19001233300020150018401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 19001-23-33-000-2015-00184-01 Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de octubre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Medardo Antonio Díaz Álvarez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Fallo disciplinario de primera instancia de fecha 22 de octubre de 2014, proferido por el Jefe Grupo de Control Disciplinario Interno adscrito al Departamento de Policía Cauca, mediante el cual se sancionó al actor con Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 destitución e inhabilidad, de diez (10) años, en el ejercicio del cargo, dentro del proceso disciplinario distinguido con el No. DECAU-2014-50; ii) Fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 30 de octubre de 2014, mediante el cual el Inspector delegado Regional de Policía Número Cuatro, al resolver el recurso de apelación impetrado por el disciplinado, confirma el fallo de primera instancia; iii) y la Resolución No. 05250 de 9 de diciembre de 2014, por la cual el señor director general de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria, donde resuelve retirar del servicio activo de la policía por destitución al señor Medardo Antonio Díaz Álvarez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó, se ordene y condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a: i) reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional, al señor patrullero Medardo Antonio Díaz Álvarez, al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, con funciones afines al que tenía, con efectividad al 09 de diciembre de 2014, fecha de su retiro; ii) se condene a reconocer y pagar al demandante o a quien sus derechos represente, todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos y haberes causados y dejados de percibir, desde la fecha de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, hasta cuando sea reintegrado al grado correspondiente, incluido el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación del servicio; iii) que sobre el total de las sumas que correspondan al accionante se liquide a su favor la indexación prevista por el artículo 187 del CPACA, desde la fecha de su retiro del servicio activo hasta la fecha de la sentencia definitiva; iv) que, para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales y tiempo, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la accionada; v) que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente demanda, dentro de los términos del artículo 192 del CPACA y vi) si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios hasta que Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 3 le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a lo que prevé el articulo 195 del CPACA.1 Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Mencionó que laboró en el Departamento de Policía Cauca, y que mediante fallo disciplinario de segunda instancia fue destituido e inhabilitado para ocupar cargos públicos por un tiempo de diez (10) años, sanción que fue ejecutoriada el 05 de noviembre de 2014.

Manifestó que, para el 19 de agosto de 2014, se desempeñaba como funcionario de Policía Judicial, adscrito a la Seccional de Policía Judicial del departamento de Policía Cauca; en la Unidad de Policía Judicial de Mercaderes, Cauca, hasta el 14 de febrero de 2014, desempeñándose como investigador, y no como almacenista de la Unidad de Policía del citado municipio.

Adujo que el funcionario investigador de primera instancia no encontró ninguna prueba que le comprometiera, como responsable de la pérdida de unas armas que se encontraban en custodia por parte de la Fiscalía en la Unidad Básica de Criminalística del municipio de Mercaderes, Cauca, y que el acervo probatorio del fallo solo se limitó a relacionar pruebas en las que él no figuraba, pero que aun así fue sancionado disciplinariamente.

Indicó, que en la investigación fueron trasladadas las diligencias de testimonios recepcionados por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, a las cuales se dio un valor probatorio como si se hubieran recepcionado en la oficina de disciplina, y que dichas diligencias se utilizaron como pruebas para vincularlo a la Investigación Preliminar No P-DECAU-2014-91 mediante auto de fecha 4 de septiembre de 2014.

Además, manifestó que en la indagación 1 Folios 189 al 190 del cuaderno principal Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 4 preliminar el despacho practicó diligencias de testimonio a los diferentes testigos antes de estar vinculado.

Afirmó que el operador disciplinario actuó con negligencia, cuando dispuso la notificación, sin escucharlo en diligencia de versión libre y espontánea para que expusiera los hechos motivo de la investigación y solicitara pruebas. Explicó que el 02 de octubre de 2014, el operador disciplinario lo citó a audiencia por el procedimiento especial como lo consagra el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, sin configurarse los presupuestos que determina el procedimiento verbal, teniendo en cuenta que al momento de existir la comisión de la supuesta falta disciplinaria, debió abrir la investigación citando a audiencia sin llegar a abrir una indagación preliminar, lo que indica que al abrir la indagación preliminar de acuerdo al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, lleva a determinar que no había una flagrancia porque existió la duda del operador disciplinario sobre si fue o no sorprendido en flagrancia de la posible comisión de una falta disciplinaria, lo que indica que se violó flagrantemente los principios constitucionales y legales del debido proceso.

Observó que el día 02 de octubre de 2014, en diligencia de versión libre rendida en audiencia, por intermedio de apoderado manifestó que en ningún momento fungió como jefe de almacén de evidencias y por el contrario su función en la UBIC Mercaderes - Cauca, hasta el mes de febrero de 2014 que salió trasladado a Corinto, Cauca, fue la de investigador y en ningún momento tuvo relación con dicho almacén. Refirió que la Oficina de Control Interno Disciplinaria del Departamento de Policía Cauca, conoció de oficio la novedad presentada en el municipio de Mercaderes en la Unidad Básica de Investigación Criminal (UBIC), cuando se realizaba la entrega del cargo como Jefe del Almacén de Evidencias por parte del patrullero Jorge Ernesto Valencia Patiño, al patrullero Edwin García Estacio, (quien recibía), quien al realizar las respectivas verificaciones de Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 5 recibido del cargo, dio cuenta de las novedades de pérdida de un armamento de corto y largo alcance, que se encontraba en custodia por parte de la Fiscalía, informando la novedad a superior señor subintendente Josué Moroni Navarro, Jefe de Unidad Policía Judicial Mercaderes, Cauca, el subteniente Cesar Augusto Nariño Castellanos, en calidad de Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía, Cauca, funcionario competente en materia disciplinaria.

Expuso que mediante auto de fecha 19 de agosto de 2014, se abre investigación Preliminar radicada bajo el No. P-DECAU-2014-91 en contra del señor Jorge Ernesto Valencia Patiño, quien para el momento tenía el grado de patrullero y se desempeñaba como jefe del Almacén de evidencias Mercaderes Cauca. Señaló que después de la apertura de la indagación preliminar el operador disciplinario ordenó la práctica de diligencias documentales y testimoniales, en las que se escuchó al subintendente Josué Moroni Navarro Villanueva, patrulleros Edwin Ricardo Mejía Suarez, Roger Alejandro García Saavedra, Edwin García Estacio y Breiner Campo Ibarguen, capitán Julián Rolando Rodríguez Burgos, y a los señores Edwin Ricardo Mejía Suarez y Julián Rolando Rodríguez Burgos; añadió que las diligencias fueron practicadas sin cumplir con los requisitos que establece la Ley 1015 de 200 en su artículo 16.

Anotó que de las pruebas solicitadas en la indagación preliminar, arrimaron al expediente pruebas trasladadas del Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, radicado con el número 2929- J1831PM-2013, donde el Juzgado Penal Militar 183, escuchó en diligencia de testimonio a los señores Felipe Andrés Sánchez Bedoya, Roger Alejandro García Saavedra, Breynner Campo Ibarguen, Harol Pai Rivera, Oscar Mauricio Pérez Oviedo, Bertilde Narváez de Gil, Edwin García Estacio, Liliana Argote Fernández, Ángel Aldemar Acosta, Liliana Francy Bolaños Zambrano, Dina Luz Chávez Díaz, Hugo Libardo Aguirre Ojeda; añadió que la oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 6 de Policía, Cauca, Utilizó las pruebas trasladadas, para vincular posteriormente a la Indagación Preliminar P-DECAU-2014-91, a los señores, subintendente Josué Moroni Navarro Villanueva, Patrulleros Edwin Ricardo Mejía Suarez y patrullero Medardo Antonio Díaz Álvarez, violando los requisitos establecidos en la Ley 1015 de 2006, articulo 16.

Precisó que el 02 de octubre de 2014, el funcionario disciplinario mediante auto de investigación disciplinaria formal, en la modalidad de audiencia radicada con el número DECAU-2014-50, le citó a audiencia, imputándole la falta de "realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión como consecuencia de la función o cargo".

Advirtió que en el acervo probatorio no se demostró que se haya visto involucrado en comisión de un delito penal, además que no existieron pruebas que determinaran su responsabilidad como lo es, haber sido descubierto flagrantemente recibiendo dinero o dadivas para favorecer a alguien; además señaló que las pruebas que relacionó el funcionario disciplinario de primera instancia son pruebas subjetivas, declaraciones de unas personas que no son reiterativas y afirmativas en sus declaraciones.

Aseveró que en las declaraciones de las señoras Dina Luz Chávez y Luisa María Zemanate Bolaños, fueron en contra del patrullero Edwin Mejía, y Medardo Antonio Díaz Álvarez, favoreciendo al señor patrullero Jorge Valencia Patiño, quien al momento de la novedad se encontraba como jefe de almacén de Evidencias y fue a quien le detectaron el faltante de las armas; añadió además que los testimonios de las dos señoras mencionadas generaron duda y fueron incoherentes, y que aun así los operadores disciplinarios le dieron valor probatorio como prueba trasladada.

Manifestó que, para el 19 de agosto de 2014, fecha en que sucedieron los hechos, ya no se encontraba en la Unidad de Policía Judicial Mercaderes Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 7 Cauca, toda vez que en el mes de febrero había salido trasladado a la UBIC de Corinto, Cauca, como Investigador; además que en las diferentes actas de entrega y revista del almacén de evidencias de Mercaderes no aparece el nombre del patrullero Díaz Álvarez, como encargado de esa Unidad.

Aseguró que el fallador de segunda instancia, pese a que aceptó que no estaba probado que el investigado hubiera faltado a sus funciones como almacenista de la UBIC Mercaderes, insiste en su responsabilidad, sin observar ninguna prueba que determine el grado de responsabilidad disciplinaria del investigado, sin tener en cuenta que los funcionarios policiales declararon en el proceso disciplinario que al momento de la pérdida del material de evidencias, el señor Díaz Álvarez, no se encontraba en el municipio de Mercaderes, Cauca.

Señaló que con fecha 22 de octubre de 2014, se profirió fallo de primera instancia, mediante el cual se decidió sancionar disciplinariamente al señor patrullero Díaz Álvarez, con el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general de diez (10) años. Narró que con fecha 30 de octubre de 2014, se profirió fallo de segunda instancia, mediante el cual se confirmó la decisión inicial.

Y el 09 de diciembre de 2014, la Dirección General de la Policía Nacional, mediante Resolución No 05250, ejecutó la sanción disciplinaria, que resolvió retirar del servicio al señor patrullero Díaz Álvarez, siendo notificado el 16 de diciembre de 2014, de manera personal.2 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: 2 Folios 190 al 197 del cuaderno principal Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 8 De la Constitución Política, los artículos 1, 13, 25, 29, 48, 49 y 53.

Ley 734 de 2002. Ley 1015 de 2006. Argumenta que los fallos disciplinarios violan los preceptos señalados porque quebrantan la obligación del Estado de proteger el trabajo y la igualdad, asimismo adolecen de falencias procesales, tales como violación al debido proceso, al derecho de contradicción e indebida valoración probatoria. Resalta el accionante que, frente al derecho al debido proceso, la Corte Constitucional ha manifestado que este derecho fundamental debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en desarrollo del principio legalidad, según el cual toda competencia y toda función de las autoridades públicas deben estar previamente establecidas en la Ley.

Trae a colación la Sentencia T-803 de 2005 de la Corte Constitucional, de donde concluye que, el derecho al debido proceso administrativo es definido, como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.

El objeto de esta garantía superior es a. procurar el ordenado funcionamiento de la administración, b. la validez de sus actuaciones, y c. salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. Conforme a lo anterior expone que, en el presente caso, el señor Díaz Álvarez, al haber sido sancionado por una falta que no está demostrada dentro del expediente en razón a que nunca se cometió, siendo aún más grave su situación cuando la administración como consecuencia de una injusta sanción disciplinaria, lo retira del servicio activo privándolo del trabajo, salario, acceso a la pensión y a los derechos sociales.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 9 Arguye que, el debido proceso del que habla la Norma Superior en su artículo 29, le fue violado al actor al haber sido sancionado sin prueba alguna que indicara la responsabilidad imputada en los cargos.

Adicional a esto, no le permitieron que su apoderado participara en la práctica de las pruebas, asimismo, no valoraron las pruebas solicitadas por la defensa.3 2. La contestación de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: Sostiene que, frente a la acusación de vulneración del debido proceso, el actor se limita en mencionar la supuesta violación de forma reiterada sin acreditar de manera clara, precisa y específica los argumentos que dan el soporte a tal afirmación. Además, en la investigación disciplinaria se le ofrecieron todas las garantías procesales ordenadas por la ley; en tal sentido se observa como el actor no es claro al momento de argumentar las supuestas irregularidades.

Respecto a que no se le dio un trato igualitario, la investigación tiene como origen la pérdida de un armamento incautado el cual era reemplazado por armas artesanales y luego vendido. Con ocasión a esta novedad la policía Nacional apertura una preliminar con el fin de aclarar y definir la responsabilidad por la pérdida de este armamento que se encontraba en su custodia en el almacén de evidencias de la UBIC.

Mercaderes - Cauca, sin vislumbrarse en ningún momento violación al derecho de igualdad, pues a cada uno de los involucrados se les brindaron las garantías procesales que ordena la norma. 3 Folios 197 al 210 del cuaderno principal Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 10 Dice que no se evidencia una violación al derecho al trabajo, pues contrario a lo que afirma la parte cuando señala que el retiro fue de manera caprichosa, injusta y deliberada los actos demandados se fundaron en los elementos de convicción que se aportaron al proceso disciplinario, que dieron a la entidad razones para tomar la decisión de sancionarle disciplinariamente.

Encuentra que contrario a los señalamientos hechos por el actor frente a que no existe prueba que indicara la responsabilidad, si reposan pruebas y estas fueron legalmente recopiladas con fundamento en los principios del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, que llevaron a la convicción del fallador de instancia a reprochar la conducta cometida por el patrullero Medardo Díaz.

Refiere que al investigado se le otorgó en todo momento la oportunidad de asumir una defensa técnica; que si bien se adelantó una investigación en contra del actor, porque se presentaron los fundamentos sobre los cuales procede la misma, en ningún momento se está atentando contra ningún derecho del investigado, pues resulta ser una carga pública que deberán soportar todos los administrados, sin que implique perjuicio alguno; como tampoco habrá de entenderse que de toda investigación se desprenda una situación favorable al disciplinado, pues ello depende de la situación del mismo, no de la aplicación de la ley dentro del procedimiento regular; sin que se pueda tampoco con ello afirmar que el proceso es irregular, porque la decisión resulte desfavorable al investigado.

Advierte que de las diligencias surtidas dentro del proceso disciplinario no aparece constancia de oposición al procedimiento al que se sometió la investigación, ni constancia alguna en la cual se negó por el investigador la oportunidad al investigado de solicitar pruebas, como tampoco podrá ser alegada sino dentro de la oportunidad procesal indicada y no manera Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 11 caprichosa como soporte de una acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa.4 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia del 4 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En cuanto a la prueba trasladada expone que la posibilidad de trasladar pruebas debidamente practicadas de un proceso judicial a otro se encuentra regulado en la Ley 1474 de 2011 en su artículo 51; asimismo, trae a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

Asegura que, las pruebas que hayan sido practicadas válidamente en una actuación judicial podrán ser trasladadas de un proceso a otro, sin que con ello exista vulneración a los derechos de debido proceso y contradicción de las partes, porque como lo indica el precedente, la prueba trasladada en materia disciplinaria no debe ser necesariamente sometida a contradicción dentro del proceso al que fue trasladada, salvo lo que la misma norma indica, como lo es el traslado de "los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal”, elementos o evidencias físicas sobre los cuales si deben ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario.

De este modo, aunque la parte actora sostiene que al haberse trasladado y dado valor probatorio a las diligencias de testimonio recepcionadas por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, como si se hubiera recibido en la oficina disciplinaria, se le vulneró el derecho de contradicción y el debido 4 Folios 241 al 252 del cuaderno principal.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 12 proceso, no lo encuentra acertado, porque dicha prueba fue válidamente practicada en el proceso penal, bajo las formalidades de ley para ese tipo de declaraciones y traída en debida forma al proceso disciplinario.

En atención a que el traslado de pruebas se hizo de conformidad con los requisitos dispuestos en el artículo 135 de la Ley 734 de 2002; que las copias que hicieron parte del proceso penal tenían validez, conforme lo ha establecido la jurisprudencia; y que el actor tuvo la posibilidad de controvertirlas en los momentos procesales pertinentes, se considera no le asiste razón al demandante en cuanto a una presunta ilegalidad de la prueba.

Dedujo que, la naturaleza de la falta se consideró como gravísima al estar taxativamente tipificada en la ley, la forma de culpabilidad calificada provisionalmente a título de dolo, en razón a que el investigado como miembro activo de la Policía Nacional, para la época de los hechos era pleno conocedor de las disposiciones que rigen el actuar institucional, toda vez que así lo conoció en su formación institucional y su trasegar policial, por lo que no era admisible que un servidor público en ejercicio de esa representación del Estado, recibiera dinero para ejecutar un acto contrario a sus deberes institucionales.

Considera que de acuerdo con la norma (artículo 175), en el caso bajo estudio el material probatorio indicaba que el patrullero Díaz Álvarez, tenía responsabilidad sobre los hechos investigados, de manera que no era preciso iniciar a partir de la prueba recaudada un proceso ordinario cuando ya se había superado lo pertinente a fin de proferir pliego de cargos.

Expone en cuanto a la tipicidad que la investigación y la sanción disciplinaria, obedece a lo consagrado en la ley 1015 de 2006, “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, concluye que la conducta endilgada al patrullero Medardo Díaz cumple con el elemento de tipicidad. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 13 Frente a la ilicitud sustancial, sostiene que, en el presente caso se configuró dicho elemento, por cuanto el demandante actuó al margen de los deberes que le correspondían.

Así se encontró probado que participó en el cambio de unas armas pertenecientes al almacén de evidencias de UBIC SIJIN Mercaderes, como también recibió dinero producto de la venta de las mismas, por lo que teniendo en cuenta que como miembro activo de la Policía Nacional era pleno conocedor de las disposiciones que rigen el actuar constitucional, y aun así desplegó la conducta irregular, su comportamiento resulta contrario e irregular, quebrantando sus deberes funcionales que le eran exigibles en ese momento como funcionario investigador de la Policía Nacional.

Sobre la culpabilidad, encuentra que el cargo atribuido al demandante está fundado en pruebas contundentes y pertinentes, como son los informes y los testimonios recaudados con los que se logró demostrar que el señor patrullero Medardo Antonio Díaz, participó tanto del cambio de las armas que se encontraban en el almacén evidencias de la UBIC de Mercaderes, así como también recibió dinero producto de la venta de estas.

Asevera que los testimonios recaudados guardan fiabilidad y dan certeza de lo que estuvo ocurriendo en el almacén de evidencia del UBIC de Mercaderes, relativo a que se sustrajo armas de fuego para ser vendidas, lo cual incrimina directamente al hoy demandante como partícipe de la conducta irregular. Concluye que, al concurrir los elementos estructurales de la falta disciplinaria se colige que la dosificación de la sanción es acorde con los supuestos fácticos que dieron origen a la actuación disciplinaria y según lo dispuesto en el numeral 1 artículo 39 ibídem, que dice: "Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años”.5 5 Folios 359 al 379 del cuaderno principal.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 14 4. El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que las afirmaciones del tribunal son solo conjeturas al expresar que el disciplinado se apropiaba de las armas y las vendía. Con relación a la prueba trasladada, arguye que el tribunal, manifiesta que la prueba trasladada es legal, en relación con los testimonios allegados del proceso penal adelantado la Justicia Penal Militar juzgado 183 de instrucción penal militar, dando valor probatorio a todos y cada uno de los testimonios recepcionados, considerando que se violó la ley disciplinaria procesal ley 734 de 2002 artículo 90 numeral 1.

El apoderado refuta los testimonios rendidos por Breyner Campo Ibarguen, Lina Francy Bolaños, Diana Luz Chávez, Ricardo Mejía, Jorge Valencia Patiño y Luisa María Zemanate; tachándolos de sesgados, sin fundamento, carentes de legalidad y credibilidad. Concluye que la falta por la que fue sancionado el PT Díaz Álvarez, relacionada con “realizar una conducta descrita en la ley como delito, en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo (…)” no se ajusta a las pruebas y comportamiento del disciplinado, siendo por ello se torna injustificada; que lo anterior se encuentra demostrado con las pruebas obrantes en el expediente.6 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto.7 6 Folios 381 al 385 del cuaderno principal. 7 Folio 395 del cuaderno principal. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 15 5.1 Parte demandante.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional guardó silencio, según constancia secretarial del 3 de marzo de 20228. 5.2 Parte demandada La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a través de su apoderado realizó un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso, para concluir que, no aparece constancia de oposición al procedimiento al que se sometió la investigación, ni constancia alguna en la cual se negara por parte del operador disciplinario la oportunidad al investigado de solicitar pruebas; como tampoco una vulneración al debido proceso, pues en cada una de las instancias en que se le debía notificar al demandante actuaciones se realizaron con el lleno de los requisitos legales.

Con relación a las diligencias adelantadas ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar y que indica el demandante que se realizaron sin presencia de él, resalta que si bien es cierto se efectuaron antes de su vinculación, el demandante tuvo la oportunidad de controvertirlas pues mediante oficio se le comunica que el día 9 de septiembre de 2014 en la Estación de Policía Mercaderes Cauca se escuchará en diligencia de declaración de los señores Muñoz Lasso, Patricia Chávez, Luisa Zamanate Bolaños, Francy Bolaños, Lina Lozano, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción como lo establece la ley.

Asimismo, arguye que, se le dijo al disciplinado que podría participar de manera virtual a través de cualquier equipo de cómputo de la Policía Nacional que tenga el sistema Microsoft; de igual forma expone que, se le brindó la 8 Folio 396 del cuaderno principal. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 16 posibilidad de allegar cuestionario para ser surtido en el transcurso de la diligencia o participar de manera presencial compareciendo a la estación. Anota que reposan pruebas y estas fueron legalmente recopiladas con fundamento en los principios del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, que llevaron a la convicción del fallador de instancia a reprochar la conducta cometida por el señor Patrullero Medardo Antonio Díaz; pues es claro que los actos demandados se fundaron en los elementos de convicción que se aportaron al proceso disciplinario, los cuales fueron estudiados metódicamente.

No puede entonces entenderse este proceso como una tercera instancia del proceso disciplinario, se infiere que las conclusiones a las cuales llegaron los operadores disciplinarios que decidieron de fondo la actuación, encuentran respaldo en las pruebas obrantes en el proceso, cuya valoración fue integral y razonable.9 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha 3 de marzo de 2022.10 II.CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 9 SAMAI índices 14 y 15. 10 Folio 396 del cuaderno principal.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 17 2. Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial11 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201612, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 12Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 18 La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió en violación del debido proceso y desconocimiento de la presunción de inocencia al no existir prueba de la responsabilidad de este.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas13 que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los artículos 21714 inciso tercero y 21815 inciso segundo de la Constitución Política facultan al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos.

Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.

(…)”. 13 “La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer. Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “Un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Sentencia C- 819 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. 14 Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 15 Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 19 Igualmente, el artículo 5816 ibídem prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único o la norma que lo modifique.

El 19 de agosto de 2014 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cauca abrió indagación preliminar contra el patrullero Jorge Ernesto Valencia Patiño17. Posteriormente se vinculó al demandante dentro de la indagación preliminar a través de auto de 4 de septiembre de 201418. Mediante auto de citación audiencia de fecha 22 de septiembre de 2014, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006, así: “UNICO CARGO -Norma presuntamente infringida Ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”, ARTICULO 34.

FALTAS GRAVÍSIMAS, son faltas GRAVISIMAS. 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Subrayas por el despacho). (…) La norma en examen se trata de un tipo disciplinario en blanco, que remite a las conductas tipificadas en la ley como delito; para el caso en estudio nos remitiremos a la ley 599 de 2000, por el cual se expide el código penal en nuestro ordenamiento, Artículo 405.

Cohecho propio. Modificado por el art. 33, ley 1474 de 2011. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno 16 Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen. 17 Folios 1 al 5 del cuaderno No 1 18 Folios 548 al 553 del cuaderno No 3 Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 20 contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años (Subrayas por el despacho).

(…) Se le endilga al patrullero MEDARDO ANTONIO DIAZ ALVAREZ, haber infringido dicho tipo disciplinario, “El servidor público que reciba para sí…, directa…, para ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión”, toda vez que al parecer en el pasado mes de Diciembre de 2013, llevó a cabo al lado de su compañero patrullero EDWIN RICARDO MEJÍA SUAREZ acto contrario a los que el deber funcional le imponía como miembro de la SIJIN UBIC, Mercaderes Cauca y que conllevó a recibir dinero como producto del cambio realizado de algunas armas de fuego que se tenían bajo custodia del Almacén de evidencias de esa unidad policial19”.

El 22 de octubre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Cauca dentro del proceso disciplinario DECAU- 2014-50 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Medardo Antonio Díaz Álvarez con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años20. El 30 de octubre de 2014, la Inspección Delegada Región de Policía Número 4, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante.21 Con la Resolución No 05250 del 9 de diciembre de 2014, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Medardo Antonio Díaz Álvarez en los fallos de instancia22. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Medardo Antonio Díaz Álvarez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e 19 Folios 724 al 762 del cuaderno No 4 20 Folios 3 al 112 del cuaderno principal 21 Folios 113 al 171 del cuaderno principal. 22 Folios 178 al 179 del cuaderno principal.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 21 inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 9, al realizar una conducta descrita en la ley como delito cuando se presentó una novedad en la Unidad Básica de Investigación Criminal de Mercaderes Cauca, relacionado con la pérdida de unos elementos probatorios y evidencias físicas.

El Tribunal Administrativo de Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se vulneró al actor el debido proceso por ser procedente el trámite verbal, al no desconocerse el derecho a contradecir pruebas y finalmente por no haberse infringido la presunción de inocencia, ya que estaba probada la existencia de la falta y la responsabilidad del encartado en su comisión. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se vulneró el principio de presunción de inocencia toda vez, que dentro de la investigación disciplinaria no se determinó la responsabilidad de este.

Presunción de Inocencia Insiste el actor que no existe una prueba con la cual se le pueda endilgar responsabilidad disciplinaria, en razón a que no está demostrado dentro del expediente que tenía bajo su custodia y cuidado las armas que fueron sustraídas del almacén de evidencias de la Policía Judicial, a cargo de autoridades, ya que para ello estaba encargado en forma permanente otro funcionario.

Observa además que, el juez disciplinario de primera y segunda instancia, dieron valor a los testimonios recepcionados en la justicia penal militar, sin tener en cuenta el derecho a intervenir en la práctica de estas diligencias. Para resolver el fondo del asunto se tiene que mediante oficio 282 del 19 de agosto de 2014 suscrito por el patrullero Edwin García Estacio informa la Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 22 novedad del almacén de evidencias cuando recibe como Jefe de Almacén de Evidencias de la UBIC Mercaderes.

Lo anterior conllevó a que de manera oficiosa se iniciara investigación, siendo vinculado el demandante en forma posterior una vez se evaluó la prueba trasladada, al ser integrante de la Seccional de Investigación Criminal DECAU en el municipio de Mercaderes al momento de los hechos, esto es diciembre de 2013, no obstante que a partir del 14 de febrero de 2014 se encontraba laborando en la Unidad Básica de Investigación Criminal de Corinto Cauca.

En el proceso disciplinario al Patrullero Medardo Antonio Díaz Álvarez se le endilgó la falta como gravísima consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006, esto es, “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”.

Esta disposición contiene un tipo en blanco, el cual fue complementado por la autoridad disciplinaria con el delito de cohecho propio contenido en el artículo 405 del Código Penal, y en el pliego de cargos según auto de citación audiencia de fecha 22 de septiembre de 2014, se le citó la norma de la siguiente manera: “Artículo 405. Cohecho propio.

Modificado por el art. 33, ley 1474 de 2011. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

En ese orden de ideas, se garantizó el derecho al debido proceso y concretamente el principio de legalidad, en razón a que la autoridad disciplinaria le complementó la tipología de la falta gravísima al patrullero Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 23 Medardo Antonio Díaz Álvarez con la norma preexistente que describía la conducta imputada para el momento de los hechos, esto es, el artículo 405 del Código Penal (Ley 599 de 2000), “Cohecho propio”, pues el comportamiento del actor se encuadró en esta disposición. Replica el recurrente que los actos acusados violan el debido proceso y derecho de defensa, toda vez que se le sancionó disciplinariamente sin que exista prueba de ello.

En cuanto al caso estudiado debe establecerse que los medios de prueba que tuvo en cuenta el proceso disciplinario se concretan en la prueba trasladada como las juradas rendidas por las señoras Lina Francy Bolaños Zambrano23, Dina Luz Chávez Díaz24, las declaraciones recepcionadas por la Oficina de Control Disciplinario Interno a la señora Johanna Patricia Chávez Díaz25, Luisa María Zemanate Bolaños26, y en la diligencia de indagatoria del patrullero Jorge Ernesto Valencia Patiño27.

Si bien al momento de realizar el análisis de las mismas considera el encartado que estas no dan certeza, considera la Sala que la decisión de imputar los cargos y de sancionar al demandante, tuvieron sustento en las pruebas que permitieron determinar su responsabilidad en los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria y contrario a lo alegado no se trató de acusaciones infundadas ni testimonios poco concretos, sino de un análisis serio de la prueba, bajo los presupuestos de la sana crítica, por lo tanto, la declaratoria de responsabilidad y la sanción que recayó sobre éste, está lejos de constituir la alegada vulneración a su derecho a la presunción de inocencia. 23 Folios 391 a 394 del cuaderno disciplinario No 2 24 Folios 395 a 400 del cuaderno disciplinario No 2 25 Folios 577 al 579 del cuaderno disciplinario No 3 26 Folios 644 al 645 del cuaderno disciplinario No 3 27 Folios 668 al 704 del cuaderno disciplinario No 3 Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 24 En ese orden de ideas, la Sala precisa que, la Policía Nacional al formular el cargo endilgado al patrullero realizó una interpretación sistemática enmarcando el comportamiento desplegado en la falta gravísima descrita en el numeral 9º del artículo 34º de la Ley 1015 de 2006, pues el actor recibió dinero producto de un arma de fuego por parte del señor Deiby Muñoz Lasso propietario o administrador de un establecimiento público de Mercaderes Cauca equivalente a la suma de $2.000.000.

Así las cosas, para la Sala no prosperan los argumentos del actor cuando señala, que la Policía Nacional no ha demostrado la ocurrencia y realización de la falta disciplinaria imputada, que es el haber recibido dinero producto de la venta de armas de fuego que se encontraban en el almacén transitorio de evidencias de la UBIC SIJIN Mercaderes.

Además, la presunción de inocencia fue desvirtuada, con lo establecido en los testimonios de las señoras Lina Francy Bolaños Zambrano, Luisa María Zemanate Bolaños y Johana Patricia Chávez Díaz con los cuales se pueden confirmar las irregularidades en las cuales estaba incurriendo el personal adscrito a la UBIC de Mercaderes en el cambio de armamento que se encontraba en el almacén de evidencias para luego ser vendido, obteniendo así un beneficio propio por parte del disciplinado, los que fueron rendidos por testigos de los hechos de manera directa e indirecta y documentos que fueron proferidos por funcionarios en ejercicio de sus funciones.

Determinado el cargo reprochado al señor Medardo Antonio Díaz Álvarez, la Sala encuentra, que la autoridad disciplinaria apreció las pruebas en conjunto, las cuales fueron analizadas a la luz de la reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, y buscó la verdad real de lo acontecido con la venta de armas que se encontraba en el almacén de evidencias las que eran cambiadas por armas artesanales, en términos del artículo 129 ibídem, se pronunció sobre cada uno de los argumentos expuestos por la defensa.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 25 Lo probado en el sub lite, llevan a la Sala a determinar que, la autoridad disciplinaria así como el operador judicial analizaron objetivamente las pruebas allegadas, las cuales la condujeron a no aceptar los argumentos de defensa del actor y, por el contrario le dieron la certeza de la ocurrencia de la falta gravísima reprochada, sancionándolo dentro de los parámetros que establece el legislador por el comportamiento endilgado.

En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del patrullero en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria.

Sentado lo anterior, la Sala determina que las pruebas acopiadas fueron valoradas por la autoridad disciplinaria en primera y segunda instancia la cual obtuvo la certeza de que el patrullero Medardo Antonio Díaz Álvarez incurrió en la falta gravísima reprochada. En el presente caso la realidad probada no contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, en razón a que está plenamente establecido que el actor incurrió en la falta endilgada, toda vez que se determinó que participó en una conducta descrita como tal.

Como corolario de lo expuesto, la Sala determina, que la autoridad disciplinaria respecto el derecho al debido proceso del actor, observó el principio de legalidad y aplicó en debida forma las normas que le sirvieron para fundamentar los actos administrativos acusados, al tener, i) que la Policía Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 26 Nacional desarrolló la actuación procesal conforme las disposiciones preexistentes para el momento de los hechos; ii) enmarcó el comportamiento endilgado en la disposición que contenía la falta disciplinaria gravísima reprochada; iii) garantizó al actor el ejercicio de la defensa, contradicción y la presentación de recursos; iv) la sanción impuesta estuvo acorde con lo probado y con la calificación de la falta como gravísima; y, iv) el término de la inhabilidad general se fijó dentro de los límites previstos por el legislador, es decir, que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en las disposiciones procesales o adjetivas prevista en la Ley 734 de 2002 y lo sustancial contenido en la Ley 1015 de 2006.

Es por ello por lo que en el fallo de segunda instancia de fecha 30 de octubre de 2014, respecto del cargo endilgado estableció la responsabilidad del disciplinado, y manifestó que: “Se genera entonces la vinculación del PT DIAZ ALVAREZ a la investigación disciplinaria por estos hechos como quiera que de los siguientes testimonios, se generaron graves y fundados indicios de que este Policial hacía parte de dicho engranaje delincuencial, como quiera que tuvo contacto con un ciudadano de quien recibió la suma de dos millones de pesos, a cambio de una de las armas retiradas ilegalmente del Almacén de Evidencias de la UBIC de Mercaderes (Cauca), constituyéndose su conducta en un acto contrario a sus deberes como Servidor Público.

En declaración ante el Juzgado 156 (sic) de Instrucción Penal Militar, al ser preguntada la Señora LYNA FRANCY BOLAÑOS ZAMBRANO sobre si tiene la identificación o indicios de quien era la persona que dio uso a las armas de fuego perdida, precisó “La otra persona era el PT. DIAZ”, información que recibió de su hija LUISA MARIA quien salía mucho con este Policial, que laboraba en la SIJIN de Mercaderes.

Aseguró que su hija vio cuando ese Patrullero recibió la suma de dos millones de pesos por la venta de unos “tubos”, palabra que, dentro del argot policial a nivel de terminología utilizada por los delincuentes, se le denomina a las “armas”, así lo enseña las reglas de la experiencia. (Ver Folios 392 y 393). Escuchada en testimonio la Señorita LUISA MARIA ZAMANATE BOLAÑOS, precisó. “Lo único que yo sé, yo estuve en una fiesta como en Diciembre o enero, eso fue antes de la fiesta de carnavales mes de Diciembre de 2013, yo ahí me di cuenta que él (refiriéndose a DIAZ ALVAREZ) había mandado a hacer unas armas hechizas para Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 27 cambiarlas con unas nuevas que él tenía, o sea él vendía las nuevas y metía las hechizas supuestamente para meterlas donde estaban las que están como prueba en la SIJIN, “pichurro” fue el que les hizo las armas hechizas y se las vendió a DIAZ MEDARDO”.

Al preguntársele en que fechas y quienes habían participado de dicho cambio precisó. “Ese cambio se hizo en Diciembre, en esto participó MEJIA no me acuerdo el nombre de él y DIAZ MEDARDO”. Agregando “Alguien que participó de dicho cambio de las armas me confirmó personalmente que ya habían metido las hechizas a la bodega y habían sacado las buenas, cuantas armas no sé”.

(Ver Folios 644 y 645)”. Con relación a la vulneración del numeral 1º del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, respecto a que a las diligencias adelantadas ante el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y que indica el demandante que se realizaron sin presencia de él, asevera la Sala, que si bien es cierto se efectuaron antes de su vinculación, tuvo la oportunidad el disciplinado de controvertirlas pues mediante oficio No S-2014-001187/INSGE CODIN- 29 de 5 de septiembre de 2014, se informa al actor que el día 9 de septiembre de 2014 en la Estación de Policía Mercaderes Cauca se escuchará en diligencia de declaración de los señores David (Deibi) Muñoz Lasso, Johana Patricia Chávez, Luisa María Zamanate Bolaños, Francy Lorena Quintero Bolaños y Lina Lozano, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción como lo establece la ley28.

Igualmente, se le brindó la oportunidad al investigado de participar en la práctica de la prueba de manera virtual previo enlace con la oficina de control disciplinario interno INSGE DECAU, así como allegar cuestionario para ser surtido en el trascurso de la diligencia. Considera la Sala, que no le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, cuando se otorgó legalidad a la prueba trasladada del proceso penal, por cuanto dentro de las facultades de los sujetos procesales se encuentra la de acceder a la actuación disciplinaria para informarse del acontecer diario, es por ello que una vez se notificó del 28 Folio 569 del cuaderno disciplinario No 3 Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 28 auto de apertura de investigación disciplinaria y citación a audiencia de 22 de abril de 2005 y se permitió la presentación de descargos, debió en su momento oportuno solicitar la nulidad, lo que no hizo, con lo cual convalidó cualquier irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados.

El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.

M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.

Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

Si bien es cierto que el investigado como sujeto procesal tiene derecho a controvertir las pruebas, también es cierto que durante el desarrollo de la actuación administrativa el legislador consagró precisas etapas procesales en donde se pudo referir a la prueba trasladada, como al momento cuando fue vinculado a la actuación procesal, o al presentar descargos; recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se da, como quiera que el disciplinado gozó de la oportunidad de presentar pruebas, elevar recursos, a efecto de que la autoridad competente le resuelva sobre lo pedido con apoyo en Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 29 las normas vigentes y en las pruebas regularmente allegadas.

De otra parte, la Sala resalta, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la supuesta actuación irregular, cuando no se reclama en concreto sobre la falta de contradicción de la prueba trasladada del proceso penal, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

De lo anterior se desprende que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

En este caso, se tiene que la parte demandante actuó dentro del proceso sin alegar la nulidad generada por la ausencia de contradicción de la prueba trasladada, en ninguna de estas oportunidades la parte propuso la respectiva solicitud de nulidad, por lo que debe entenderse que la misma ha quedado saneada por su silencio. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 30 Lo anterior no implica que se hubiese incurrido en causal de anulación de los actos acusados ya que la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que no toda irregularidad que pueda darse dentro del trámite disciplinario constituye una violación al debido proceso, la irregularidad debe ser de tal trascendencia que hubiese podido cambiar el resultado o la decisión29.

Resalta la Sala, que estas pruebas no fueron las únicas que se tuvieron en cuenta para determinar la responsabilidad del disciplinado, además de ellas se arrimaron al proceso testimonios que fueron congruentes en su dicho y pruebas documentales que una vez analizadas en forma integral y con fundamento en los principios de la sana crítica da cuenta de la ocurrencia de los hechos y de la comisión de la conducta endilgada por parte del actor.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A 30advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C. 10 de marzo de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00615- 00(2368-11).

Actor: Jhon Jairo Restrepo Aguirre. Demando: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Ver también la sentencia, del mismo consejero ponente proferida el 25 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00148-00(0639-12). Actor: Jhon Edwin Tenjo Gutiérrez. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016 de la Subsección B con radicado 11001-03-25-000- 2012-00146-00(0627-12), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03- 25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 31 tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto).

Sobre lo alegado por la parte actora precisa la Sala que el principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, al indicar “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”; y en el 9 de la Ley 734 de 2002, que establece “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”.

En este orden de ideas, el derecho a la presunción de inocencia que le asistía al demandante le fue respetado por la entidad demandada y solo fue declarado responsable y sancionado por la falta gravísima a título de dolo una vez que el material probatorio le dio esa convicción al operador disciplinario con lo cual desvirtuó dicha presunción. De lo expuesto, está acreditado para la Sala que tanto en la primera como en la segunda instancia se efectuó un análisis del acervo probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica donde se apreciaron en conjunto e integralmente éstas frente a los argumentos expuestos por la defensa técnica, y en las decisiones de primera y segunda instancia la autoridad disciplinaria determinó concretamente la responsabilidad del implicado al tener la certeza que el patrullero Medardo Antonio Díaz Álvarez con su actuación desconoció el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 32 Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del actor, la Sala considera que no existió violación de la presunción de inocencia, y en consecuencia se sostendrá la decisión apelada.

Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso31.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. 31 Consejo de Estado. Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP.

Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 33 III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revocará.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Número interno: 0502-2020 Demandante: Medardo Antonio Díaz Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 34 (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER