo básico $2.541.600 1 al 20 de Febrero 201728 Horas extras-dominicales o festivo 2.00% (74 hr.) $1.567.300 Recargo nocturno (122 hr.) $452.193 Sueldo básico $2.541.600 1 al 31 de Marzo de 201729 Horas extras-dominicales o feriadas 2.00% (51 hr.) $1.080.180 Recargo nocturno (84 hr.) $311.346 Sueldo básico $2.541.600 1 al 30 de Abril de 201730 Horas Extras – Dominical o festiva 2.00% (57 hr.) $1.207.260 Recargo nocturno (111 hr.) $411.421 Sueldo básico $2.541.600 1 al 31 de Mayo de 201731 Horas extras – dominical o festiva 2.00% (75 hr.) $1.588.500 Recargo nocturno (104 hr.) $385.476 Sueldo básico $2.541.600 23 Ejusdem., folio 80 y 173. 24 Ejusdem., folios 76, 98 y 175. 25 Ejusdem., folio 76, 96 y 177. 26 Ejusdem., folios 76, 78, 98 y 179 27 Ejusdem., folio 90 y 181. 28 Ejusdem., folio 92 y 183. 29 Ejusdem., folio 94 y 185. 30 Ejusdem., folio 82. 31 Ejusdem., folios 74, 96 y 189.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 al 30 de Junio de 201732 Prima de servicios $1.002.520 Horas extras-dominical o festiva 2.00% (80 hr.) $1.694.400 Recargo nocturno (111 hr.) $411.421 Sueldo básico $2.541.600 1 al 31 de Julio de 201733 Horas extras- dominical o festiva 2.00% (46 hs.) $974.280 Recargo nocturno (121 hs.) $448.486 Sueldo básico $2.541.600 1 al 31 de Agosto de 201734 Horas extras- dominical o festiva 2.00% (80 hs.) $1.694.400 Recargo nocturno (105 hs.) $389.182 Sueldo básico $2.541.600 1 al 17 de Septiembre de 201735 Bonificación especial por recreación $169.440 Bonificación por servicios $889.560 Horas extras-dominical o festiva 2.00% (75 hs.) $1.588.500 Pago vacaciones liquidación definitiva $1.847.117 Prima de navidad $1.888.153 Prima de servicios $276.105 Prima de vacaciones $1.319.370 Recargo nocturno (x horas) (160) $593.040 Sueldo básico $1.355.526 74.

También se aportó al plenario copia de la “AGENDA DE TRABAJO PARA EL PERSONAL ASISTENCIAL”36 para los meses de septiembre a diciembre de 2016 y enero a septiembre de 2017. No obstante, el contenido del documento es borroso e elegible, razón por la cual de su contenido es imposible determinar con certeza el total de horas laboradas por el demandante durante su vinculación con la E.S.E. Solución Salud, así como los días y el horario en que prestó el servicio. 75.

Comprobante de egreso No. 4266 del 17 de noviembre de 2017, que corresponde al pago de las cesantías e intereses causados a favor del señor Sergio Luis Álvarez Mullet con ocasión a su retiro del servicio ocurrido en el mes de septiembre del año 2017, por valor de $4.146.006.37 76. Ahora bien, en el recurso de apelación el demandante alega que, si bien la entidad demandada le reconoció y pago las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo cierto es que dicho pago fue incompleto, teniendo en cuenta que solo se le pagó el recargo más no el valor básico de la hora. 77.

Sobre el particular y conforme a los desprendible de pago de nómina mensual allegados al expediente, se evidencia que el trabajo en horas extras y los recargos nocturnos, dominicales o festivos, fueron pagados en forma adicional a la asignación básica reconocida al demandante, es decir se le pago el día de trabajo ordinario y en forma adicional las horas extras y los recargos que causó. 32 Ejusdem., folio 78. 33 Ejusdem., folios 92 y 193. 34 Ejusdem., folio 195. 35 Ejusdem., folio 80 y 197. 36 Ejusdem., folios 100 a 120. 37 Ejusdem., folio 199.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78. De otra parte, con los medios de prueba aportados al plenario no es posible determinar si el demandante causó más horas extras o recargos de los que le fueron reconocidos por la entidad.

Se recuerda que del documento denominado “AGENDA DE TRABAJO PARA EL PERSONAL ASISTENCIAL”, no logra evidenciarse que las horas reconocidas, liquidadas y pagadas por la entidad son inferiores a las realmente laboradas. 79. Tampoco existe prueba de la imposición y cumplimiento de turnos de disponibilidad de 12 o 24 horas como lo alega el actor.

Se recuerda que el único medio documental que soporta esa afirmación son las agendas de trabajo de la E.S.E. Solución Salud. No obstante, como se expresó anteriormente, su contenido es ilegible y no permite determinar con certeza los días y horas en que el demandante prestó sus servicios. 80. Respecto a la carga de la prueba, el artículo 164 del Código General del Proceso establece que todas las decisiones judiciales se deben basar en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Por tal razón, en el artículo 167 de ese mismo código, se fijó la siguiente regla: «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 81. Lo anterior significa que, quien pretenda salir vencedor en el respectivo debate judicial, debe suministrar al juez, dentro de las oportunidades previstas en la ley, los elementos probatorios que evidencien y avalen sus intereses.

Sobre el tema, esta corporación ha expresado: «[…] Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.

Sobre la carga de la prueba esta Corporación explicó1: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…” […]».38 38 Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente radicado 05001-23-26-000 1994-02376-01(18048), Consejero Ponente Dr. Enrique Gil botero.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82. En ese orden de ideas, y tal y como lo concluyó el a quo, el demandante no cumplió con la carga probatoria suficiente para demostrar los supuestos de hecho en que fundamentó sus pretensiones; si bien obran en el paginario las agendas de trabajo de la E.S.E. Solución Salud, por el estado en que se encuentran los documentos es imposible determinar si el demandante trabajó más horas o recargos de los que le fueron reconocidos, liquidados y pagados por la entidad accionada. 83.

Ahora bien, advierte la sala que con el recurso de apelación el abogado recurrente aportó nuevas pruebas documentales, no obstante, llama la atención que en escrito radicado el 26 de febrero de la anualidad en curso, solicitó decretar y practicar como pruebas en segunda instancia los testimonios de su cliente y del señor Nicanor Calixto Lobo Mendoza, sin hacer mención a los documentos que aportó con el recurso.

Empero, por no cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 212 del C.P.A.C.A., la solicitud probatoria fue negada. 84. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que los documentos allegados con el recurso de apelación no fueron aportados en la etapa procesal pertinente y tampoco se cumplen con los presupuestos establecidos en el artículo 212 del C.P.A.C.A. para su procedencia, no es posible considerar su contenido para resolver la presente Litis. 85.

Finalmente, sea del caso recordar que en torno a las condiciones para el reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, la norma autoriza su reconocimiento y pago solo para el empleado que pertenezca al nivel técnico hasta el grado 9 o al nivel asistencial hasta el grado 19, no óbstate conforme a lo probado en el plenario, el actor fue nombrado como Profesional de Servicio Obligatorio – Médico (Decreto 785 de 2005), código 217. 86.

Ahora bien, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 4 numeral 4.3. del Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleados de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 919 de 2004”, el nivel profesional agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica. 87.

En ese orden de ideas, el cargo para el cual fue nombrado el demandante pertenece al nivel profesional, por lo que no es procedente el reconocimiento de horas extras, tal como lo ha determinado esta corporación39, veamos: “Jornada Extraordinaria. Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las 39 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente radicado 2500 23 42 000 2010 00780 01 (3594-2013), Consejero Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez; sentencia de 2 de octubre de 2025, expediente 44-001-23-40-000-2019-00169-01 (0827-2023), C.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.” (Resalta la Salal) 88.

Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los argumentos esbozados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad. 89. Condena en costas en segunda instancia. La modificación del artículo 188 del C.P.A.C.A., efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 90. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 91. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del C.G.P., teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del C.P.A.C.A. Radicado: 50001 23 33 000 2018 00329 01 (6779-2024) Demandante: Sergio Luís Álvarez Mullet 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte actora, por cuanto en la presente decisión no se acogieron los argumentos planteados en el recurso de apelación. Para tal efecto, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P., las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del respectivo tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 17 de octubre de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Sergio Luis Álvarez Mullet en contra de la E.S.E. Solución Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas en esta instancia, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. EFECTUAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.