Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Radicación: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA Temas: Acuerdo 008 de 2009.

Concejo Municipal de Zona Bananera- Alumbrado público- transporte de carbón mineral y/o natural. Cosa juzgada. Argumentos de apelación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 17 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió lo siguiente: “Primero: Estése a lo resuelto en la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, con ponencia de la consejera Martha Teresa Briceño de Valencia, dentro del radicado número 47001-23-31-000-2008-00116-01 (18043), frente a la norma que se subraya: “Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.” DEMANDA C.I. PRODECO S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo1, pidió que se declare la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera, “Por el cual se precisan los sujetos pasivos, bases gravables, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto al servicio de alumbrado público 1 Inicialmente C.I. Prodeco S.A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera.

También demandó las Resoluciones 008 de 25 de enero, 005 y 006 del 6 de abril de 2010, por las que el Secretario Financiero Municipal de Zona Bananera liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de C.I. PRODECO S.A., por los periodos de junio a diciembre de 2009, libró mandamiento coactivo de pago y ordenó el embargo y secuestro de bienes, respectivamente [Fls. 1A a 18 y 37 a 46].

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en auto de 28 de mayo de 2010, ordenó subsanar la demanda [Fls. 113 y vto.]. En cumplimiento de la referida providencia, la demandante adecuó la demanda a la de simple nulidad y la dirigió sólo contra el numeral 9.2.4 del artículo 9 del Acuerdo 008 de 14 de mayo de 2009 [Fls. 114 a 128]. Por auto de 17 de septiembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda de simple nulidad, entre otras disposiciones [Fls. 130- 131].

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador municipal de Zona Bananera, se conceden unas facultades, autorizaciones y se dictan otras disposiciones al Alcalde Municipal”2.

La norma demandada dispone lo siguiente: “Artículo 9º. El impuesto al servicio de alumbrado público, se cobrará mensualmente para todos los sectores y estratos, teniendo en cuenta los siguientes esquemas: […] 9.2 TARIFA ESPECIAL A QUIENES NO SE LES PUEDE DETERMINAR EL CONSUMO MENSUAL DE ENERGÍA ELÉCTRICA. […]

9.2.4. EMPRESAS MINERAS O CARBONERAS (carbón natural y/o mineral): Las empresas que utilizan el territorio de la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón Mineral y/o natural, pagarán una tarifa mensual equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv).” La demandante indicó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 84, 313 [4], 333 y 338 de la Constitución Política.  Artículo 1 de la Ley 26 de 1904.  Artículo 1 de la Ley 91 de 1931.  Artículo 1 del Decreto 2097 de 1932.  Artículos 46 y 169 del Decreto Ley 444 de 1967.  Artículo 259 [2] del Decreto 1333 de 1986.  Artículo 18 de la Ley 9 de 1991.

El concepto de la violación se sintetiza así: El Concejo Municipal de Zona Bananera desconoció la Constitución y la ley al gravar el transporte del carbón mineral y/o natural con el impuesto de alumbrado público. Las normas constitucionales que se transgreden son los artículos 84, 313 [4], 333, 334 y 338. Conforme con las dos primeras normas citadas, no pueden establecerse requisitos o limitaciones adicionales, como permisos, a actividades como transporte de mercaderías o la exportación de bienes o artículos de producción nacional, que ya están reguladas por la Ley 105 de 1993 y las normas del régimen de exportaciones.

Además, en virtud de los artículos 333, 334 y 338 de la Constitución, la competencia de los concejos municipales en materia tributaria está sujeta a la ley, que prohíbe gravar tanto el tránsito de las mercaderías como de los artículos o productos destinados a la exportación. Igualmente, al establecer un tributo al transporte de carbón destinado a la exportación, bajo la denominación de impuesto de alumbrado público, la norma demandada desconoce los criterios de justicia, equidad y racionalidad de los tributos.

Por su parte, los artículos 1º de la Ley 26 de 1904, 1 de la Ley 91 de 1931 y 1 del Decreto 2097 de 1932 prohíben que se grave el simple tránsito de semovientes y de artículos y productos de industrias nacionales. 2 Fls. 114 a 128 c.p.1. Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Los artículos 46 y 169 del Decreto Ley 444 de 1967, 259 del Decreto 1333 de 1986 y 18 de la Ley 9 de 1991 prohiben a los departamentos y municipios crear gravámenes sobre los artículos de producción nacional que se destinen a la exportación, al igual que su tránsito o transporte.

Es clara la ilegalidad de la norma acusada al gravar la actividad de transporte de artículos como el carbon mineral destinado a la exportación y que para ello necesita transitar y/o ser transportado transitoriamente por el municipio de Zona Bananera. C.I. Prodeco es una comercializadora internacional del carbón mineral, que proviene del departamento del Cesar.

Además, el carbón transita y se almacena en jurisdicción de Santa Marta. La totalidad del carbón mineral se exporta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio no contestó la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal se estuvo a lo resuelto en la sentencia de 10 de mayo de 2012 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictada en el proceso No. 47001-23-31-000-2008- 00116-01 (18043), en la que se negó la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 20093.

Lo anterior, porque dicha norma se ajusta a la Ley 97 de 1913, puesto que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser usuario potencial receptor del servicio, como lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.

Para sustentar la decisión, el Tribunal encontró que existe cosa juzgada, si se tiene en cuenta que hay identidad en los argumentos para sustentar la causal de nulidad por violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, frente a la competencia de los concejos municipales para establecer el impuesto de alumbrado público y sus elementos, en sus jurisdicciones.

En cuanto a la violación de los artículos 84, 333 y 334 de la Constitución Política, 1 de la Ley 26 de 1904, 1 de la Ley 9 de 1991, 18 de la Ley 9 de 1991, 46 y 169 del Decreto 444 de 1967 y 259 del Decreto 1333 de 1986, sostuvo el Tribunal que aunque la demandante las invocó, el concepto de la violación deviene, finalmente, en la falta de competencia que tienen los municipios para crear impuestos.

Igualmente, el Tribunal se refirió a la sentencia de 26 de febrero de 2015, dictada también por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proceso 47001-23-31-000- 2011-00006-01 [19173], en la que se confirmó la decisión de primera instancia, que negó la nulidad del Acuerdo 008 de 2009. Sin embargo, se estuvo a lo resuelto en la sentencia de 10 de mayo de 2012, en la que se refirió específicamente al artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 y sostuvo que respecto de esta norma operó la cosa juzgada. 3 Fls. 204 a 210 c.p.1.

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador RECURSO DE APELACIÓN La demandante advirtió que en este caso no existe cosa juzgada.

En concreto, indicó4: No existe identidad total de causa petendi entre la acción instaurada por C.I. Prodeco y las acciones resueltas por el Consejo de Estado en las sentencias de 10 de mayo de 2012 y de 26 de febrero de 2015, citadas en la providencia impugnada. El Tribunal omitió que dentro del concepto de la violación alegado por C.I.Prodeco se indicó que el Acuerdo 008 de 2009 y los actos administrativos expedidos con fundamento en él eran ilegales por desobedecer los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos.

Por lo anterior, la legalidad de los actos administrativos deberá ser evaluada en segunda instancia en atención a la violación de los principios de equidad, progresividad, racionalidad y espíritu de justicia, de conformidad con lo siguiente: Las tarifas establecidas en el artículo 9 numeral 9.2.4. del Acuerdo 008 de 2009 no atienden a la recuperación de los costos de prestación del servicio y no se relacionan con el hecho generador del tributo.

El artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 es violatorio de la equidad, progresividad y el espíritu de justicia que debe seguir la administración al imponer tributos, conforme con lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política y en el artículo 683 del Estatuto Tributario Nacional. En este orden, y como consecuencia de la ilegalidad del Acuerdo 008 de 2009, también resultan ilegales las Resoluciones 008, 005 y 006 del 2010, que le determinaron el tributo por los periodos de junio a diciembre de 2009, las cuales tienen como fundamento el mencionado acuerdo.

Además, la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) establece que el cobro del impuesto de alumbrado público debe realizarse en función de recuperar los costos que implica la prestación del servicio de alumbrado público. En este sentido, la administración no puede cobrar un mayor valor al de la recuperación de los costos de prestación del servicio, pues el cobro excesivo resulta ilegal.

Respecto del “quantum” del impuesto de alumbrado público, el Consejo de Estado ha indicado que debe atender los principios de equidad y progresividad. No obstante, en el artículo 9 numeral 9.2.4 del acuerdo acusado, el municipio estableció unas tarifas de impuesto de alumbrado público para las empresas “que utilizan el territorio de la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o natural” que no atienden a los costos reales de la prestación del servicio, pues resultan excesivas y no tienen relación alguna con el hecho generador del tributo.

Así, la tarifa de 70 smlmv establecida en el artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 no cuenta con sustento contable ni fáctico y conduce a que el municipio demandado no recupere los costos y gastos de la prestación del servicio, sino que obtenga recursos de unas compañías que no se ven beneficiadas por el servicio de alumbrado público. 4 Fls. 213 a 227 c.p.1.

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En consecuencia, la imposición caprichosa a C.I. Prodeco de una tarifa del impuesto de alumbrado público, que resulta exagerada, no puede considerarse como ajustada a derecho.

Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado que “no es procedente cuantificar el tributo a partir de una circunstancia extraña a los presupuestos del hecho generador (…)”. De manera que una vez verificada la existencia del hecho generador, debe haber un equilibrio entre el beneficio que este implica para el sujeto pasivo y el pago que de él se exija.

C.I. Prodeco no es beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado por el Municipio. El artículo 7 del Acuerdo 008 del 2009 establece que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser beneficiario directo o indirecto de la prestación de servicio de alumbrado público. C.I. Prodeco no cuenta con instalaciones ni operaciones en el municipio de Zona Bananera y no reside en él, por lo que no es beneficiario directo ni indirecto del servicio de alumbrado público prestado en jurisdicción del municipio de Zona Bananera.

Entonces, el cobro realizado por ese concepto es ilegal al implicar una violación a los principios de equidad, progresividad y espíritu de justicia que debe seguir la administración al momento de imponer tributos. Como no se configura el hecho generador descrito en el artículo 7 del Acuerdo 008 de 2009, C.I. Prodeco no puede ser sujeto pasivo del tributo y este no puede cobrársele.

De conformidad con lo anterior, el artículo 7 del Acuerdo 008 de 2009 está en contradicción con el artículo 6 del mismo acuerdo, en el que se define el sujeto pasivo del tributo pero incluye a aquel que “no goza del servicio”. Esta interpretación la acogió la Sección Cuarta del Consejo de Estado en fallo de 24 de septiembre de 2015 en el que consideró que solo se puede realizar el cobro del impuesto de alumbrado público a aquellas personas que residen en el municipio, pues se entiende que dichas personas son los únicos usuarios potenciales de dicho servicio.

Es importante resaltar la definición completa de usuario potencial establecida en la sentencia del 11 de marzo de 2010 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado: “Para la Sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y, es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial”.

De conformidad con lo anterior, es posible evidenciar que la postura del Consejo de Estado corresponde a que deben ser considerados usuarios potenciales los sujetos que residan en una determinada jurisdicción territorial. Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El Consejo de Estado reiteró su posición en el fallo del 24 de septiembre de 2015 (exp. 21217), en el que estudió la legalidad de unos actos administrativos mediante los cuales el municipio de Zona Bananera liquidó el impuesto de alumbrado público a Drummond Ltd.

(compañía extractora de carbón que también transporta carbón por la vía férrea que atraviesa el municipio de Zona Bananera al igual que C.I. Prodeco). Esos actos se demandaron con el argumento de no ser sujeto pasivo del tributo porque no tenía residencia, actividad o inmuebles en el municipio y no se beneficiaba del servicio de alumbrado público prestado en dicha jurisdicción. En la mencionada providencia, el Consejo de Estado concluyó que la legalidad de las normas que imponen la calidad de sujeto pasivo a las empresas dedicadas a la exploración, explotación y transporte de recursos no renovables está condicionada a: i) que sean usuarios potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, es decir, que tengan establecimiento en esa jurisdicción municipal y ii) que, por tal motivo, resulten beneficiadas directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.

En el caso en mención, el Consejo de Estado concluyó que, teniendo en cuenta que el municipio de Zona Bananera no había logrado probar que Drummond Ltd. hacía parte de la colectividad del municipio, no podía ser sujeto pasivo del Impuesto de alumbrado público. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró, en términos generales, lo dicho en el recurso de apelación5.

La demandada no se pronunció en esta etapa procesal. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, la Sala decide si existe cosa juzgada y, por ende, procede estarse a lo resuelto por esta Sección en sentencia de 10 de mayo de 20126, en cuanto negó la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Zona Bananera.

En caso negativo, debe verificarse si proceden los demás argumentos expuestos por la demandante en la apelación, referidos a que las tarifas establecidas en el artículo 9 numeral 9.2.4. del Acuerdo 008 de 2009 no atienden a la recuperación de los costos de prestación del servicio y no se relacionan con el hecho generador del tributo y que C.I. Prodeco no es sujeto pasivo por no ser usuario potencial del servicio de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera.

La Sala confirma la sentencia apelada bajo el siguiente análisis: 5 Índice 20 del aplicativo SAMAI 6 Dictada en el proceso número 47001-23-31-000-2008-00116-01 (18043). Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1. Cosa juzgada en procesos de nulidad. Régimen aplicable CCA El artículo 175 del CCA señala que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”.7 De acuerdo con el artículo 175 del CCA, si se anula un acto administrativo, la declaración de nulidad tendrá efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir, que es oponible frente a todos. En este caso no podrá dictarse un nuevo pronunciamiento sobre la legalidad del acto que fue retirado del ordenamiento jurídico por decisión judicial.

Pero si se niegan las pretensiones de la demanda, es decir, que el acto administrativo demandado sigue vigente, la cosa juzgada se configura solo frente a las causales de nulidad alegadas y el contenido de la petición que no prosperó, es decir, que la decisión puede ser nuevamente demandada por otra causa8. Sobre la identidad de causa petendi, la Sala ha precisado que “implica que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada debe tener los mismos fundamentos o hechos como sustento”9.

Valga aclarar que para que se presente cosa juzgada en procesos de nulidad, la identidad de partes no es exigible porque los efectos erga omnes implican que son oponibles a cualquier demandante. Sobre el particular esta Sección sostuvo lo siguiente10: “(…) El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan.

En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico.” 2. Caso concreto El primer cargo de apelación es que en este caso no existe cosa juzgada.

Para el efecto se hacen las siguientes reflexiones: En el exp. 47001-23-31-000-2008-00116-01 [18043]11, esta Sección conoció en apelación, la sentencia de 22 de julio de 2009 que se dictó en el proceso de nulidad contra los artículos 6 [par. 2] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003; 2 [par. 2] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par 1] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre 7 Valga aclarar que la parte inicial del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011) tiene la misma redacción del artículo 175 del CCA. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, Exp. 11001-03-26-000-2008-00108-00, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 9 Sentencia de 29 de octubre de 2020, Exp. 76001-23-33-000-2013-00308-01 (24509), M.P. (E) Julio Roberto Piza Rodríguez.. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 22 de abril de 2004, Exp. 13274, M.P. Germán Ayala Mantilla. 11 Demandante: Jaime Andrés Girón Medina, Demandado: Municipio de Zona Bananera.

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de 2006, todos expedidos por el Concejo Municipal de Zona Bananera, mediante los cuales se establecía la tarifa del impuesto de alumbrado público a cargo de las empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilizaran en el municipio instalaciones o infraestructuras para almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte de sus productos.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió estarse a lo resuelto por ese tribunal en sentencias de 11 de marzo del 200912 y de 27 de mayo del mismo año13. En la sentencia de 11 de marzo de 2009 se decidió: “1.- Declarar la Nulidad del parágrafo segundo del artículo sexto del acuerdo 011 de 2003, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 2.- Declarar la Nulidad del artículo primero y artículo segundo del acuerdo 005 de 2004, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera. 3.- Declarar la Nulidad del artículo sexto y artículo séptimo del acuerdo 12 de 2006, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera.

(…)” La sentencia de 27 de mayo de 2009 se estuvo a lo resuelto por esa Corporación en la sentencia de 11 de marzo de 2009. Ahora bien, en el exp. 18043, previo a admitir el recurso de apelación, en auto de 6 de mayo de 2010, esta Sección decretó la suspensión provisional del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera, formulada por el demandante por reproducción de los artículos 6 [par. 2º] del Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2003, 2 [par. 2º] del Acuerdo 005 de 19 de agosto de 2004 y 7 [par. 1º] del Acuerdo 12 de 7 de septiembre de 2006, anulados por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de 11 de marzo de 200914.

Al estudiar la apelación, en fallo de 10 de mayo de 2012, la Sección Cuarta advirtió que en sentencia ejecutoriada de 30 de septiembre de 200915, el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló los Acuerdos 011 de 2003 y 005 de 2004 del Concejo Municipal de Zona Bananera. Precisó, también, que en fallo ejecutoriado de 11 de marzo de 200916, el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló en su integridad el artículo 7º del Acuerdo 12 de 2006.

Así que, en relación con los artículos 6 [par 2] del Acuerdo 11 de 2003 y 2 [par.2] del Acuerdo 005 de 2004, se estuvo a lo dispuesto en la sentencia de 30 de septiembre de 2009. Y frente al artículo 7 del Acuerdo 12 de 2006, se estuvo a lo resuelto en la sentencia de 11 de marzo de 2009, como lo decidió el Tribunal en la providencia apelada.

En lo referente al artículo 9 numeral 9.4.2 del del Acuerdo 008 de 2009, en el fallo de 10 de mayo de 2012, la Sección negó la nulidad y levantó la suspensión provisional, por las siguientes razones: 12 Exp. 2006-00878-00. 13 Exp. 2005-00876-00 14 Exp. 2006-00878-00. 15 Exp. 2008-0024-00 16 Exp. 2006-0878-00 Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “El demandante considera que la norma en mención [se refiere al artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 08 de 2009] es nula porque el transporte de carbón por las vías férreas de Zona Bananera no tiene relación con el servicio de alumbrado público, debido a que no requiere la iluminación prestada por el Municipio.

También sostiene que el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 prohíbe a las entidades territoriales fijar gravámenes a la explotación de los recursos naturales no renovables, los cuales se someten al régimen de regalías y que el artículo 231 de la Ley 685 de 2001 prohíbe que la exploración y explotación mineras sean gravadas con impuestos directos o indirectos.

En sentencia de 11 de marzo de 2010, en la que se analizó la legalidad de un acuerdo que fijaba la tarifa del impuesto de alumbrado público para las empresas cuyos oleoductos atraviesen el municipio17, la Sala hizo las siguientes precisiones, que ahora reitera18:  El impuesto fue creado por la Ley 97 de 1913 que facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto.

La Ley 84 de 1915 hizo extensiva esta facultad a todos los municipios del país.  El servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios deben suministrar de manera eficiente y oportuna y la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.  El objeto imponible es el servicio de alumbrado público y el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.  Para que se cause el impuesto no se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.  El aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del municipio donde se presta el servicio a la colectividad residente, porque los demás serían receptores ocasionales.

Con base en el criterio que aquí se reitera, el artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 8 de 2009 se ajusta a la Ley 97 de 1913, dado que para que se cause el impuesto de alumbrado público basta con ser un usuario potencial receptor del servicio, como en efecto lo es cualquier empresa carbonera o minera que utilice la jurisdicción del municipio de Zona Bananera para transportar el carbón por cualquier medio de transporte.

Respecto a la violación de los artículos 231 de la Ley 685 de 200119, que prohíbe gravar la exploración y explotación mineras con impuestos directos o indirectos de los entes territoriales, y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a las entidades territoriales gravar la explotación de los recursos naturales no renovables, la Sala 17 El Acuerdo es el 101 de 2002 de San José de Cúcuta. 18 Exp 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 19 Las norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1071 de 2003.

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador también reitera el criterio expuesto en la sentencia de 11 de marzo de 201020, con fundamento en el cual, la norma acusada no grava el transporte del carbón, la exploración y explotación minera, ni la explotación de recursos naturales no renovables.

Ello, por cuanto el impuesto de alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. Además, como lo precisó el fallo en mención, la norma no grava actividad alguna sino que tiene como fin hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto.

Por las razones que anteceden, no procede la nulidad del artículo 9 [num 9.2.4] del Acuerdo 08 de 2009 del Concejo Municipal de Zona Bananera.“ En atención a lo transcrito, en la sentencia de 10 de mayo de 2012, dictada en el proceso 18043, esta Sección negó la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 porque no infringe la Ley 97 de 1913, los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 231 de la Ley 685 de 2001, puesto que no grava la actividad de transporte de carbón sino que sirve de referente para determinar el sujeto pasivo del tributo.

Así, la sentencia del 10 de mayo de 2012 surte efectos de cosa juzgada erga omnes, pero sobre la causa petendi estudiada en el proceso 18403. En el recurso de apelación, la actora indicó que en el fallo apelado el Tribunal no tuvo en cuenta que el concepto de la violación se sustentó en que el artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 es ilegal por desobedecer los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos.

En ese punto, debe advertirse que la sola mención que se hizo en la demanda sobre el desconocimiento de los criterios de justicia, equidad, progresividad y racionalidad de los tributos no es suficiente para desvirtuar la existencia de la cosa juzgada que declaró el Tribunal en la sentencia apelada, pues era necesario que se expresaran las razones por las que se da tal desconocimiento, situación que no se presenta en este caso.

En consecuencia, no se desvirtúa que existe identidad de causa petendi, pues la demanda no presenta fundamentos para compararlos con los de la decisión de 10 de mayo de 2012 y como lo precisó la Sala “[l]a identidad de causa petendi implica que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada debe[n] tener los mismos fundamentos o hechos como sustento”21. 20 Para fijar su criterio, la Sala tuvo en cuenta las sentencias de la Corte C-537 de 1998, que declaró exequible el artículo 16 del Código de Petróleos y la sentencia C-567 de 1997, que declaró exequible el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. 21 Sentencia de 29 de octubre de 2020, Exp. 76001-23-33-000-2013-00308-01 (24509), M.P. (E) Julio Roberto Piza Rodríguez..

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De otra parte, en el recurso de apelación, la actora insistió en la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 pero con argumentos diferentes a los que alegó en la demanda.

Por esta razón, no es posible referise a ellos en esta instancia22, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del municipio demandado. Además, no existe congruencia entre la demanda, la sentencia apelada y el recurso, puesto que los nuevos argumentos no pudieron ser estudiados en la decisión objeto de apelación. En casos en los que se han planteado nuevos argumentos en el recurso de apelación, la Sección no los ha estudiado en virtud de los artículos 281 y 328 del Código General del Proceso- CGP.

En concreto ha sostenido que «[…] la Sala tiene vedado emitir un pronunciamiento sobre el particular, toda vez que se trata de un cargo novedoso que no fue planteado en las oportunidades procesales pertinentes (i.e. demanda, adición y corrección de demanda).» 23 En otra oportunidad, la Sala consideró lo siguiente24: “Como cuestión previa, la Sala advierte que, en el recurso de apelación, la demandante propuso nuevos argumentos referidos a la ilegalidad del Decreto 4400 de 2004, con los cuales pretende abrir una nueva discusión en segunda instancia. Al respecto, en consideración al principio de congruencia externa de las providencias (art. 281 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; que a su vez, deben ser consonantes con lo planteado en la demanda y su contestación, pues el principio de legalidad que se busca desvirtuar en el marco de la segunda instancia debe haberse debatido en las etapas previas del procedimiento contencioso administrativo, para no vulnerar el derecho de contradicción de las partes.

En vista de lo anterior, la Sala se abstendrá de resolver el nuevo cargo propuesto por la actora en la apelación […]” (Subraya la Sala). En efecto, en la apelación, la demandante indicó que el artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009 es violatorio de los criterios de equidad, progresividad y el espíritu de justicia. Lo anterior, porque la tarifas de impuesto de alumbrado público establecida para las empresas “que utilizan el territorio de la jurisdicción del Municipio de Zona Bananera para el transporte del carbón mineral y/o natural” no atienden a los costos reales de la prestación del servicio, son excesivas y no tienen relación alguna con el hecho generador del tributo.

Cabe reiterar que en la demanda, la actora hizo mención a que la imposición de los tributos debe regirse por criterios de justicia, equidad y racionalidad pero no indicó por qué la norma demandada desconoce los criterios en mención. No obstante, no es el recurso la oportunidad para adicionarla25. 22 Sobre la competencia del juez de segunda instancia pueden consultarse la sentencia del 12 de septiembre de 2019, exp. 22058, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en las sentencias del 7 de mayo de 2020, exp. 22498, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y exp. 21732, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 23 Ver sentencia de 9 de septiembre de 2021, Exp. 23995, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 24 Sentencia del 6 de mayo de 2021, Exp. 23904, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 25 Ver sentencia del 5 de agosto de 2021, Exp. 23101, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Otro cargo que se alegó en el recurso de apelación es que C.I. Prodeco no cuenta con instalaciones ni operaciones en el municipio de Zona Bananera por lo que no es beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público y el cobro realizado por ese concepto es ilegal.

Sin embargo, este cargo no se alegó en la demanda por lo que no debía hacerlo en la apelación. Así que, como se anunció, en esta instancia no es posible hacer estudio alguno sobre esos cargos, puesto que no fueron alegados desde la demanda sino con el recurso de apelación, lo que excede el alcance del concepto de la violación planteado inicialmente y el principio de congruencia de la sentencia. Es de resaltar que del recurso también se advierte que, con los mismos argumentos, además de sustentar la nulidad del artículo 9 numeral 9.2.4 del Acuerdo 008 de 2009, la demandante pretende justificar la ilegalidad de las Resoluciones 008, 005 y 006 del 2010, que, en su orden, le determinaron el impuesto de alumbrado público por los periodos de junio a diciembre de 2009, libraron mandamiento de pago y ordenaron el embargo y secuestro de bienes26.

Al respecto, en este proceso, la demanda se adecuó a la de simple nulidad y así se admitió, por auto de 17 de septiembre de 201027, razón por la que solo puede analizarse la legalidad de la norma general demandada y no la de los actos admistrativos de contenido particular que no fueron impugnados en este proceso. En resumen, no es procedente estudiar si las tarifas establecidas en el artículo 9 numeral 9.2.4. del Acuerdo 008 de 2009 no atienden a la recuperación de los costos de prestación del servicio y no se relacionan con el hecho generador del tributo, puesto que este es un argumento nuevo que la demandante trae con el recurso de apelación. Tampoco procede estudiar si C.I. Prodeco es sujeto pasivo por ser un usuario potencial o no del servicio de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera, puesto que, como quedó dicho, es un cargo nuevo, aunado a que su estudio procedería en caso de que se atacara la legalidad de los actos particulares que impusieron el pago del tributo, que no son objeto de demanda en este caso.

Cabe precisar que para la decisión de los casos concretos deberá tenerse en cuenta la sentencia de unificación del impuesto de alumbrado público proferida por la Sala el 6 de noviembre de 201928. Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 26Folios 37 a 46 c.p. 27 Folio 130 c.p. 28 Radicación: 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103), C.P Milton Chaves García. Radicado: 47001-23-31-000-2010-00115-02 (25630) Demandante: C.I. PRODECO S.A. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Ausente con permiso (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO