Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Demandada: DIAN Temas: Renta 2012.

Erogaciones. Asistencia técnica. Registro. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación1 interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 18 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió2: Primero: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 3124120180000121 del 18 de diciembre de 2018, que modificó la declaración del impuesto sobre la renta por el año 2012, presentada por la sociedad Tecnocom Colombia S.A.S.; y de la Resolución No. 992232020000001 del 03 de enero de 2020, confirmatoria del acto primigenio, de conformidad con las razones expuestas con antelación. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho declarar que la depuración del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2012 a cargo de la sociedad Tecnocom Colombia S.A.S., es la insertada en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Previo requerimiento especial y respuesta al mismo, mediante Liquidación Oficial de Revisión 3124120180000121 del 18 de diciembre de 2018, la DIAN modificó la declaración de corrección del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 presentada por la actora el 27 de febrero de 20153, para rechazar costos de venta y de prestación de servicios4, y sancionar por inexactitud5.

Decisión confirmada mediante Resolución 992232020000001 del 03 de enero de 2020. 1 Ingresó al despacho el 20 de septiembre de 2023. SAMAI CE, Índice 3. 2 SAMAI CE, Índice 2. 24_1SENTENCIA20230524154807.pdf. pp.18 y 19. 3 La declaración inicial la presentó el 08 de abril de 2013. Lo corregido se concretó a la disminución de los costos de $43.646.468.000 a $42.128.902.000 (diferencia $1.517.566.000), adicionó renta líquida ordinaria del ejercicio de $0 a $511.119.000, eliminó pérdida líquida del ejercicio $1.006.447.000 y registró como compensaciones $511.119.000. 4 $5.105.006.000 5 $1.640.238.000 (100%) Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones6: A. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: a. Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000121 del 18 de diciembre de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó oficialmente la declaración del Impuesto sobre la Renta correspondiente año gravable 2012. b. Resolución No. 992232020000001 del 3 de enero de 2020 proferida por la Dirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando en su totalidad la Liquidación Oficial de Revisión. B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Tecnocom en el sentido de reconocer que son procedentes los costos y gastos por concepto de regalías por valor de COP$1.960.337.000 y de servicios de asistencia técnica por valor de COP$4.662.235.000, que fueron tomados por la compañía en el año 20127, por cumplir todos los requisitos legalmente exigibles para tal fin.

C. Que, en caso de acceder a las pretensiones anteriores, se condene en costas a la administración tributaria teniendo en cuenta el desgaste administrativo que ha generado con la indebida fiscalización. Invocó vulnerados los artículos 29, 95.9, 105.12, 209, 228 y 363 de la Constitución; 9 y 23 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre Colombia y España (CDI); 11 y 176 del CGP (Código General del Proceso); 26, 104, 105, 107, 647, 683 y 772 a 774 del ET (Estatuto Tributario); 67 del Decreto 187 de 1975, bajo el siguiente concepto de violación8: Explicó que para desarrollar su objeto social de implementación de soluciones software y personalización para los clientes de soluciones propias, fue indispensable la asistencia técnica proveída por Tecnocom España9 a propósito de la implantación de soluciones, en las comunicaciones, tratamiento de entornos y desarrollos a la medida de acuerdo con las necesidades de cada cliente.

Así, las actividades ejecutadas correspondieron a: diseño de ofertas, defensa, definición de requerimientos de usuarios, análisis funcional, diseño técnico, desarrollo de los sistemas, parametrización de las herramientas, capacitación de usuarios, diseño y ejecución de pruebas unitarias y de usuario, puesta en producción, estabilización de los sistemas y posterior servicio de soporte y mantenimiento, todas ellas indispensables para el desarrollo de los contratos suscritos con los clientes por lo que sin duda derivaron en resultados comerciales y financieros favorables de Tecnocom Colombia SAS en el año gravable fiscalizado y siguientes, medibles y cuantificables conforme la expansión de las actividades y consiguiente incremento de las rentas e impuestos pagados, i.e., ingresos percibidos de los contratos suscritos con los clientes UNE ($11.413.157.036), ATH ($1.720.304.699), Credibanco ($204.330.212), Ripley Colombia S.A. ($229.911.510).

De ahí que sin el conocimiento tecnológico transmitido por Tecnocom España, la actora no habría cumplido los contratos de sus clientes. 6 SAMAI CE, Índice 2. 043_43_1REPARTOYRADIC20230717073955.zip. 02Demanda.pdf. p.4. 7 Lo glosado corresponde solamente a costos de venta y de prestación de servicios por $5.105.006.000. 8 Ibidem. pp.9 a 30. 9 Tecnocom Telecomunicaciones y Energía España y Tecnocom España Solutions.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Expresó que pagó dicha asistencia técnica en un margen de mercado -arm's length- evaluados por la DIAN en su revisión de precios de transferencia sin reparo alguno, y que la realidad de esos servicios, así como su pertinencia para el negocio fueron demostrados con pruebas contables y fiscales de la mayor relevancia i.e., (i) el contrato suscrito con el prestador extranjero, (ii) factura de venta (iii) libros y registros contables que soportan el costo, (iv) estudio de precios de transferencia donde se detallan las operaciones de egreso, (v) certificaciones y soportes de ingresos operacionales, (vi) informe de cargue de horas por parte de consultores españoles, aunado que en el curso del procedimiento administrativo se adicionaron informes sobre los proyectos ejecutados con la asistencia brindada por Tecnocom España y certificaciones sobre los proyectos en que tal asistencia fue indispensable, pruebas que llevaron a la DIAN a aceptar expresamente en la resolución de reconsideración -pág. 16- que el único fundamento del rechazo de esos pagos era el registro extemporáneo de los contratos de asistencia técnica en la VUCE -ventanilla única de comercio exterior-, en tanto no había cuestionamiento a la realidad, necesidad, causalidad y proporcionalidad de esa asistencia. Adujo que para la vigencia fiscal 2012 no existía término perentorio para hacer el registro de los contratos de importación de tecnología establecido en el artículo 67 del Decreto 187 del 197510, por lo que, como lo definió el Consejo de Estado11, efectuado en cualquier momento dicho registro, este se daba por cumplido.

Lo que efecto consta satisfecho en el expediente, aunque, por lo demás, en su criterio era innecesario conforme a la cláusula de no discriminación -art. 23- del convenio para evitar doble imposición suscrito con España -en este punto censura a la DIAN la vulneración del principio de legalidad al desconocer dicha cláusula-, la cual impone reconocer las deducciones por pagos a residentes españoles en los mismos términos de un pago local, de ahí que al asimilarse el pago efectuado por la actora al que se hace a un residente en Colombia, a este asunto no aplica la limitación del registro del contrato.

Interpretación que es coincidente con el comentario 73 al modelo de convenio OCDE referido a que la deducción de intereses, regalías y otros gastos deben aceptarse sin reservas independientemente de que el beneficiario sea o no residente, aparte que los conceptos de la DIAN12 avalan la aplicación de la señalada cláusula en el marco de los convenios para evitar doble tributación, ante lo cual, en esta oportunidad dicha entidad estaría actuando en contravía de su propia doctrina.

Indicó que la cláusula de no discriminación aplica a operaciones ejecutadas entre vinculados económicos siempre que se verifique el cumplimiento del régimen de precios de transferencia, lo que constató y validó la DIAN según la resolución que agotó la actuación administrativa -pág. 15-. Además, no debía cumplirse el señalado registro por la compra concreta de una licencia de software según la Circular Externa 27 de 2009 del Ministerio de Relaciones Exteriores13, en concordancia con el Decreto 259 de 1992 reglamentario de la Decisión 291 del Comisión del Acuerdo de Cartagena.

La DIAN vulneró el principio de justicia tributaria al perseguir un mayor impuesto al que corresponde según las exigencias legales, a la realidad de las operaciones y capacidad económica de la actora, así como transgredió su derecho al debido proceso al sancionarla por inexactitud a sabiendas de que el desconocimiento de las erogaciones radica en la extemporaneidad del registro de los contratos, no en la inexistencia o falsedad de las mismas, sumado que no se demostró el actuar doloso o culposo de Tecnocom Colombia SAS, todo lo contrario, esta dio una interpretación razonable del derecho aplicable acorde con la realidad económica y las pruebas legalmente reconocidas, cosa distinta es que la autoridad fiscal haya tenido una posición diferente. 10 Hasta la Ley 1819 de 2016 se fijó la temporalidad de este registro. 11 Sentencia del 01 de junio de 2016 (exp. 20351, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) 12 Conceptos 077842 de 2011, 36045 de 2012 y 38998 de 2013. 13 Lo refiere así, pero es del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones14. Señaló que el rechazo de costos de venta y de prestación de servicios por $5.105.006.000 obedeció a la falta del registro previo en la VUCE de los contratos asistencia técnica y licencias de software para la prestación de servicios de tecnología, asociados a esos pagos, realizados a compañías españolas.

Y que, no se evidenció que el contrato de asistencia técnica se hubiera realizado, no se acreditó su necesidad y proporcionalidad -art. 107 del ET-, tampoco los beneficios o utilidades que reportó a la demandante, por el contrario, funcionarios de esta manifestaron que esos servicios eran excepcionales, asimismo, que la actora debía cumplir el señalado registro por el pago de regalías de licenciamiento de software el cual comprende la prestación de recursos tecnológicos, patentes, secretos industriales -Know How-, documentos técnicos e instrucciones, considerados por los Decretos 259 de 1993, 187 de 1975 -art. 67- y 1900 de 1973 -art. 18- susceptibles de registro ante la autoridad competente por su componente tecnológico.

Acotó que la cláusula de no discriminación está concebida para determinación de impuestos -renta, ventas y patrimonio-, no para formalidades, como el registro de contratos de importación de tecnología exigible a residentes y nacionales. También, que las inconsistencias anotadas fundamentan la sanción por inexactitud e impide condenar en costas a la DIAN.

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, al considerar que el registro de los contratos de importación de tecnología es exigible a todo residente colombiano que negocie con empresas extranjeras, de ahí que no se vulneró la cláusula de no discriminación, exigencia que la demandante no demostró haber cumplido respecto del contrato de asistencia técnica, además no acreditó que a una sociedad en sus mismas condiciones se hubiera dado un trato diferente.

Respecto al pago -$1.960.337.000- por el licenciamiento de software dio la razón a la actora al concluir que esta negociación se trató solamente de la obtención de la licencia referida, que no de servicios de tecnología, enmarcándose en la regulación de derechos de autor -Ley 23 de 1982- expresamente excluido de tal deber por la Circular 27 de 2009 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así, mantuvo la sanción por inexactitud únicamente frente al valor de la erogación de asistencia técnica que incumplió el referido requisito del registro. Recursos de apelación La demandante apeló la sentencia de primera instancia15 en lo desfavorable -rechazo de la erogación por asistencia técnica y correlativa sanción por inexactitud-.

Censuró al a quo que no se pronunciara en cuanto a que el registro efectuado en cualquier momento permite dar por cumplida tal exigencia, y haber inadvertido que cuando el beneficiario del pago está ubicado en España por virtud del convenio para evitar la doble imposición tiene aplicación la cláusula de no discriminación, que impone dar al pago de un residente español el mismo trato de los pagos realizados a un residente en Colombia al cual ninguna norma local le exige registro de contratos para la procedencia de la erogación. Cuestionó que el tribunal no tuviera en cuenta que el rechazo del costo por la extemporaneidad del señalado registro no está tipificado como conducta sancionable con inexactitud, que no se demostró un actuar doloso de su parte y que dio una interpretación razonable del derecho aplicable. 14 SAMAI CE, Índice 2. 15_2RECIBEMEMORIAL20210612234018.ZIP.

CONTESTACION TECNOCOM.pdf. La demandada desde la vía administrativa (p. 9, resolución de reconsideración) concretó la controversia en establecer la procedencia de los «pagos por asistencia técnica y licenciamiento de software» y de la sanción por inexactitud. Sin reparos en el ámbito de precios de transferencia ni en torno a los requisitos de las expensas (107 ET) 15 SAMAI CE, Índice 2. 31_2RECIBEMEMORIAL20230609000000.pdf.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La demandada impugnó parcialmente la sentencia de primer grado16 -concretamente por la aceptación del costo por regalías provenientes de licenciamiento de software y el respectivo levantamiento de la sanción por inexactitud-, adjudicándole un defecto sustantivo por desconocer los artículos 67 del Decreto 187 de 1975, 12 de la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y del Decreto 259 de 1992, que exigen para la deducibilidad de pagos al exterior el registro del respectivo contrato sin excepción. Se opuso al argumento de que lo pagado por la demandante se limitó al licenciamiento de software, aduciendo que involucró regalías tecnológicas -por patentes, marcas, diseños industriales, secretos industriales, modelos de utilidad, documentos técnicos e instrucciones-, que la actividad principal de la actora es el desarrollo e implementación de soluciones de software, no sólo la compra y venta de las licencias, que los propietarios finales del software eran los clientes quienes según lo convenido le indicaban que adquirir, la personalización y ajustes requeridos, siendo la proveedora española la que prestaba la asistencia técnica.

Añadió que la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor no hace referencia al licenciamiento de software y la Circular 27 de 2009 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -no del Ministerio de Relaciones Exteriores como refiere la actora-, se expidió para informar el procedimiento de registro de los contratos según los mandatos de los referidos Decretos y la Decisión 291 de 1991.

Y que debía mantenerse la sanción por inexactitud por la inclusión de deducciones improcedentes, sin que se demostrara diferencia de criterios en la interpretación del derecho aplicable. Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se juzga la legalidad de los actos demandados atendiendo a los cargos de la apelación propuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

En concreto, corresponde establecer si procedía rechazar costos de venta y prestación de servicios de la declaración de renta del año 2012 atendiendo si se cumplió el registro de los contratos respectivos en la VUCE y si hay mérito para sancionar a la actora por inexactitud. Se anota que las partes no discuten la realidad ni monto de dichos costos.

Y como se reseñó en los antecedentes -la demandada desde la vía administrativa (p. 9, resolución de reconsideración) concretó la controversia en establecer la procedencia de los «pagos por asistencia técnica y licenciamiento de software» y de la sanción por inexactitud. Sin reparos en el ámbito de precios de transferencia ni en torno a los requisitos de las expensas (107 ET)-.

Análisis del caso concreto 2- La admisibilidad de los costos de venta y prestación de servicios es discutida en esta instancia, en primer lugar, por razón de la extemporaneidad del registro de los contratos de asistencia técnica, para lo cual la actora aduce que dicha exigencia se encuentra acreditada en el plenario aun cuando, en su opinión, era innecesaria por virtud del convenio para evitar la doble imposición con España cuya cláusula de no discriminación impone asumir que lo pagado al prestador del exterior recibe el mismo tratamiento que el pago efectuado a un residente en Colombia.

Aspecto frente al cual el tribunal dio la razón 16 SAMAI CE, Índice 2. 33_7MemorialWeb202361523158.pdf. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 a la DIAN por considerar que el mencionado requisito -registro- de procedencia de la erogación para todo nacional no fue cumplido por la actora.

En segundo lugar, se cuestiona si el costo por el licenciamiento de software debía cumplir el señalado registro en la VUCE. Para la actora y el tribunal esa exigencia es inaplicable a este asunto por ceñirse a la adquisición de licencias de software excluidas según la Circular Externa 27 de 2009 del Ministerio de Comercio, al paso que la DIAN afirma que debía cumplirse porque esa negociación involucró regalías tecnológicas -por patentes, marcas, diseños industriales, secretos industriales, modelos de utilidad, documentos técnicos e instrucciones, aunado a que la actividad principal de la actora es el desarrollo e implementación de soluciones de software-, la propietaria final del software no era la demandante sino sus clientes y Tecnocom España prestaba la asistencia técnica.

Para dar solución al debate propuesto, se reitera que el artículo 67 del Decreto 187 de 1975, aplicable por razones temporales al sub examine, condicionaba la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas a la demostración de su existencia junto con su autorización por parte del organismo oficial competente, según el artículo 18 del Régimen Común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, mercancías y regalías aprobado por la comisión del Acuerdo de Cartagena.

No obstante, la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena eliminó la obligación de aprobación del contrato por parte del organismo oficial competente, manteniendo únicamente su registro. Al respecto, esta Sección17 ha expresado que la finalidad del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, para efectos de la deducción de dichas expensas, es demostrar tanto la existencia del contrato como su respectivo registro, por lo tanto, no basta con que se acredite que el contrato efectivamente existe, sino que adicionalmente debe demostrarse su registro ante la autoridad competente18, que para el momento de los hechos era la DIAN de conformidad con el Decreto 4176 del 30 de noviembre de 201119.

Asimismo, la Sección20 tiene establecido como criterio de decisión que, para el momento de los hechos, la exigencia de registrar los contratos de importación de tecnología no debía cumplirse en un momento determinado para que los gastos asociados pudieran ser depurados de la base gravable del impuesto sobre la renta, habida cuenta de que la finalidad de los artículos 12 de la Decisión de la CAN 291 de 1991, 67 del Decreto 187 de 1975 y 1 del Decreto 259 de 1992, que impusieron dicho requisito, era la de condicionar aquella aminoración a la comprobación de la existencia y registro del contrato, sin señalar un plazo específico para cumplir dicho deber.

De manera que, en este caso, la acreditación del registro de los contratos en comento no requería ser previo a la causación de la erogación. Ahora, el concepto de tecnología referido en esa disposición debe entenderse según el régimen de comercio exterior acogido en nuestro ordenamiento interno, concretamente, en términos del artículo 1 del Decreto 1189 de 1978 -que da cumplimiento a la Decisión 84 de la 17 Sentencias del 01 de junio de 2016 (exp. 20351, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia [E]); 17 de junio de 2021 (exp. 24399, CP: Milton Chaves García); y 27 de octubre de 2022 (exp. 23031, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 18 Sentencias del 28 de julio de 2011 (exp. 17864, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), 13 de diciembre de 2017 y 27 de octubre de 2022 (exps. 19747 y 23031, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 19 «Artículo 1.

Reasignar las siguientes funciones actualmente en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN): 1. Llevar y administrar el registro de los contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios, y expedir las certificaciones pertinentes.» 20 Sentencias del 01 de junio de 2016 (exp. 20351, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia [E]); 17 de junio de 2021 (exp. 24399, CP: Milton Chaves García); 01 de julio de 2021 y 27 de octubre de 2022 (exps., 23951 y 23031, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); 09 de noviembre de 2023 (exp. 27173, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto); 17 de noviembre de 2022; 23 de marzo de 2023 y 11 de abril de 2024 (exps. 25525, 25885 y 26634, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello). Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Comisión del Acuerdo de Cartagena- y define la tecnología como el conjunto de conocimientos indispensables para adelantar las operaciones necesarias para la transformación de insumos en productos, el uso de los mismos o la prestación de servicios.

En ese orden, se tiene que, dada la vigencia que mantiene el acuerdo internacional contenido en la referida decisión de la CAN, el cual integra el ordenamiento jurídico interno, la norma reglamentaria del impuesto sobre la renta en comento encuentra sustento jurídico en dicha norma supranacional y su alcance debe ceñirse a ese precepto.

Agréguese que, actualmente, la obligación de registrar los contratos de importación de tecnología, patentes y marcas para la procedencia de la deducción de las regalías que en ellos se originen quedó contenida en el artículo 72 de la Ley 1819 de 2016, que adicionó el artículo 123 del ET. Precisado el derecho aplicable, en el expediente son hechos probados en torno al registro de los contratos asociados a los costos glosados, los siguientes: (i) Certificado de existencia y representación legal de la actora21 de cuyo objeto social algunas actividades principales son: «A) LA CONSULTORÍA E INGENIERÍA TECNOLÓGICA EN TELECOMUNICACIONES, EN INFORMÁTICA Y EN SISTEMAS DE LA INFORMACIÓN Y EN ASESORAMIENTO;

COMERCIALIZACIÓN, IMPLEMENTACIÓN Y MANTENIMIENTO DE PROYECTOS EN LAS ANTERIORMENTE MATERIAS INDICADAS; B) LA PRESENTACIÓN, CONTRATACIÓN, SUBCONTRATACIÓN, ELABORACIÓN, DESARROLLO, CONTROL Y EJECUCIÓN DE TODO TIPO DE SERVICIOS INFORMÁTICOS, DE TELECOMUNICACIONES Y DE CONSULTORÍA E INTEGRACIÓN DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES Y LA ELABORACIÓN, EDICIÓN, PRODUCCIÓN, PUBLICACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS AUDIOVISUALES;

C) EL ASESORAMIENTO, COMERCIALIZACIÓN, INSTALACIÓN, DESARROLLO Y SERVICIOS DE MANTENIMIENTO EN INTEGRACIÓN DE SISTEMAS Y SERVICIOS DE DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN PARA APLICACIONES DE BANDA ANCHA Y NETWORKING, ASÍ COMO INTEGRACIÓN DE REDES Y SERVICIOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA OPERADORES DE TELECOMUNICACIONES, COMPAÑÍAS ELÉCTRICAS Y TODO TIPO DE EMPRESAS;

D) EL ASESORAMIENTO, COMERCIALIZACIÓN, INSTALACIÓN, DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE SOLUCIONES PARA REDES DE TELECOMUNICACIONES EN LAS TECNOLOGÍAS PIC, WLI MAX, COAXIAL E IP. ASIMISMO, EL OFRECIMIENTO DE SOLUCIONES TALES COMO ACCESO A INTERNET DE ALTA VELOCIDAD, SEGURIDAD, GESTIÓN Y MANTENIMIENTO DE REDES; E) LA EXPORTACIÓN, IMPORTACIÓN, ASESORAMIENTO, COMERCIALIZACIÓN, INSTALACIÓN, SOPORTE Y MANTENIMIENTO (HELP DESK) DE CUALQUIER CLASE DE EQUIPO DE TELECOMUNICACIONES O INFORMÁTICAS, HARDWARE, SOFTWARE Y DE APLICACIONES INSTALADAS EN LOS EQUIPOS ESPECIFICADOS.

EL ANÁLISIS, PROGRAMACIÓN, PREPARACIÓN Y APLICACIÓN DE SISTEMAS INFORMÁTICOS PARA TODA CLASE DE ACTIVIDADES, SU SUMINISTRO, IMPLANTACIÓN E INTEGRACIÓN, ASÍ COMO LA FORMACIÓN Y EL ASESORAMIENTO A PERSONAS Y EMPRESAS; F) LAS SOLUCIONES INTEGRALES PARA REDES DE TELEFONÍA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PARA TELECOMUNICACIONES, LA INGENIERÍA Y PABRICACIÓN DE SOLUCIONES PARA REDUCCIÓN DE IMPACTO VISUAL, ASÍ COMO EL DESARROLLO DE REDES PARA TELEFONÍA MÓVIL Y FIJA;

G) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE EXTERNALIZACIÓN DE OPERACIONES DE SISTEMAS, COMUNICACIONES Y RELACIONADOS CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN. LA CONSULTORÍA ESTRATÉGICA, TECNOLÓGICA, ORGANIZATIVA, FORMATIVA Y DE PROCESOS TANTO PARA ENTIDADES PÚBLICAS COMO PARA SOCIEDADES DE BCONOMÍA MIXTA, PERSONAS JURÍDICAS Y NATURALES; ETC.» (ii) Contratos de asistencia técnica suscritos por la demandante con las compañías españolas Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A.22 y Tecnocom España Solutions23, de cuyo clausulado se destaca: «Primera: Objeto.

En virtud del presente contrato el Contratista se obliga a prestar sus servicios de asistencia técnica a Tecnocom relacionados con las tecnologías de información y comunicación en Colombia con el propósito de que Tecnocom pueda ofrecer un valor agregado a sus clientes finales mediante la prestación de servicios de alta calidad y eficiencia. Parágrafo primero: El Contratista se obliga a prestar los servicios objeto de este Contrato, con sus propios medios, con plena libertad y autonomía técnica.

Así mismo cada parte declara frente a la otra que el personal vinculado a alguna de ellas no podrá ser tenido en cuenta en ningún momento como vinculado laboralmente a la otra parte. 21 SAMAI CE, Índice 2. 13_4RECIBEMEMORIAL20210610170751.ZIP. Caa2. pp.4 a 23. 22 SAMAI CE, Índice 2. 13_4RECIBEMEMORIAL20210610170751.ZIP. Caa3. pp.3 a7. 23 SAMAI CE, Índice 2. 13_4RECIBEMEMORIAL20210610170751.ZIP.

Caa2. pp.143-147. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Segunda. Alcance del objeto. El Contratista deberá acompañar y aportar sus conocimientos, conceptos y experiencia profesional para el cumplimiento del objeto de este Contrato.

De acuerdo con ello, el Contratista realizará las siguientes actividades a favor de Tecnocom, pero sin limitarse a ellas: 2.1. Organización, desarrollo y control permanente de los proyectos que ejecute Tecnocom, supervisando el ajuste a los programas y objetivos iniciales establecidos. 2.2. Crear y analizar las necesidades del cliente, proponer y hacer seguimiento de posibles soluciones e implementar dichas soluciones con los conocimientos y herramientas propias o asignar proyectos para generar nuevas oportunidades de negocio y satisfacer al cliente. 2.3.

Realizar las actividades de apoyo en la programación de sistemas, aplicaciones, páginas web y nuevos desarrollos, de acuerdo a la información disponible y a las especificaciones de diseño establecidas. 2.4. Proporcionar una dimensión estratégica a Tecnocom, participar en las decisiones estratégicas, velar por el alineamiento entre el negocio y los recursos; definir y controlar los respectivos presupuestos. 2.5.

Apoyar en la venta de soluciones y servicios, así como a alcanzar los objetivos y gestionar un equipo de personas para el desarrollo del objetivo del presente Contrato. Tercera: Valor y Forma de Pago. Por la prestación de los servicios de asistencia técnica a que se refiere el presente contrato, Tecnocom reconocerá al Contratista unos honorarios que se fijarán con base en las horas efectivamente incurridas por los profesionales del Contratista en su ejecución. Parágrafo primero. El pago se efectuará una vez el Contratista presente a Tecnocom las respectivas facturas o cuentas de cobro.

(…) Cuarta: Duración del contrato. Este contrato será efectivo a partir del año dos mil once (2011) y está vigente de forma indefinida, hasta que alguna de las partes lo de por terminado. (…) Novena: Propiedad intelectual. Los documentos, obras y creaciones elaborados por el Contratista en desarrollo de las actividades contratadas, así como su contenido, propuesta y estrategia, serán de propiedad exclusiva de Tecnocom, entidad que tendrá el derecho de utilizarlos o publicarlos en la forma que considere más conveniente.

Por lo tanto, el Contratista no podrá reclamar suma alguna por concepto de derechos patrimoniales sobre las obras contratadas en virtud del presente contrato. Tecnocom, en todo caso, respetará a cabalidad los derechos morales a que haya lugar si se crease una obra protegida por el derecho de autor o los derechos conexos.» (iii) Solicitudes de registro de los anteriores contratos con números 209000083999 del 14 de julio de 201524 correspondiente a la asistencia técnica prestada por Tecnocom Telecomunicaciones y Energía S.A. y 209000086463 del 04 de agosto de 201525 cuyo proveedor de asistencia técnica es Tecnocom España Solutions.

(iv) Liquidación Oficial de Revisión 3124120180000121 del 18 de diciembre de 201826, modificatoria de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012 presentada por la actora el 27 de febrero de 2015, para desconocer solamente costos de venta y de prestación de servicios y sancionar por inexactitud. Acto administrativo en cuya página 45 la misma DIAN dejó constancia del registro de los aludidos contratos según los formularios antes descritos: 24 SAMAI CE, Índice 2. 11_2RECIBEMEMORIAL20210610170750.ZIP.

Caa.10. pp. 25 a 30. 25 SAMAI CE, Índice 2. 11_2RECIBEMEMORIAL20210610170750.ZIP. Caa.10. pp.19 a 24. 26 SAMAI CE, Índice 2. 043_43_1REPARTOYRADIC20230717073955.zip. 02Demanda.pdf. pp. 50 a 102. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «… respecto al registro del contrato, se solicitó a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional, mediante correo electrónico del 9 de noviembre de 2018, respecto a las solicitudes de registro de Contrato de Importación de Tecnología con números de formulario 209000083999 del 14 de julio de 2015 y 209000086463 del 4 de agosto de 2015, informar la aceptación de dichos registros.

Con correo del 4 de diciembre del mismo año se informa por el Profesional Subdirección de Gestión de Fiscalización Internacional que revisada la información contenida en el Servicio Informático Electrónico para registro de contratos de la DIAN, se indicó: "fue aceptado dicho registro, me permito informar que, una vez revisada la información contenida en el Servicio Informático Electrónico para registro de contratos de la DIAN, según el número de NIT 900.079.130, se encontraron los siguientes resultados: Para la solicitud 209000083999: CONTRATO REGISTRADO, según consta en el formulario 16381000073425, que se adjunta.

Para la solicitud 209000086463: CONTRATO REGISTRADO, según consta en el formulario 16381000075589, que se adjunta".» (v) Resolución de reconsideración 992232020000001 del 03 de enero de 202027, confirmatoria de dicho acto de liquidación. A partir del recuento fáctico precedente, se observa que lo glosado por la DIAN se restringió al renglón 49 de la declaración de renta 2012 «Costos de venta y de prestación de servicios», concretamente el requisito del registro de los contratos, sin cuestionamientos adicionales para la procedencia de las erogaciones.

Al efecto, conforme con el relato de pruebas se advierte que en el año 2015 la misma demandada aprobó el registro de los contratos de asistencia técnica que ha venido exigiendo hasta la fecha y motivaron el rechazo de costos por $3.144.669.000, lo que como ya fue precisado, no debía cumplirse en un momento determinado y lo cierto es que el requisito del registro se satisfizo.

Prospera el cargo de la demandante, con lo cual la Sala se releva de estudiar los demás aspectos aledaños planteados por aquella. En relación con el rechazo de costos por la compra de licencias de software, la DIAN afirma que este pago obedeció no solo a la adquisición de licencias, sino a la transferencia de tecnología -por patentes, marcas, diseños industriales, secretos industriales, modelos de utilidad, documentos técnicos e instrucciones- por lo que tal operación no estaría en la exclusión -5.11- de la Circular Externa 27 de 2009 del Ministerio de Comercio, en todo caso expedida para informar el procedimiento de registro de los contratos según los mandatos de la Decisión 291 de 1991 de la CAN y los Decretos 187 de 1975 y 259 de 1992, que exigen para la deducibilidad de pagos al exterior el registro del respectivo contrato sin excepción. También aludió a que la actividad principal de la actora es el desarrollo e implementación de soluciones de software, la propietaria final del software no era la demandante sino sus clientes y Tecnocom España prestaba la asistencia técnica.

Analizados esos cuestionamientos, la Sala encuentra que no desvirtúan lo analizado y concluido por el a quo, toda vez que se trata de afirmaciones carentes de soporte jurídico y probatorio, así, el señalamiento de que la adquisición de licencias incluyó un componente tecnológico no se sustentó ni demostró, igual conclusión arroja que la propietaria de las licencias fuera un tercero o la actora ya que esto tampoco lleva a inferir una transferencia de tecnología, menos aún el referir que un tercero asume la asistencia técnica, puesto que eso respalda la idea de una llana compra de licencias, que además 27 SAMAI CE, Índice 2. 043_43_1REPARTOYRADIC20230717073955.zip. 02Demanda.pdf. pp.104 a 126.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 se acompasa con las estipulaciones contractuales en tanto solo se trataba de la adquisición de la licencia sin que el contratista pudiera reclamar sumas por derechos patrimoniales -cláusula novena, propiedad intelectual-.

Aunado a que la indicada circular goza de presunción de legalidad y expresamente señala «Los contratos sobre licencia de distribución o de uso de Soporte Lógico (Software) o de ambos, no requieren del requisito de registro, por tratarse de obras enmarcadas dentro del Derecho de Autor, Ley 23 de 1982. Las regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica (Derechos de Autor), están excluidas de la obligación de registrar los contratos, por no estar comprendidos dentro de los contratos de tecnología señalados en el Decreto 259 de 1992, y estar regulados por las disposiciones de la Ley 23 de 1982, sobre Derechos de Autor.».

Es así, que se mantiene la decisión acerca de que no procedía el rechazo de costos por $1.960.337.000 y por ende el cargo de apelación de la demandada no tiene prosperidad. Así las cosas, esta judicatura concluye infundado el desconocimiento de las erogaciones glosadas por $5.105.006.000 y la sanción por inexactitud impuesta a la actora, con ello desvirtuada la presunción de legalidad de los actos demandados, procediendo su nulidad.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará los actos administrativos acusados. A título de restablecimiento del derecho declarará la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 presentada por la sociedad demandante. Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia se establece en este asunto, infundado rechazar las erogaciones glosadas, en tanto, acorde con la normativa aplicable y el criterio de la Sección, frente a los contratos de asistencia técnica se satisfizo el requisito del registro que no debe cumplirse en un momento determinado y respecto de la adquisición de licencia de software no se predica tal exigencia. Costas 4- Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Anular los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2012 presentada por la sociedad demandante. 2.

Sin condena en costas en segunda instancia. 3. Reconocer personería a las abogadas Laura Marcela Rincón Vega y Paola Andrea García Colorado como apoderadas de la parte demandada, de conformidad con los poderes allegados al expediente28. 28 SAMAI Tribunal, Índice 33 y SAMAI CE, Índice 14, respectivamente. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00299-01 (27925) Demandante: Tecnocom Colombia SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO