Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2013-00377-01 (0130-2016) Demandante: ERNELDA MUNIVE DE MEZA Demandada: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. DEMANDA La señora Ernelda Munive de Meza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al departamento de Bolívar y formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio del departamento de Bolívar frente a la reclamación administrativa presentada por la señora Ernelda Munive, el 30 de mayo de 2012. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento de Bolívar a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el no reporte y pago de las cesantías retroactivas, en los términos de la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 1071 de 2006; a actualizar las sumas a que haya lugar con ocasión de la sentencia, de conformidad con el IPC; así como a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos de ley; y a pagarlos intereses que se generen desde el momento de la ejecutoria de la sentencia; a pagar las costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes2 1 Folios 3, 4, 118 y 119 (Subsanación demanda). 2 Folios 4 a 6. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. La señora Ernelda Munive de Meza prestó sus servicios a la E.S.E. del municipio de Magangué, Bolívar, desde el 1.º de octubre de 1975 y hasta el 5 de enero de 2004, en el cargo de auxiliar de laboratorio. 2.

La demandante fue nombrada para el referido cargo, mediante la Resolución 330 del 9 de septiembre de 1975, para desempeñar funciones desde el 1.º de octubre de la misma anualidad, y se posesionó debidamente del empleo, el 20 de octubre de 1975. 3. La señora Munive de Meza escogió como fondo de cesantías el Fondo Nacional del Ahorro3 al cual se debieron consignar las cesantías anteriores y las que posteriormente se causaron. 4.

Hasta el 31 de marzo de 1993, las cesantías de los funcionarios de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios, eran pagadas por el servicio seccional de salud hoy Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, de modo que desde el 1.º de marzo de 1994 debía girarlas al FNA. 5. Mediante la Resolución 193 del 20 de marzo de 2009 se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas por valor de $22.810.396, y se señaló como cesantías a girar y giradas, la suma de $10.351.404. 6.

A la fecha de presentación de la demanda, la entidad convocada no ha efectuado el pago de las sumas ordenadas en el acto administrativo referenciado. 7. Para el pago de los valores mencionados, existe disponibilidad presupuestal, según certificado No. 006 del 15 de enero de 2009, expedido por el área de presupuesto de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué, en liquidación. 8.

El 30 de mayo de 2012, la señora Ernelda Munive de Meza presentó reclamación administrativa ante la Gobernación de Bolívar, solicitud que fue resulta de manera negativa por la entidad territorial, al haberse configurado el acto administrativo ficto. 9. Hasta el momento no se ha expedido decisión que ordene y reconozca el pago de las cesantías retroactivas, intereses y demás, ya que la liquidación de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué, Bolívar, alegó que giraría al FNA el monto de $10.351.4040, y la misma no ha sido consignada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes 3 En adelante FNA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «[…]. El Departamento de Bolívar propuso la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, […].

El actor sustenta la vinculación del Departamento de Bolívar, primero en la pretensión de nulidad de un acto ficto o presunto negativo que surgió ante la falta de respuesta a una reclamación, que según su dicho, radicó en esa entidad territorial, y segundo, en el hecho que mediante Decreto 710 de diciembre 20 de 2007, expedido por el Gobernado de Bolívar, se dispuso suprimir y liquidar la Empresa Social del Estado San Juan de Dios de Magangué en liquidación, por lo que considera que el Departamento de bolívar es el llamado a cancelar las obligaciones adeudadas y no reconocidas por la mencionada ESE.

En este sentido, considera el Despacho que el Departamento de Bolívar está legitimado para debatir sobre la legalidad del acto ficto negativo que se le endilga, y en cuanto a la responsabilidad del Departamento de Bolívar sobre las obligaciones dejadas de cancelar por la extinta ESE San Juan de Dios de Magangué, solo al momento de la sentencia, una vez recaudado el material probatorio, será que se podrá determinar si existe o no. Por tanto se declara no probada la excepción.» (Mayúsculas y subrayas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…]. La demanda se dirige concretamente a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que surgió por la falta de respuesta a la reclamación administrativa presentada por la actora, ante la Gobernación de Bolívar, el 30 de mayo de 2012, y que como consecuencia de ello se ordene al Departamento de Bolívar que reconozca, liquide y pague la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el no reporte de las cesantías adeudadas. […] Conforme a lo alegado en la demanda y la contestación de la demanda, se debe resolver: 1) Si se configuran los presupuestos exigidos por la ley, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora Ernelda Munive de Meza. 2) En caso de encontrarse procedente la sanción moratoria, si la misma es imputable al Departamento de Bolívar.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 4 Folios 193 Vto. a 194 Vto. 5 Folio 194 Vto.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA6 El 7 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia en la que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar desarrolló el marco normativo que regula sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, para lo cual hizo alusión a la Ley 244 de 1995, que prescribe que dicha penalidad tiene lugar siempre que al momento del retiro del servicio o de la terminación del contrato, la entidad pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Seguidamente precisó las hipótesis respecto de las cuales podría surgir el derecho al reconocimiento de la referida penalidad y el cómputo de los términos en su trámite, a efectos de verificar el acaecimiento de la mora. Tras lo anterior, concluyó que la sanción moratoria se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, esto es, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

Así mismo, indicó que, cuando la entidad no responde la petición o lo hace tardíamente, el hito que debe servir para determinar el punto de partida para establecer el monto de la indemnización, es la fecha de la reclamación del auxilio de cesantías o la de la solicitud de reliquidación. A su turno hizo referencia a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y al régimen de cesantías anualizado de la Ley 344 de 1996, para luego pronunciarse sobre la prescripción del derecho al reconocimiento de la sanción por el no pago de la prestación. Al efectuar el análisis probatorio, el tribunal manifestó que el Liquidador de la E.S.E. San Juan de Dios de Magangué, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la demandante, por medio de la Resolución 193 del 20 de marzo de 2009, consignación que según fue acreditado en el expediente, se efectuó el 30 de abril de 2009.

En ese sentido, demostrado que las cesantías definitivas reconocidas a favor de la demandante, fueron pagadas antes de que feneciera el término de 45 días hábiles, esto es, el 8 de junio de 2009, no se encuentran configurados los presupuestos exigidos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. Corolario de lo expuesto negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte convocante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada como se resume a continuación: El juez de primer grado no observó las pruebas aportadas al proceso, según las cuales le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la 6 Folios 244 a 253 Vto. 7 Folios 255 a 268. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sanción moratoria por la no cancelación de sus cesantías, conforme se desprende del hecho de que la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué, hubiese ordenado la consignación de la retroactividad del auxilio, mediante Resolución 193 del 20 de marzo de 2009, en la que además dispuso el giro de la suma de $10.351.404 al FNA, valor que nunca fue girado conforme se demostró en el plenario.

En esa medida, la demandada debe este valor por concepto de cesantías, haciéndose acreedora del pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995. Finalmente sostuvo que, el acto acusado de nulidad viola las disposiciones contenidas en las Leyes 60 y 100 de 1993, así como la Ley 715 de 2001, por medio de las cuales se creó el fondo de prestaciones del sector salud para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta diciembre de 1993 y, más adelante, refirió que el fallo cuestionado mencionó fundamentos normativos y jurisprudenciales que no le son aplicables a la sanción moratoria, específicamente la Ley 60 de 1993, compendio que abarca las cesantías con régimen retroactivo del que no es beneficiario la demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada8 hizo un recuento de las etapas procesales adelantadas en la actuación al cabo de lo cual, reiteró haber cancelado las cesantías reclamadas por la parte demandante, de manera que no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Así las cosas, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, y, en caso de que esta Corporación arribe a una conclusión distinta, se evalué entonces la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 309 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Encuentra la Sala que, si bien en el recurso de apelación se mencionan las Leyes 60 y 100 de 1993, así como la Ley 715 de 2001, por medio de las cuales se creó el fondo de prestaciones del sector salud para garantizar el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta diciembre de 1993, dicha mención 8 Folios 287 a 291.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resulta contradictoria, en tanto, de un lado manifestó el recurrente que el acto cuya nulidad se pretende, transgredió lo dispuesto por este compendio, y más adelante indicó que el fallo cuestionado había sustentado su decisión en la Ley 60 de 1993, no aplicable a la demandante.

Revisada la providencia objeto de disenso, no observa esta Subsección que la misma haya hecho alusión a las normas en comento, razón por la cual, y dada la contradicción planteada en el escrito de alzada con respecto a que la decisión administrativa que se demanda por ilegal, desconoció lo dispuesto en las referidas leyes, y que, a su tuno, la decisión asumida por el a quo tuvo como sustento las mismas, sin que fueran aplicables al caso objeto de debate, no se estima que haya mérito para emitir pronunciamiento de fondo sobre el tema, y en esa medida la problemática a resolver se circunscribe a la que a continuación se define.

Problemas jurídicos De conformidad con los motivos de disenso expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es el régimen y naturaleza jurídica de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas a la demandante? Primer problema jurídico ¿Cuál es régimen y naturaleza jurídica de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con lo definido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías no comporta un derecho, prerrogativa o acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley, sino que se trata de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) Como se observa, la Ley 1071 de 2006, en su artículo 4º, señaló un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Igualmente, en su artículo 5.° fijó el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación. La exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales Sobre la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión del pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas, se tiene que esta Sección, en sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, dispuso, entre otras, la siguiente regla jurisprudencial: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme con lo anterior, para esta Sección es claro que el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del término legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud.

En ese sentido, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas es proferido con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición. Ahora bien, pese a que la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018 se pronunció expresamente sobre el derecho a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas o parciales en favor de los docentes oficiales, lo cierto es que estas reglas también deben ser aplicadas a los demás servidores públicos.

Segundo problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas a la demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios aportados al expediente, en el presente caso no se acreditó la causación de la sanción moratoria reclamada en la demanda, respecto del auxilio de cesantías definitivas.

Tal y como se desprende del libelo introductorio, y su subsanación, la señora Ernelda Munive de Meza persigue el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la no consignación del auxilio de cesantías definitivas 9 Artículos 68 y 69 CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al término de su relación laboral con la E.S.E. San Juan de Dios de Magangué, esto es, el 5 de enero de 2004.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones bajo el argumento de que el plazo de 45 días con el que cuenta la entidad para proceder al pago del auxilio de cesantías definitivo, al cabo de cuyo vencimiento se causa la sanción moratoria, comienza a contar a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de dicha prestación; término que no se superó en el caso concreto, pues entre la firmeza del acto administrativo de reconocimiento y el pago definitivo de la prestación, no transcurrieron 45 días hábiles.

Encuentra la Sala que, dados los planteamientos del recurso de apelación, el mismo se circunscribe a solicitar la sanción moratoria por una porción de las cesantías que, a su entender, no han sido giradas al Fondo Nacional del Ahorro, y que corresponden a la suma de $10.351.404. Así mismo, alegó en su escrito de alzada la demandante, que correspondía al a quo haber solicitado una prueba de oficio a efectos de corroborar que dicha transferencia había sido efectivamente realizada por la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué al FNA.

Analizado el problema jurídico que suscita el escrito de alzada, y considerándolo conveniente, esta Sala, por medio de auto del 10 de febrero de 2022, ordenó oficiar a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué y al FNA para que, con destino a este proceso, aportaran la constancia o el recibo de consignación o giro del valor de $10.351.404, correspondiente a parte del monto de las cesantías definitivas reconocidas a la demandante, mediante Resolución 193 del 20 de marzo de 200910.

Según lo constatado por la Secretaría de esta Corporación, la prueba de oficio, en los términos en que fue solicitada, se encuentra aportada al expediente11 y, de la misma se corrió traslado a las partes de acuerdo al artículo 110 del CGP. Así, se tiene en primer término que la señora Ernelda Munive de Meza fue nombrada en el cargo de Ayudante de Laboratorio mediante Resolución 330 del 9 de octubre de 1975, tomó posesión del cargo el 20 de octubre de 1975 y ejerció funciones en el mismo, desde el 9 de octubre de dicha anualidad.

Obra en el plenario, certificación expedida por la profesional universitaria con funciones de Jefe de Personal de la E.S.E., de fecha 29 de junio de 2006, en la que consta que la interesada laboró para dicha empresa como Auxiliar de Laboratorio desde el 9 de octubre de 1975 y hasta el 5 de enero de 200412. Igualmente, adjunto al expediente se encuentra Resolución 193 del 20 de marzo de 200913, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas a favor de la demandante, para lo que se indicó lo siguiente: 10 Folios 311 a 315. 11 Memorial visible a índices 23 y 24 del aplicativo SAMAI. 12 Folio 41. 13 Folios 55 y 56.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…]. Que una vez efectuada la liquidación correspondiente, se estableció que el valor total adeudado por concepto de cesantías desde el 9 de octubre de 1975 hasta el 06 de enero de 2004, corresponde a la suma de $33.161.800.oo, de la cual se ha girado al FONDO NACIONAL DEL AHORRO el valor de $10.351.404.oo, quedando un valor a pagar por $22.810.396.oo» Conforme se evidencia en folio que se sigue, el acto administrativo en comento, fue notificado a la señora Ernelda Munive de Meza el 24 de marzo de 2009, y en dicha actuación se le informó que contra el mismo procedía recurso de reposición que debía ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, ante el Liquidador de la entidad.

Sostuvo en su apelación la parte demandante que, frente a la decisión emitida por la E.S.E. no se agotaron los recursos dispuestos, al indicar que: «la Resolución No- 193, del 20 de Marzo de 2009 […], fue debidamente notificada el día 24 de Marzo de 2009, de lo cual no se interpuso recurso debido a la conformidad que se tenía con este acto administrativo […]»14.

Se visualiza además en el plenario Anexo a la Resolución 193 de 2009, en el que se relaciona en el acápite «2. CESANTÍAS» el ítem «VALOR GIRADO A FONDOS» «TOTAL GIRADO» «$10.351.404»15. Por su parte, con la contestación de la demanda se allegó al proceso constancia bancaria del Banco de Bogotá de la que es posible extraer que el pago de la suma de $22.810.397 a nombre de la interesada, se efectuó el 30 de abril de 200916, esto es, antes del vencimiento de los 45 días hábiles previstos en la ley para la consignación efectiva de las cesantías, una vez en firme el acto administrativo que así lo dispuso.

Con ocasión de la prueba de oficio decretada por esta Subsección, el departamento de Bolívar remitió Oficio 01-2303-202203080132755 expedido por el Coordinador del Grupo de Atención y Respuesta al Consumidor Financiero del FNA17, en el que refirió que para el periodo 1975 – 1993, la señora Munive de Meza fue afiliada a la entidad, y le fueron reportadas cesantías por parte de Servisalud de Bolívar.

Así mismo, se visualiza que para el periodo 1994 – 1998 el reporte de cesantías fue efectuado por el Hospital San Juan de Dios, así como para el periodo 1999 – 2004. A su turno el departamento de Bolívar indicó mediante Oficio GOBOL-22- 010509 del 10 de marzo de 2022 que el valor de $10.351.404 que alude la demandante no ha sido girado al FNA «[…] constituye la suma de los valores que por concepto de cesantías, les fueron girados a favor de la señora ERNELDA MUNIVE de MEZA, por parte de las entidades con la(sic) cuales estuvo vinculada laboralmente, que fue descontado del valor total de la liquidación de cesantías», para lo cual reitera la información contenida en los extractos que adjunta con el memorial. 14 Folio 257. 15 Folio 57. 16 Folio 147. 17 Memorial visible a índices 23 y 24 del aplicativo SAMAI.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dado el acervo probatorio a que se ha hecho referencia, y recordando que la discusión se encuentra sustentada sobre la base de que se causó la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, a cargo de la entidad demandada, al no haberse corroborado el pago de la porción faltante de las cesantías correspondientes a la suma de $10.351.404, estima la Sala que los elementos de juicio dan cuenta que el monto reclamado por la demadandante se encuentra consignado en el FNA, pues si bien, la suma de los montos por dicho fondo reportado no alcanza la totalidad mencionada, si se aproxima al mismo, esto es, $9.465.849, de lo que además deberá verificarse los retiros parciales que la misma haya efectuado.

En ese orden, y comprobado como está que, año por año, le fueron girados al FNA, a favor la señora Munive de Meza, abonos por concepto de cesantías cuyo valor se aproxima al pretendido, no encuentra la Subsección que la entidad cuestionada haya incurrido en mora en su deber legal. Es por ello, que de existir reclamación para el reconocimeinto del monto faltante, la misma debió ser dirigida al FNA, quien al ingresar los recursos transferidos por los empleadores, en sus arcas, es quien tiene la obligación de adelantar los trámites concernientes a su pago, previa solicitud del interesado.

Finalmente oportuno es resaltar que, habiendo tenido la oportunidad de cuestionar o rebatir la decisión de la administración, contenida en la Resolución 193 de 2009, la demandante no hizo uso de los recursos a su disposición demostrando su aquiesencia con la liquidación efectuada, y la información que la sustentó. En conclusión: en el presente caso no se acreditó la causación de la sanción moratoria reclamada en el libelo, respecto de la porción del auxilio de cesantías definitivas que, se alude, no ha sido consignado.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201618, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 18 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso no se observa la causación de costas procesales en el curso de la segunda instancia, por cuanto si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, no se observa ninguna actividad desplegada por la contraparte en esta sede, de modo tal que en virtud del numeral 8 del artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de imponer condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 7 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ernelda Munive de Meza contra el departamento de Bolívar.

Segundo: Abstenerse de condenar costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. 19 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] » Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Renato Arturo de Silvestri Saade, identificado con cédula de ciudadanía 19.193.046 y tarjeta profesional 18.389 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada en este proceso, en los términos del memorial visible de folios 295 a 299 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ