[pic] CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA 9 ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., primero (1.°) de diciembre dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-03-15-000-2021-06187-00 Asunto: Control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal proferido el 8 de julio de 2021, por la Contralora Delegada Intersectorial 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 2016-01336- UCC-PRF-09-2016.
Decisión: Auto que inaplica, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la ley 2080 de 2021 I. ASUNTO 1. Estando el proceso para admitir[1], se advierte que no hay lugar a tomar tal decisión, ya que, en su lugar, se ordenará devolver el expediente a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, puesto que lo que se impone es inaplicar, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, con fundamento en el artículo 4.º Superior.
Para el efecto, se enuncian de manera breve los siguientes, II.
ANTECEDENTES 2. La Gerencia Departamental Colegiada de Bolívar, en atención a «denuncia ciudadana» por presuntas irregularidades relacionadas con los recursos transferidos al Departamento de Bolívar provenientes del Sistema General de Participaciones por concepto de educación, durante la vigencia 2013, dio inició a un proceso de responsabilidad fiscal[2], en contra de la Diócesis de Magangué, a través de su representante legal Ariel Lascarro Tapia, en su condición de contratista y el señor Javier Alberto Posada Meola, en su calidad de secretario de educación del departamento de Bolívar[3] y como supervisor del contrato 276 de 2013, para el momento de los hechos. 3.
Mediante auto núm. 000020 del 12 de julio de 2016[4], el Contralor General de la República, declaró de impacto nacional los hechos relacionados con las presuntas irregularidades en la planeación, ejecución y pago del contrato 276 de 2013 que hacen parte del proceso de responsabilidad fiscal. 4. Por oficio núm. 292 del 4 de agosto de 2016, la jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción asignó el proceso a la Contraloría Delegada lntersectorial 5, despacho que en sesión de audiencia de descargos llevada a cabo el 26 de octubre de 2016 dentro del trámite del proceso verbal de responsabilidad fiscal No. 1564, declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado a partir de la expedición del auto No. 0642 de apertura e imputación[5]. 5.
Mediante auto núm. 2132 del 23 de diciembre de 2016[6] la Contraloría Delegada lntersectorial 5 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción dio apertura al proceso ordinario de responsabilidad Fiscal No. PRF. 2016- 01336-UCC - PRF No. 009 de 2016. 6. Adelantado el trámite previo correspondiente, la Contralora Delegada intersectorial 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República profirió el fallo 8 de julio de 2021, en el que declaró la responsabilidad fiscal del señor Javier Alberto Posada Meola, que fue notificado por estado, en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011[7]. 7.
El fallo con responsabilidad fiscal, en firme, fue remitido por la Contralora Delegada intersectorial 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, junto con la totalidad de los antecedentes administrativos, a efectos de que se ejerza sobre el mismo el control automático de legalidad[8].
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia 8. En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 de 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó «[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]». 9.
Como en el asunto sub judice se pondrá fin al proceso, a través de una decisión de primera instancia[9], en la que se inaplican, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, a la Sala Especial de Decisión No. 9. le corresponde proferir esta decisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125 (numeral 2, letra g) y 243 (numerales 1 a 3 y 6) de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) [10]. 2.
Cuestión previa 10. El señor consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés en escrito presentado el 30 de septiembre del año en curso[11], manifestó que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, ya que, el señor «Héctor Jairo Osorio Madiedo, hermano de mi cónyuge, se encuentra vinculado a la Contraloría General de la República desde el 12 de septiembre de 2016 y actualmente se desempeña como Asesor II del citado ente de control. […] Significa lo anterior que me une con el doctor Osorio Madiedo un vínculo de afinidad en segundo grado de acuerdo con el artículo 47 del Código Civil, quien desempeña un cargo del nivel asesor en la Contraloría General la República, organismo que funge como parte demandada en el presente proceso judicial», por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 3.° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. 11.
Por su parte, el señor consejero de Estado Luis Alberto Álvarez Parra en escrito presentado el 28 de septiembre del año en curso[12], manifestó su impedimento para actuar dentro del proceso de la referencia, ya que «el acto cuya legalidad se analiza fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que mi cónyuge está vinculada como servidora pública de carrera y en la actualidad encargada como Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico», por lo que considera que se encuentra incurso en la misma causal establecida en numeral 3.° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. 12.
La citada causal de impedimento se encuentra establecida en la Ley 1437 en los siguientes términos: «Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: […] 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. […]».
(Negrilla de la Sala) 13. A juicio de la Sala Especial, los hechos manifestados por los doctores Roberto Augusto Serrato Valdés y Luis Alberto Álvarez Parra configuran la causal de impedimento alegada toda vez que se vería afectado el principio de imparcialidad en la función judicial. 14. En efecto, las circunstancias consistentes en que (i) el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés tenga un vínculo de parentesco de afinidad en segundo grado con el hermano de su cónyuge, persona que ostenta un cargo del nivel asesor en la Contraloría General de la República, y que (ii) el doctor Luis Alberto Álvarez Parra sea cónyuge de una persona que ostenta un cargo del nivel directivo en la misma entidad, constituyen una razón suficiente que afectaría la recta administración de justicia, la ponderación e imparcialidad al momento de decidir el presente asunto. 15.
Siendo ello así, se declararán fundados los impedimentos manifestados por los consejeros de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés y Luis Alberto Álvarez Parra, para intervenir en el proceso de la referencia, tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. 3. Análisis del control automático de legalidad y del caso concreto 16.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través del auto de unificación de 29 de junio de 2021[13], inaplicó las normas que crearon y desarrollaron este medio de control, pues contravienen, de forma palmaria, (i) los artículos 13, 29, 229 y 238 de la Constitución Política, y 2º, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y (ii) la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs Colombia de 8 de julio de 2008. 17.
En este pronunciamiento de unificación se encontró, en síntesis, que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 generan un trato desigual a las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables, puesto que se ven avocadas a un juicio sumario, que (i) contiene un grave desequilibrio procesal, (ii) desconoce derechos fundamentales y obligaciones de carácter internacional y (iii) está lejos de los estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados en otros medios de control, como el de nulidad y restablecimiento. 18.
Los anteriores argumentos y otros que se discutieron en la Sala Especial de Decisión No. 9 sirvieron de fundamento en algunas aclaraciones de voto que recibió el auto de unificación de 29 de junio de 2021[14], son más que suficientes para no avocar conocimiento del control automático de la referencia y devolver el expediente a Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República.
Algunas de esas razones adicionales son: 19. En primer lugar, es importante destacar los razonamientos expuestos en la aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, en la medida en que (i) ahondan en la interpretación de las normas rectoras del CAL, la cual «debería partir de la base de que los actos de los fallos con responsabilidad fiscal no pueden ejecutarse mientras la jurisdicción no se pronuncie sobre ellos», (ii) aclaran que la integralidad del medio de control de la referencia «favorece al afectado puesto que obliga al juez a evaluar la legalidad objetiva del fallo con responsabilidad fiscal frente a cada una de las causales de nulidad de los actos administrativos» y es un elemento diferenciador con los CIL y (iii) hacen precisiones relativas a la «incompatibilidad con el cumplimiento del artículo 23.2. de la CADH». 20.
En segundo lugar, el control automático de legalidad previsto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, rompe con el carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades administrativas, por cuanto la Contraloría y la Auditoría General de la República no pueden exigir el cumplimiento de sus decisiones, pese a que son obligatorias por sí mismas, sino que tienen que esperar que la jurisdicción realice un control abstracto de legalidad de aquellas. 21.
En ese sentido, resulta oportuno señalar que los actos administrativos existen y son válidos cuando cumplen con las ritualidades propias de su formación y cuando se configuran correctamente cada uno de sus elementos, pero solo son eficaces cuando los sujetos a los que afecta conocen su contenido, momento a partir del cual, no queda otro camino distinto a su cumplimiento; observancia que, en principio, no se interrumpe por la utilización de las acciones contencioso administrativas. 22.
En otras palabras, el querer del aparato administrativo no debe someterse a un juicio de carácter declarativo para buscar su ejecutoria; las decisiones que son asumidas por quienes cumplen función de carácter administrativo son obligatorias por sí mismas, en virtud de su propia autoridad, lo cual encuentra asidero en el artículo 89 del CPACA: «Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades.
Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional».
(Negrita con subrayas fuera del texto). 23. De allí que la Sala Especial de Decisión No. 6 concluyó que el control automático de legalidad «resulta contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos, según el cual, la administración pública no tiene que contar con la autorización del juez para tomar decisiones y las puede ejecutar directamente»[15]. 24.
En tercer lugar, esta especie de acción pública también desconoce que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce control, por excelencia, a partir de la institución de la justicia rogada y que no existe una situación extraordinaria[16] que justifique su carácter oficioso. Máxime cuando los actos administrativos sobre los cuales recae (i) son de contenido particular y (ii) fueron dictados por la Contraloría y la Auditoría General de la Nación, dentro del giro ordinario de sus funciones constitucionales y legales. 25.
En cuarto lugar, el control automático le atribuye a la jurisdicción una función fiscalizadora, que no le es propia y desnaturaliza su objeto. 26. En quinto lugar, encuentra la Sala Especial que este nuevo trámite expedito antepone los principios de control y vigilancia fiscal y la recuperación oportuna de los recursos públicos a las garantías mínimas que deben imperar en todo proceso. 27.
A este respecto, resulta necesario señalar que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el debido proceso o «el derecho de defensa procesal»[17] es una garantía procesal que debe estar presente en toda clase de procesos, no sólo en aquellos de orden penal, sino de tipo civil, administrativo o de cualquier otro[18]. 28. Este derecho está contemplado fundamentalmente en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención), el cual se relaciona con los artículos 7.º (incisos 2, 3, 4, 5 y 6), 9.º, 10.º, 24, 25 y 27 del mismo ordenamiento. 29.
La Convención, a través de la normativa referenciada, ha desarrollado principios que (i) apuntan hacia un «garantismo proteccionista» del ciudadano frente a un poder casi ilimitado y más fuerte que él: el del Estado que realiza la función de enjuiciar los actos que afectan la normal y armónica convivencia social e (ii) informan sobre el carácter dual del debido proceso, ya que por, una parte, es garantía para el buen funcionamiento judicial y, por otra, es respeto de otros derechos fundamentales. 30.
Y ha precisado que, en lo fundamental, el debido proceso tiene como pilares insoslayables los principios de audiencia previa y la igualdad de todas las partes procesales para ejercer su derecho de defensa en idénticas condiciones, es decir, mediante el otorgamiento de iguales oportunidades para presentar y analizar pruebas, interponer recursos y presentar observaciones dentro de plazos o términos iguales para todos[19]. 31.
Bases que, como en su mayoría corroboró y abordó el auto de unificación de 29 de junio de 2021, son desconocidas por el nuevo control automático de legalidad, en la medida en que genera (i) un desequilibrio abismal entre el ciudadano y el Estado y, por ende, arbitrariedad e inseguridad, (ii) un cambio abrupto de la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (iii) una vulneración sistemática de principios, garantías y derechos y (iv) una exposición injustificada del afectado con la decisión fiscal que depara perjuicios adicionales, sin fórmula de compensación. 32.
Así las cosas, esta vía procesal no puede ser catalogada como garantista, adecuada y efectiva. 33. Lo expuesto es más que suficiente para no avocar conocimiento del control automático de la referencia y devolver la actuación a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República. Lo anterior, sin perjuicio de que el declarado con responsabilidad fiscal, en el proceso administrativo núm. 2016-01336- UCC- PRF-09-2016, pueda promover el medio de control que de acuerdo con sus pretensiones fuera procedente. 34.
Sobre el particular, resulta pertinente destacar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el auto de unificación de 29 de junio de 2021, dispuso que frente a los actos que declaran la responsabilidad fiscal, proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término de caducidad de cuatro meses previsto en el numeral 2° del artículo 164 del CPACA, «empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad». 35.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 9,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR fundados los impedimentos manifestados por los Consejeros de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés y Luis Alberto Álvarez Parra para intervenir en el proceso del epígrafe y, en consecuencia, separarlos del conocimiento del presente asunto, con fundamento en las razones expuestas.
SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4.º de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal proferido el 8 de julio de 2021, por la Contralora Delegada Intersectorial 10 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 2016-01336- UCC-PRF-09-2016.
CUARTO. DEVOLVER el expediente de responsabilidad fiscal núm. 2016-01336- UCC-PRF-09-2016 a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República.
QUINTO. NOTIFICAR al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 2016-01336- UCC-PRF-09-2016, al señor Javier Alberto Posada Meola, quien fue hallado fiscalmente responsable, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, dándole a conocer los canales digitales por medio de los cuales podrá presentar su intervención. La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal y quienes hayan sido convocados como garantes o terceros civilmente responsables, datos de contacto todos disponibles en el procedimiento administrativo sometido a examen.
SEXTO. NOTIFICAR esta decisión al Gerente Departamental de la Colegiatura de Bolívar y a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República.
SÉPTIMO. NOTIFICAR esta providencia al Departamento de Bolívar, entidad titular de los recursos públicos.
OCTAVO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.
NOVENO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.
DÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aclaración de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Impedido MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Impedido ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Firmado electrónicamente ----------------------- [1] El expediente pasó al despacho con informe de secretaría de 14 de septiembre de 2021, pero los documentos del proceso ordinario de responsabilidad fiscal núm. 2016-01336- UCC-PRF-09-2016, incluyendo el fallo de responsabilidad fiscal fueron incorporados en el SISTEMA SAMAI el 16 de septiembre siguiente. [2] Auto No. 0642 del 17 de junio de 2015. [3] Según se indicó en el fallo de responsabilidad fiscal, desempeñó ese cargo entres el 7 de mayo de 2013 y marzo de 2014. [4] Según se indicó en el fallo de responsabilidad fiscal. [5] Ibidem. [6] Ibidem. [7] Estado 040 Cauca del 25 de marzo de 2021. [8] Sistema SAMAI [9] Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. [10] Disposiciones modificadas por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080, respectivamente. [11] Digitalizado sistema SAMAI. [12] Ibidem. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación de 29 de junio de 2021, radicado 11001031500020210117501, M.P. William Hernández Gómez. [14] Ver la de los consejeros Marta Nubia Velásquez Rico, Alexander Jojoa Bolaños y Hernando Sánchez Sánchez. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 6, expediente 11001-03-15-000-2021-00982-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [16] Como sucede con el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción. [17] Entendido éste como «el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera», tal y como lo dispone el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cf.
Corte I.D.H. Caso Genie Lacayo. Sentencia de 29 de enero de 1997, párr. 74. [18] Doctrina que se colige del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [19] El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.