CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Radicación: 11001-0306-000-2023-00452-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiscalía General de la Nación (Dirección de Control Disciplinario) y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá Asunto: autoridad competente para conocer de un proceso disciplinario contra empleados de la Fiscalía General de la Nación SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación las razones por las cuales me aparto de la posición mayoritaria en el asunto de la referencia. En esta oportunidad, la Sala resolvió declarar competente a la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación para conocer de la actuación disciplinaria en contra de empleados judiciales de esa misma entidad, que conocieron del proceso disciplinario núm. 25283, entre el 20 de abril de 2016 y el 20 de abril de 2021 y, por una presunta conducta omisiva, permitieron que se diera el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, el 20 de abril de 2021.

A juicio de la mayoría, no se trató de una falta por omisión continuada que culminó en el momento en que se dio la prescripción de la acción, sino de una ausencia de actuación, por parte de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que se consumó desde la fecha de la apertura de la investigación disciplinaria -el 20 de abril de 2016-, hasta el término máximo posible para formular el pliego de cargos, es decir, 36 meses contados desde la apertura de la investigación mencionada (abril de 2019).

Una determinación temporal que justificó que la competencia para conocer del proceso disciplinario en mención, le fuera asignada a la Fiscalía General de la Nación. En mi criterio, sin embargo, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá es en realidad la autoridad competente para conocer de la actuación disciplinaria de la referencia, con fundamento en las siguientes razones: Radicación: 11001-03-06-000-2023-00452-00 1.

Por disposición expresa del artículo 115 de la Ley 270 de 1996, antes de la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la acción disciplinaria contra los empleados judiciales era ejercida por los superiores jerárquicos de tales servidores. En el caso específico de la Fiscalía General de la Nación, la competencia la tenía asignada, en primera instancia, la Dirección de Control Disciplinario, de acuerdo con las normas con fuerza de ley que establecieron la estructura y el funcionamiento interno de dicho organismo judicial.

Sin embargo, tras el cambio constitucional introducido por el Acto Legislativo 2 de 2015, se dispuso específicamente en el artículo 257A de la Carta Política, que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales serían las encargadas de conocer de la acción disciplinaria ejercida contra funcionarios y empleados de la Rama Judicial, lo que incluye a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. 2.

Sobre esa base, y en lo que respecta a ese tránsito normativo, los hechos de los que conoce la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en principio, son aquellos ocurridos desde el 13 de enero de 2021, cuando entró en funcionamiento esa corporación y las respectivas seccionales, según lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-373 de 2016.

Por otro lado, para el caso de la Fiscalía General de la Nación, el parágrafo transitorio del artículo 93 del Código General Disciplinario, modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021, estableció que la «Oficina de Control Interno Disciplinario» de esa entidad, seguiría conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos ocurrieron antes del 13 de enero de 2021. 3.

Con todo, en algunos casos particulares, la falta disciplinaria no resulta ser de naturaleza instantánea, sino que puede tratarse de aquellas que se extienden por largos periodos de tiempo, e impactan de manera continua la función administrativa o judicial que debe cumplirse, incluso, una vez ocurrido un tránsito legislativo. Es el caso de la omisión presuntamente cometida en esta oportunidad, por los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que de acuerdo con la caracterización de las faltas disciplinarias, resulta ser, una falta omisiva de carácter continuado, que permaneció en el tiempo.

En efecto, como ya lo ha explicado la Sala en otras oportunidades1, en las faltas disciplinarias de estas características, la lesión del bien jurídico protegido, -en este caso la administración de justicia-, se mantiene por largos periodos de 1 Consejo de Estado, Decisión del 14 de junio de 2023, rad. 11001-03-06-000-2023-00068-00 y decisión del 13 de septiembre de 2023 radicado 11001-0306-000-2023-00167-00, en los que la mayoría aceptó esta tesis con anterioridad, pero que ahora no comparte.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00452-00 tiempo, desde el momento en el que se deja de dar impulso procesal, en adelante. De hecho, el apelativo “continuada”, alude precisamente a que se trata de una omisión que permanece, de forma tal que no existe otro instante que determine su consumación, más que el de la suspensión o la terminación de la omisión - y con ello de la afectación a la función pública y/o a los derechos que se derivan de ella-, momento que se da cuando se activa la actuación judicial o administrativa, o termina la competencia omitida, por el ministerio de la ley, por ejemplo, la prescripción. En tales casos, esta corporación ha señalado que, cuando el proceso disciplinario se promueve por una omisión continuada en el tiempo, la competencia para adelantar el asunto será de la autoridad que, al momento en que la presunta falta se consume o consolide, tenga a su cargo el ejercicio de la acción disciplinaria2. 4.

En este caso en particular, del expediente se evidencia que el asunto disciplinario a investigar, se deriva de la presunta falta de impulso procesal ocurrida desde el 20 de abril de 2016 hasta el 20 de abril de 2021, fecha en que se dio la respectiva prescripción de la acción disciplinaria, después de entrada en vigencia la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 5.

Ahora bien, para identificar correctamente la autoridad a cargo de la actuación disciplinaria en el conflicto, era vital determinar la fecha en que se configuró la omisión continuada que se pretende sancionar. La relevancia de esta fecha radica en que, como se explicó, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus seccionales conocen de procesos disciplinarios contra funcionarios y empleados judiciales, respecto de hechos ocurridos después del 13 de enero de 2021, momento a partir del cual entraron en funcionamiento. 6.

La línea sentada por la Sala3 exigía considerar que la actuación disciplinaria estaría dirigida a investigar una presunta conducta omisiva, por la falta de impulso de un proceso judicial. Por ende, la fecha determinante para resolver el conflicto era aquella en la cual se materializó la consecuencia adversa para la administración de justicia y se consumó la falta, es decir, el momento en que se dio la prescripción de la acción que impidió cumplir, finalmente, con la función correspondiente.

La presunta falta invocada en este caso, debió de entenderse entonces como de naturaleza omisiva y continuada, pues la afectación se dio desde el año 2016 y perduró hasta que prescribió finalmente la acción en el 2021, pues se trató de una presunta infracción disciplinaria que supuso un incumplimiento de 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de septiembre de 2023, rad. 11001-0306-000-2023-00167-00. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de septiembre de 2023, rad. 11001-0306-000-2023-00167-00 y Consejo de Estado, Decisión del 14 de junio de 2023, rad. 11001- 03-06-000-2023-00068-00.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00452-00 deberes funcionales en el tiempo, y que presuntamente afectó el servicio y el funcionamiento del Estado por años, hasta el momento en que culminó y se consumó, hecho que ocurrió cuando se dio el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, el 20 de abril de 2021. A este respecto, la Sala de Consulta ha señalado en decisiones previas que, «en relación con las faltas omisivas, cada día en que se está materializando la falta de cumplimiento de una función, continúa o permanece la lesión por la desatención de la obligación que al servidor público le correspondía ejecutar»4 (resaltado propio).

Por consiguiente, «frente a omisiones que afectan el servicio público y el buen funcionamiento del Estado, la conducta solo puede entrar a valorarse, a partir del momento en el que culmina»5 (negrillas fuera de texto) o, como sucede en este caso, cuando se materializa o consuma la consecuencia adversa para la administración de justicia. 7.

Aplicar este criterio, tal y como se explica en este salvamento, habría conducido a la Sala a asignar la competencia para adelantar la investigación correspondiente, a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, entidad que al tratarse de una falta continuada, podría haber indagado plenamente sobre la situación omisiva desde sus orígenes en el 2016, hasta el momento de la consumación en el 2021. 8.

Así las cosas, como la omisión sostenida se consumó, en este caso, el 20 de abril de 2021, y para esa fecha ya había entrado en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales, hecho que ocurrió el 13 de enero del 2021, le correspondía a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá el conocimiento de la presunta falta de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, ante la aparente conducta omisiva de carácter continuado, consistente en no impulsar ni adoptar una decisión oportuna, en torno al proceso disciplinario núm. 25283, hasta el momento en que prescribió la acción. En consideración a lo expuesto, me separo de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el caso de la referencia. Fecha ut supra.

ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente 11001-03-06-000-2022-00233- 00. 5 Ibídem