Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. La señora Cilar del Carmen Garcés Canchila, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 000650 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual la secretaría de educación del departamento de Córdoba negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación, retroactivamente desde la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus;
(ii) reconocer y cancelar los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988; (iii) pagar las sumas reclamadas de manera indexada; (iv) cumplir la sentencia en los términos dispuestos en el CPACA; y (v) condenar en costas y agencias en derecho. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Afirma la accionante que nació el 16 de enero de 1956 y se desempeñó como docente en el municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) mediante contratos de prestación de servicios, desde el 15 de enero hasta el 14 de noviembre de 1986, entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 1987, del 2 de mayo al 30 de noviembre de 1988, desde el 6 de abril hasta el 5 de diciembre de 1989, del 2 de abril al 30 de noviembre de 1990, entre el 1° de marzo y el 30 de noviembre de 1991, desde el 2 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992, entre el 1° de febrero y el 30 de noviembre de 1994, del 1° de marzo al 30 de diciembre de 1995, desde el 1° de febrero hasta el 30 de diciembre de 1996 y del 2 de enero al 30 de diciembre de 1997.
Que, en el año 1998 estuvo amparada por las Leyes 60 y 115, situación que fue legalizada por el Decreto 27 del 31 de enero de 2002, por lo que, desde el 1° de enero de este último año, ingresó a formar parte de la planta de cargos del departamento de Córdoba, dado que el municipio de Ciénaga de Oro no se encontraba certificado. Así las cosas, asegura que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, prestación que solicitó el 2 de octubre de 2015, no obstante, le fue negada con Resolución 000650 de 18 de marzo de 2016. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 53.
Acto legislativo 01 de 2005. Las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 812 de 2003. Al respecto, asevera que los contratos de prestación de servicios (OPS) encubren el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, donde los derechos consignados en la Constitución brindan al trabajador cuando se alcance a vislumbrar la trasgresión de sus garantías laborales, pues sobre tal circunstancia la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994, estableció que la labor ejecutada por los docentes vinculados por OPS comporta los mismos elementos de los docentes públicos, por lo que no existe diferencia, posición que además, ha sido reiterada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Además, destaca que el régimen aplicable a su situación corresponde a la Ley 33 de 1985, toda vez que, su vinculación al servicio docente se dio antes de 2003. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado goza de legalidad toda vez que fue dictado en atención del artículo 88 del CPACA. Por otro lado, sostiene que la entidad encargada de responder por todo lo relacionado al reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, «[…] son precisamente, la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció el docente y eventualmente la sociedad fiduciaria que tiene manejo de los recursos del Fondo».
Como excepciones, propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho y prescripción. 2.2 Municipio de Ciénaga de Oro. Expresa que la Resolución atacada se encuentra ajustada al ordenamiento interno, por lo que no son de bien recibo las súplicas del libelo introductorio, igualmente, agrega que, la accionante no reúne los requisitos para que le sea otorgada la pensión solicitada «por carencia del término para la misma», en razón a que no se encuentra probada la relación laboral entre aquella y el municipio, en ese sentido afirma que para el reconocimiento de la prestación no es dable «computar como tiempo de servicio una certificación en las que simplemente se relacionan unos contratos de prestación de servicios, su fecha de inicio y de terminación, los cuales se encuentran regulados por la ley 80/93 […]».
Anotó que, no existe proceso en contra del ente territorial que tenga por fin enjuiciar los contratos mencionados ni reclamación al respecto por parte de la actora. En el mismo escrito, señaló como excepciones las de improcedencia, cobro de lo no debido y genérica. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 6 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda al concluir que la actora no solicitó previamente el reconocimiento de la relación laboral al entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, como tampoco adosó pruebas de que haya realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensión, razón por la cual, decretó las excepciones propuestas en los escritos contestatarios, referentes a la inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, improcedencia y pago o cobro de lo no debido, por lo que declaró la legalidad del acto administrativo censurado, y añadió que, la labor desarrollada mediante los contratos de prestación de servicios fue interrumpida por períodos de tiempos, lo que conduce a la no generación de la relación laboral y pago de prestaciones sociales.
Por consiguiente, dictaminó que «[…] no es posible equiparar las condiciones laborales de la docente demandante con la de otros empleados, puesto que su labor se prestó a través de contratos de prestación de servicios, además, no se demostró el tipo de vinculación o relación laboral de la demandante con el Municipio de Ciénaga de Oro, sumado a eso, no realizó aportes, tal y como lo certificó Colpensiones». 4.
El recurso de apelación. 4.1 La parte demandante, inconforme con la anterior decisión solicitó se revoque la decisión adoptada y se acojan las súplicas formuladas, al estimar que la misma adolece del defecto sustantivo por violación de la cosa juzgada constitucional, puesto que la Corte Constitucional con sentencia C-555 de 1994, declaró inexequible algunos aparates de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, al desaparecer la posibilidad de que los docentes sean vinculados al servicio por medio de contratos de prestación de servicio, por lo cual surge la presunción de existencia del vínculo laboral, lo cual no fue atendido por el a quo al asegurar que la relación fue interrumpida por la solución de continuidad en los contratos de OPS.
Dice también que, se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al manifestar que el Consejo de Estado ha decantado su jurisprudencia respecto del régimen pensional que regula a los docentes, pues en «sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirma que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se rigen por el régimen pensional anterior al establecido en la Ley 100 de 1993, sin distinguir la tipología de vinculación».
Seguidamente que, no se tuvo en cuenta lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Por tanto, «Yerra el a quo, al cargar […] la omisión de la entidad que la contrató, en realizar los aportes pensiónales correspondientes, cuando no es obligación del trabajador hacerlo, sino, del empleador». 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 24 de enero de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal, con providencia del 31 de agosto siguiente, el despacho sustanciador lo admitió y con auto del 29 de febrero de 2024 se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad aprovechada por el municipio de Ciénaga de Oro, según constancia secretarial del 7 de mayo de 2024. 5.1 Municipio de Ciénaga de Oro.
Pide que sea confirmada la sentencia de primera instancia, habida cuenta que, el acto enjuiciado se encuentra expedido dentro del marco legal, que dio como resultado la negación de la pensión ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, igualmente que, decisión apelada, es producto de un estudio crítico y analítico de los medios de prueba.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones.
Para el efecto se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión del tiempo laborado al servicio docente mediante contratos de prestación de servicios, de ser afirmativo, si es dable la exigencia de solicitar previamente el reconocimiento de la relación laboral con el departamento de Córdoba por el lapso bajo aquella modalidad.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 6.3.1 Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente El Consejo de estado ha señalado sobre el particular, entre otras cosas, que: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».
En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).
Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».
De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]», y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Así también la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteadas por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 6.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía de la señora Cilar del Carmen Garcés Canchila, que da cuenta de que nació el 15 de diciembre de 1958. Órdenes de prestación de servicios, suscritos por la accionante y el municipio de Ciénaga de Oro, en los días 15 de enero de 1986, 2 de mayo de 1988, 1° de abril de 1989, 2 de abril de 1990, 1° de marzo de 1991, 2 de febrero de 1992,1° de febrero de 1994, 1° de marzo de 1995, 1° de febrero de 1996, 2 de enero de 1997, para desempeñar servicios de maestra municipal en distintas instituciones públicas, de zonas aledañas, como en la zona de las Palmas, Zona de Rivero, Escuela Urbana Mixta de Santa Lucía, Escuela Nueva Rivero Malagana y Escuela del Rivera.
Constancia de tiempos de servicios del 17 de noviembre de 2017, con la cual el archivista del municipio de Ciénaga de Oro, informa que la demandante tuvo vinculación como maestra a través de contratos de prestación de servicios y posteriormente, adscrita a planta de personal del departamento de Córdoba, en tales fechas: «•01 de febrero de 1986, hasta el 30 de noviembre de 1986 • 15 de febrero de 1987, hasta el 30 de noviembre de 1987 • 02 de mayo de 1988, hasta el 30 noviembre de 1988 • 01 de abril de 1989, hasta el 30 de Noviembre de 1989 • 02 de abril de 1990, hasta el 30 de noviembre de 1990 • 01 de marzo de 1991, hasta el 30 de noviembre de 1991 • 02 de febrero de 1992, hasta el 30 de noviembre de 1992 • 01 de febrero de 1994, hasta el 30 de noviembre de 1994 • 01 de marzo de 1995, hasta el 30 de diciembre de 1995 • 01 de febrero de 1996, hasta el 30 de diciembre de 1996 • 02 de enero de 1997, hasta el 30 de diciembre de 1997.
Así mismo se encontró, copia del Decreto 027 de enero 31 de 2002 en el cual es nombrada maestra provisional. De igual manera se encontró copia de su hoja de vida y una certificación simple de que prestó sus servicios en los años 1981 hasta 1984 como maestra municipal, expedido por el entonces alcalde de turno Anselmo Méndez Lacoture y los documentos que se anexan a la presente constancia».
Decreto 027 del 31 de enero de 2002, mediante el cual se nombra a la actora como docente en provisionalidad para la escuela «Nueva Luis Carlos Galán» en el corregimiento de Soledad de Ciénaga de Oro, a partir del 1° de febrero de esa anualidad. Certificaciones del 30 de diciembre de 2015 de Colpensiones y 30 de octubre de ese mismo año del fondo de pensiones del departamento de Córdoba, en los que se señalan que la accionante no percibe pensión de jubilación. Declaración juramentada extrajuicio del 29 de septiembre de 2015, rendida por la accionante ante el Notario Único del Circuito de Ciénaga de Oro, en la que afirma que se ha desempeñado al servicio docente durante 27 años y que, en la actualidad trabaja en la IE José María Berástegui, sede Luis Carlos Galán, tiempo en el cual ha mantenido buena conducta y honradez.
Constancia de la secretaría de educación de Córdoba del 11 de julio de 2018, con la que explica que la demandante se vinculó a ese ente el 2 de enero de 1992 hasta la fecha, en el cargo de docente. Formato único para la expedición de certificados de salarios del 23 de septiembre de 2015, emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), en el que se asevera que desde el 1° de enero de 2008 hasta el 23 de septiembre de 2019, a la señora Garcés se le pagó como contraprestación a sus servicios, asignación básica, sueldo de vacaciones y primas de navidad y vacaciones docentes, así mismo, se indica que se pertenece al régimen pensional del departamento de Córdoba, ejerciendo labores en la IE José María Berástegui, nivel básica secundaria.
Formato único para la expedición de certificados de salarios del 21 de septiembre de 2015, dado por el Fomag, en el que se relacionan las distintas novedades durante el servicio de la actora, extrayéndose que con Decreto 027 del 31 de enero de 2002 fue ingresada a la IE José María Berástegui, donde a la fecha del documento sigue ejerciendo.
Escrito del 2 de octubre de 2015 mediante el cual la actora le solicitó al Fomag y a la secretaría de educación del departamento de Córdoba, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al acreditar los requisitos de 20 años de servicios y 55 de edad. Resolución 000650 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual el secretario de educación departamental de Córdoba negó la solicitud de pensión de jubilación, al no cumplirse el requisito de los 20 años de servicios continuos o discontinuos en la profesión y menciona que, al realizar las averiguaciones en la Fiduprevisora S. A., esta arrojó 13 años, 7 meses y 13 días laborados.
Certificado del 17 de julio de 2018, elaborado por Colpensiones, a través del cual, dice que no se encontraron aportes ni novedades laborales a favor de la aquí accionante. 6.5 Caso concreto. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) trabajó como docente a través de contratos de prestación de servicios, entre el 1° de febrero de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, y como profesora en provisionalidad, desde el 1º de febrero de 2002 a la fecha;
(ii) devengó del 1° de enero de 2008 al 23 de septiembre de 2019, asignación básica, sueldo de vacaciones y primas de navidad y vacaciones docentes; y (iii) mediante Resolución 000650 del 18 de marzo de 2016, la secretaría de educación de Ciénaga de Oro, en representación del Fomag, le negó la pensión de jubilación al no acreditar los 20 años de servicios docentes.
Por otra parte, el a quo al efectuar el análisis de los elementos materiales probatorios, encontró justificada la declaratoria de las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, improcedencia y pago o cobro de lo no debido, en tal sentido negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la demandante no reunió el requisito de los 20 años de servicios para que le sea reconocida la pensión de jubilación, toda vez que no era procedente incluir el tiempo de servicio trabajado mediante OPS, además, que sobre ello, no incorporó los medios suficientes que demostraran los aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensiones, como tampoco, que haya elevado solicitud para el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por los períodos desempeñados en esa circunstancia. Ahora bien, en el asunto sub examine la demandante en el recurso de impugnación, pide que se revoque la decisión descrita en precedencia y se acojan las súplicas del escrito introductorio, al argumentar que se desconoció el defecto sustantivo, toda vez que, no se tuvo en cuenta el precedente que ha dictado esta Corporación y la Corte Constitucional, respecto del cálculo de los tiempos laborales bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, para el otorgamiento de la pensión de jubilación. Visto lo anterior, se precisa que aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003). Así las cosas, de las pruebas descritas, se encuentra demostrado que la señora Cilar del Carmen Garcés Canchila nació el 15 de diciembre de 1958 por lo que el 15 de diciembre de 2013 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. En relación con ello, fue vinculada al servicio docente por el municipio de Ciénaga de Oro, con anterioridad a la entrada en vigor la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
En cuanto al tiempo total al servicio docente, se halla que se desempeñó en los siguientes períodos y modalidades: Realizadas tales precisiones, es evidente que la accionante cumple el requisito de los 20 años de servicios, por lo que, como se advirtió en el acápite destinado al marco jurídico, es factible para su cálculo la inclusión de lo trabajado por medio de contratos de prestación de servicios, acorde con esto, de la tabla se extrae un abono de 8 años, 7 meses y 3 días bajo esa modalidad, para efectos del reconocimiento prestacional; y en cuanto al ente vinculado como litisconsorte, tiene la obligación de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.
Sobre el particular, esta Corporación señaló: […] resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), que explicó lo siguiente: De conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador […] Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar […] En sustento de lo dicho, es necesario señalar que, de acuerdo con la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Las reglas fijadas por la Sección Segunda, tienen carácter vinculante y obligatorio, en cuanto al precepto discutido se argumentó: […] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de la actora-, quien ingresó al servicio el 1º de febrero de 1986, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.
A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3, numeral 4 de la norma de la referencia. A modo de conclusión, i) la demandante acreditó 55 años de edad el 15 de diciembre de 2013; ii) de la sumatoria de los tiempos, primero como docente contratista y luego nombrada en provisionalidad, adscrita a la planta de personal del departamento de Córdoba, se comprobó que los 20 años de labor los cumplió el 28 de junio de 2013; y iii) en el lapso del 1° de enero de 2008 al 23 de septiembre de 2019, recibió como retribución de su trabajo, asignación básica, sueldo de vacaciones y primas de navidad y vacaciones docentes.
En tal virtud, se establece que adquirió el estatus pensional el 15 de diciembre de 2013, fecha en la que llegó a los 55 años, por lo cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha, y respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, sólo es dable incluir la asignación básica, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 62 de 1985.
Por otra parte, no habrá lugar a decretar configurada la prescripción trienal de los derechos laborales, teniendo en cuenta que, el 15 de diciembre de 2013 cumplió el estatus pensional, el 2 de octubre de 2015 realizó la reclamación ante la administración y el 4 de mayo de 2016 presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, que entre un evento y otro no transcurrieron más de tres años tal como lo consigna el Decreto 3135 de 1968, para que sea menester su imposición. 6.6 Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario.
Tal como quedó recogido en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, el artículo 279, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993, exceptuó del sistema de seguridad social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, por lo que «cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración», en igual sentido, así se dispuso en la Ley 60 de 1993, artículo 6, inciso cuarto, al contemplar que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
Dicho esto, en el presente caso, se cumplen las condiciones para existir una compatibilidad entre la pensión de jubilación a la que tiene derecho la accionante y el sueldo que devenga por sus servicios como maestra en la Institución Educativa José María Berastegui, pues si bien, el punto debatido es la procedencia de las OPS en la prestación reconocida, lo cierto es que, desde el inicio su vinculación al ejercicio docente se dio por el ente territorial, esto es, que se trata de un docente incorporado a la plata del departamento de Córdoba, por lo cual la cobija las prerrogativas para que no le sea aplicado el precepto 128 Constitucional. 6.7 Por último, se aclara que la decisión que se adopte cuando se pretenda el reconocimiento de los tiempos trabajados bajo contratos de prestación de servicios, desvirtúa la necesidad de demostrar las reclamaciones encaminadas a tener una determinación sobre la relación laboral, por lo que no resulta indispensable pronunciamiento sobre esa materia, dado que lo aquí examinado conlleva las mismas connotaciones, lo cual fue decantado en otros párrafos, con fundamento en la jurisprudencia que al respecto ha emitido esta Corporación. Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala revocará la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, se accederá a la pretensión de nulidad del acto administrativo enjuiciado y se ordenará el reconocimiento de la pensión a partir del 15 de diciembre de 2013.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las súplicas de la demanda, en consecuencia, accederá parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Cilar del Carmen Garcés Canchilla, en consideración a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales haya realizado aportes durante el último año de servicios inmediatamente anterior al 15 de diciembre de 2013.
En cuanto a las cotizaciones dejadas de efectuar al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios, se exhortará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que realice las correspondientes diligencias para que los mismos sean consignados en el porcentaje que le correspondía al empleador y al trabajador.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Cilar del Carmen Garcés Canchila en contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En su lugar;
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución 000650 del 18 de marzo de 2016 expedida por la secretaría de educación del departamental de Córdoba, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.
TERCERO. – Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar pensión de jubilación a la señora Cilar del Carmen Garcés Canchila, a partir del 15 de diciembre de 2013, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el año de servicios anterior a esa fecha, en aplicación de lo consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - La accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO. - La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO. - EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice las correspondientes reclamaciones para que las cotizaciones dejadas de efectuar al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada la señora Cilar del Carmen Garcés Canchila mediante órdenes de prestación de servicios sean consignadas en el porcentaje que le correspondía al empleador y al trabajador.
OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Con salvamento de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.