Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de mayo dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Tema: Contribución especial año 2013.

Base gravable SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: «PRIMERO. NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 20135340021406 del 6 de agosto de 2013, mediante la cual le fue proferida a la demandante liquidación oficial por la contribución especial de servicios públicos (energía eléctrica) del año gravable 2013 y de las Resoluciones Nos. SSPD-20135300033985 del 12 de septiembre de 2013 y SSPD-20135000039095 del 15 de octubre de 2013, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la contribución especial a cargo de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. – E.E.C.-E.S.P. absorbida por fusión por Codensa S.A. E.S.P. por el año 2013 por el servicio de Energía Eléctrica corresponde a la suma de $250.871.546, según liquidación consignada en la parte motiva.

CUARTO. Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) DEVOLVER a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. – E.E.C.-E.S.P. absorbida por fusión por Codensa S.A. E.S.P. la suma de $520.417.454 ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

QUINTO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.» ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1 % de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. 1 CD 3 Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante la Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013, se fijó la tarifa de la contribución para dicho año en 0.8075 % de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 20122.

El 6 de agosto de 2013, por medio de la Liquidación Oficial 20135340021406, la SSPD liquidó la contribución especial de la vigencia 2013 a cargo de la empresa en cuantía de $771.289.000 que, previa aplicación del pago anticipado realizado por $384.616.0003, arrojó un total a pagar de $386.673.0004. Contra la anterior liquidación, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación5, los cuales se resolvieron mediante las Resoluciones SSPD 20135300033895 del 12 de septiembre de 20136 y SSPD-20135000039095 del 15 de octubre de 20137, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto impugnado.

DEMANDA La EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: a) Liquidación oficial de la contribución especial vigencia 2013 N° 20135340021406 del 6 de agosto de 2013; b) Resolución N°SSPD-20131300029415 del 01 de agosto de 2013; c) Resolución N°SSPD- 20135300033985 del 12 de septiembre de 2013; d) Resolución N° SSPD-20135000039095 del 15 de octubre de 2013.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que la liquidación oficial de la contribución especial vigencia 2013 para la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos corresponde al valor de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($250.871.546.oo).

TERCERA PRINCIPAL. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a restituir a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP la diferencia entre el valor cancelado por concepto de contribución especial ordenada mediante la Liquidación oficial de la contribución especial vigencia 2013 N° 20135340021406 del 6 de agosto de 2013 y el valor declarado en la pretensión segunda, correspondiente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($520.417.454.oo); suma que deberá ser restituida debidamente indexada a la fecha en que efectivamente sea cancelada.

CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se reconozca a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP los intereses comerciales sobre los valores indicados en la pretensión tercera principal.» Invocó como normas violadas los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política, y 85 y 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 2 Fls. 156 a 159 c.p. 1 3 Fl. 173 c.p. 1 4 Fl. 18 c.p. 1 5 Fls 176 a 179 c.p. 1 6 Fls. 40 a 50 c.p. 1 7 Fls. 70 a 85 c.p. 1 8 Fl. 1 c.p. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La actuación acusada incurrió en falsa motivación y vulneró las normas invocadas como violadas, al ampliar la base gravable de la contribución e incluir la totalidad de las cuentas 5 y 75 -costos de producción-, desconociendo el concepto de gastos de funcionamiento fijado por el Consejo de Estado.

En atención a los criterios establecidos por esa Corporación, en la liquidación solo se debieron incluir las cuentas 5101 sueldos y salarios, 5102 contribuciones imputadas, 5103 contribuciones efectivo, 5104 aportes sobre la nómina y 5111 generales, con lo cual, el valor que se debió determinar era de $250.871.546, generándose una diferencia con la liquidación oficial de $520.417.454.

OPOSICIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó condenar en costas a la demandante, por lo siguiente9: Propuso las excepciones de caducidad, legalidad de los actos demandados y de inconstitucionalidad. Operó la caducidad del medio de control, toda vez que la liquidación oficial quedó en firme el 18 de octubre de 2013, y la demanda se instauró el 26 de marzo de 2014, esto es, vencido el término de cuatro meses previsto en el artículo 164 del CPACA, sin que la solicitud de conciliación prejudicial radicada en la Procuraduría tuviera la virtualidad de interrumpir dicho término. En cuanto a la legalidad de los actos acusados debe realizarse una interpretación sistemática de los artículos 85 de la Ley 142 de 1994, 150, 338 y 370 de la Constitución, con base en los cuales se pueden determinar las características de la llamada contribución especial, a la cual se encuentran sometidas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Este tributo, propende por recuperar los costos del servicio de vigilancia y control que ejerce la demandada y su determinación cuenta con márgenes objetivos, como lo es la estimación de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. La interpretación que realizó la Corporación en la sentencia del 17 de septiembre de 201410, parte de la literalidad del texto de la Ley 142 de 1994, al excluir de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, los descritos en las cuentas del grupo 75 – costos de producción. En consecuencia, propuso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que contradice los artículos 338, 365 y 370 de la Constitución. Ello, debido a que la base gravable del tributo que puede fijar la autoridad de control y vigilancia, debe recuperar los costos en que incurre la entidad por la prestación del servicio, tal como lo establecen las normas constitucionales, así que el concepto de gastos de funcionamiento, como lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, es insuficiente para cubrir los costos de la Superintendencia. A partir de la interpretación constitucional de la ley, las cuentas del grupo 75 hacen parte de la base gravable del tributo, ya que comprenden las erogaciones asociadas con la producción o la prestación de servicios públicos domiciliarios, a partir de los cuales la empresa (contribuyente) obtiene sus ingresos. 9 Fls. 137 a 154 c.p. 1 10 Exp. 20253, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 16 de octubre de 201811, el a quo precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, las excepciones de legalidad de los actos demandados y de inconstitucionalidad propuestas por la demandada se resolverían en la sentencia, declaró no probada la excepción de caducidad12 toda vez que la solicitud de conciliación prejudicial suspendió el término para ello el cual se extendió hasta el 7 de abril de 2014, con lo cual la demanda fue presentada en tiempo.

Como se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada parcial sobre la Resolución SSPD 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, el litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos que liquidaron la contribución especial por el año 2013 a cargo de la actora. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó la excepción de inconstitucionalidad, anuló parcialmente los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la contribución a cargo de la actora era de $250.871.546, y le ordenó a la demandada devolver la suma de $520.417.454, ajustada al IPC junto con los intereses moratorios conforme a los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, sin condenar en costas, por lo siguiente13: De acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado, no procede la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa, fijó los gastos de funcionamiento como base gravable del tributo, sin que la demandada explicara por qué el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es contrario a la Constitución, pues lo que expuso fue la interpretación que, a su juicio, se le debe dar a la norma.

Como las sentencias del Consejo de Estado del 31 de mayo y del 29 de agosto de 201814 declararon la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, tienen efectos inmediatos y la situación jurídica de la actora no estaba consolidada, no era procedente que en la liquidación del tributo se adicionaran las cuentas que hacen parte del grupo 75 -costos de producción-.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia15. Insistió en la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, y enfatizó en que los artículos 338 de la CP y 85 de la Ley 142 de 1994 deben interpretarse sistemáticamente, de modo que las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, se integren a la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD, porque son costos asociados al servicio prestado. 11 Fls. 322 a 327 c.p. 2 12 Decisión que, recurrida en súplica, fue confirmada mediante auto del 6 de junio de 2019, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Fls. 358 a 361 c.p. 2 13 CD 3 14 Expedientes 21286 y 21948, CP. Milton Chaves García. 15 CD 3 Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que el a quo y la jurisprudencia de la Sección Cuarta erraron al sostener que no existe definición técnica de gastos de funcionamiento, y que la doctrina señaló que los gastos de funcionamiento son las erogaciones necesarias para que la entidad pública realice su objeto social.

Además, la Dirección General del Presupuesto Público Nacional, en el artículo «aspectos generales del proceso presupuestal colombiano», indicó que las partidas de (i) servicios personales y/o generales, y (ii) transferencias corrientes y de capital son gastos de funcionamiento. Así, las cuentas del grupo 75 del plan de contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios, por ser erogaciones incurridas para realizar el objeto social de la SSPD y estar comprendidas en las partidas de (i) servicios personales y/o generales, y (ii) transferencias corrientes y de capital, son gastos de funcionamiento que integran la base gravable del tributo.

La demandante se opuso al recurso de apelación para lo cual solicitó confirmar la sentencia apelada16. Los argumentos de la SSPD desconocen la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en casos idénticos al discutido, en los que se sostuvo que las erogaciones contenidas en la cuenta 75 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial establecida en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

No es cierto que la exclusión de la cuenta 75 de la base gravable surge de una interpretación judicial, pues la Ley 142 es precisa en determinar que la misma está conformada por los «gastos de funcionamiento», y la diferenciación entre gastos y costos está claramente desarrollada en la ley y la jurisprudencia. No es clara la razón para invocar la excepción de inconstitucionalidad, que recae más sobre una interpretación que sobre el contenido mismo de la norma, aspecto que no debe ser objeto de juicio constitucional como lo ha señalado la Corte; lo que el artículo 85.2 de la Ley 142 hace es aplicar la norma constitucional, al permitirle a la Superintendencia determinar la tarifa de la contribución especial, dentro de los límites sistemáticos y metódicos establecidos en la ley.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial para el año 2013, a cargo de la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP17. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, como apelante única, se debe determinar si procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la SSPD, y si se deben excluir o no de la base gravable de la contribución especial a cargo de la actora por el año gravable 2013, las cuentas del Grupo 75 -costos de producción-.

Excepción de inconstitucionalidad. Reiteración Jurisprudencial18. La Sala reitera que lo que la SSPD denomina como excepción de inconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que a su juicio debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar, esto es, la expresión «de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación», que hace parte del inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. 16 Índice 11 en Samai. 17 Hoy, Enel Colombia SA ESP, entidad absorbente de Codensa SA ESP, que, a su vez, absorbió a la Empresa de Energía de Cundinamarca SA ESP. 18 Sentencias del 12 de septiembre de 2019, Exp. 24118, CP.

Milton Chaves García, y del 26 de febrero de 2020, Exp. 23611, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de la facultad impositiva otorgada por la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, que en su artículo 85 creó la contribución especial, a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (sujetos pasivos) sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia (sujeto activo).

Dentro del poder tributario y la libertad de configuración normativa, el Congreso de la República dispuso que la contribución especial se creó con el fin de «recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente», la cual debe liquidarse y pagarse de conformidad con lo dispuesto por el legislador con una tarifa máxima del 1 % del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, la cual prevé que la tarifa es para recuperar los costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Fue voluntad del legislador que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento; concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. Frente al argumento de que el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 limitó la base gravable de la contribución a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se reitera que el análisis de ese argumento es propio del debate legislativo, exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, según el artículo 338 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anterior, no procede la denominada excepción de inconstitucionalidad. Inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD. Los actos administrativos que determinaron la contribución especial a cargo de la actora por el año 2013, se fundamentaron en la Resolución 20131300029415 del 1.º de agosto de 2013, que fijó la contribución en el 0.8075% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la empresa vigilada, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la SSPD a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012.

En el artículo 2 de la mencionada resolución dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la SSPD, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, incluyen las cuentas del grupo 51, gastos de administración (menos la 5120) y las siguientes cuentas del grupo 75, costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios: 7505 servicios personales, 7510 generales, 7517 arrendamientos, 753508 licencia de operación del servicio, 753513 comité de estratificación, 7540 órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542 honorarios, 7545 servicios públicos, 7550 materiales y otros costos de operación, 7560 seguros, 7570 órdenes y contratos por otros servicios.

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sentencia del 31 de mayo de 2018, la Sala anuló las siguientes cuentas del artículo 2 de la Resolución 20131300029415 de 201319: 7505 servicios personales, 7517 arrendamiento, 7540 órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7550 materiales y otros costos de operación y 7570 órdenes y contratos por otros servicios.

Al respecto, con base en el criterio ya reiterado de la Sección20, la Sala sostuvo que «solo hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, esto es, en palabras de la Sección, “aquellos [gastos] que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación” de la entidad demandada.

No hacen parte de dicha base, gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción. En los anteriores términos, de acuerdo con el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en adelante se ha reiterado, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

En idéntico sentido, la Sala ha inaplicado actos generales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuanto han incluido las cuentas del grupo 75- costos de producción dentro de la base gravable de la contribución especial. En conclusión, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad.

Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas empresas21. En consecuencia, la SSPD desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma […]».

A su vez, en sentencia de 29 de agosto de 201822, la Sala se estuvo a lo resuelto en la sentencia del 31 de mayo de 2018, dictada dentro del expediente 21286, respecto a la nulidad de las cuentas 7005, 7517, 7540, 7550 y 7570 contenidas en la Resolución SSPD-20131300029415 del 1.° de agosto de 2013. Y anuló las cuentas 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560, en esencia, porque «los costos de producción de los servicios públicos domiciliarios del grupo 75 no pueden equipararse a la noción de gastos de funcionamiento, debido a que el legislador no los incluyó en la Ley 142 de 1994 de forma expresa, por lo que las demás cuentas del grupo 75 que no se excluyeron en la sentencia de 31 de mayo de 2018 antes citada, deben excluirse de la contribución especial del año 2013».

Como consecuencia de los fallos de la Sala de 31 de mayo y de 29 de agosto de 2018, el artículo 2 de la Resolución SSPD 20131300029415 de 2013 quedó así: «Artículo 2.- Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución 19 Expediente 21286, CP.

Milton Chaves García. 20 Entre otras, ver sentencias del 29 de junio de 2017, Exp. 21724, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 20 de octubre de 2017, Exp. 22067, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 8 de noviembre de 2017, Exp. 21885 y 22820 y de 29 de noviembre de 2018, Exp. 21938, CP. Milton Chaves García. 21 Sentencia de 11 de mayo de 2017, exp. 20179, C.P. Milton Chaves García. 22 Expediente 21948, CP.

Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de administración (menos la 5120)» Por lo tanto, la base gravable del tributo discutido por el año 2013, se restringe a los montos de la cuenta 51 -gastos de administración-, menos la cuenta 5120.

Teniendo en cuenta que, conforme a las sentencias del 31 de mayo y del 29 de agosto de 201823, son nulas todas las cuentas del grupo 75 previstas en el artículo 2 de la Resolución SSPD 20131300029415 de 2013, y que este acto general fue el fundamento de los actos particulares demandados, se imponía anular parcialmente la liquidación oficial de la contribución frente a la inclusión de las cuentas del grupo 75 costos de producción, como lo dispuso el Tribunal.

En la Liquidación Oficial 20135340021406 del 6 de agosto de 2013 se determinó una base gravable de $95.515.697.280 y una contribución especial de $771.289.000 a cargo de la actora con base en la sumatoria de todas las cuentas mencionadas en la Resolución 20131300029415 de 2013, incluidas las del grupo 75 -costos de producción-. Como consecuencia de la nulidad parcial de la liquidación oficial del tributo, se reduce la base gravable a los rubros del grupo 51 menos la cuenta 5120, para un total de $31.067.683.708, que al aplicar la tarifa del 0.8075% da un total de $250.871.546 a cargo de la actora por concepto de la contribución especial por el año 2013, como lo reconoció la actora y lo declaró el Tribunal.

La diferencia de la contribución determinada oficialmente ($771.289.000) y la que corresponde a la demandante ($250.871.546), esto es, la suma de $520.417.454 es el valor que la actora pagó indebidamente por la inclusión en la base gravable de las cuentas del grupo 75. Esta diferencia se le debe devolver a la actora, debidamente actualizada y con los intereses de mora en los términos del artículo 192 del CPACA, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se realice el pago, como lo dispuso el a quo en el fallo apelado.

En conclusión, se constata que la demandada incluyó cuentas del grupo 75 en la liquidación de la contribución especial, que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, que ahora se reitera, no hacen parte de la base gravable del tributo. Lo anterior, dado que no tienen una relación necesaria e inescindible con la actividad de vigilancia y control desarrollada por la demandada.

Así pues, no es de recibo el argumento propuesto por la entidad, según el cual existe una definición técnica de gastos de funcionamiento que prima sobre la definición sentada por esta Sección, pues se fundamenta en una interpretación doctrinaria que, además de ser un criterio auxiliar, omite el condicionamiento constitucional y legal, de que las erogaciones que hacen parte de la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD, deben estar vinculadas al servicio sometido a regulación. En consecuencia, al no prosperar el cargo de apelación, se impondría confirmar la sentencia apelada.

No obstante, teniendo en cuenta que en el ordinal segundo de la parte resolutiva de esa providencia se indicó que una de las resoluciones anuladas correspondía al número SSPD-20135300033985 del 12 de septiembre de 2013, cuando en realidad corresponde al número SSPD-20135300033895 del 12 de septiembre de 2013, la Sala corregirá dicho ordinal en el sentido de indicar el número correcto de la referida resolución. En lo demás, la confirmará. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. 23 Expedientes 21286 y 21948, CP.

Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2014-00283-01 (26428) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el cual queda así: «SEGUNDO. ANULAR parcialmente la Resolución 20135340021406 del 6 de agosto de 2013, y sus confirmatorias, las Resoluciones SSPD-20135300033895 del 12 de septiembre de 2013 y SSPD-20135000039095 del 15 de octubre de 2013, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las cuales se liquidó la contribución especial AÑO 2013, a cargo de la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA SA ESP». 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN