11001031500020220457301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance La causal de violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad, iii) “[…] favorabilidad laboral […]” y iv) “[…] seguridad jurídica […]” Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 15 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 11 de agosto de 2022, en el proceso, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-016-2014-00932-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, “[…] percibió de forma mensual como contraprestación directa del servicio, la prima de riesgo establecida en el Decreto 1933 de 1989, reglamentada a su vez por los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. No obstante, no fue tenida en cuenta como factor salarial por dicha entidad para efectos de liquidar las prestaciones sociales […]”. 4.

Manifestó que, “[…] El 1° de marzo de 2014, el accionante elevó reclamación administrativa ante el extinto DAS, en la que solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial […]”. 5. Señaló que, “[…] El DAS dio respuesta a la petición elevada por el accionante a través del oficio E-2310,18-201406176, mediante el cual le indicó que según lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, así como en jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima especial de riesgo no constituye factor salarial […]”. 6.

Expresó que, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS con el fin de que “[…] por vía de excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 […] se declarara la nulidad del oficio antes citado en el que se le negó el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales […]”: 7.

El Juzgado Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profirió sentencia de primera instancia el 28 de junio de 2017, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao 8. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de segunda instancia el 11 de agosto de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 66 del 28 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda […]”. 9. Consideró que: “[…] Sobre el particular, en aplicación de la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 20221, se tiene que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. Por lo anterior, no es posible mantener la decisión del juez de primera instancia que consideró que el acto acusado se encontraba viciado de nulidad, dada la naturaleza salarial de la prima de riesgo y, en consecuencia, inaplicar el aparte del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que le niega tal carácter.

Como quedo explicado en la sentencia de unificación, el ejecutivo tenía la potestad de disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, a través de los actos que los regulan, entendimiento que fue avalado por la Corte Constitucional, la cual destacó que por ese solo hecho no se pueden entender vulnerados los derechos de sus destinatarios.

Adicionalmente, indica el Consejo de Estado que la disposición contenida en la norma cuya inaplicación se pretende mantiene la presunción de legalidad y con ello es plausible concluir que no se ha desvirtuado hasta el momento que aquella se expidió de acuerdo con los principios y criterios señalados por la Ley 4 de 1992 que incluyen el de la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, así como la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad.

De esta manera, concluye la providencia de unificación que la noción de salario no limita esta facultad reguladora del Gobierno ni es admisible sostener que este concepto se desconoce en su ejercicio cuando señala que determinado emolumento esté excluido del cómputo de la liquidación de prestaciones sociales, interpretación que el Consejo de Estado ha venido impartiendo al estudiar la incidencia prestacional de los emolumentos que reciben los servidores públicos.

Por lo anterior, el señor ALBERTO IVÁN HENAO HENAO no tiene derecho a que la prima especial de riesgo sea incluida en la liquidación de las prestaciones sociales que devengó mientras prestó sus servicios al extinto DAS, en los términos solicitados en la demanda, lo que conlleva a que la sentencia de primera instancia sea revocada. […]”. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao La solicitud de tutela Pretensiones 10.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios Constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha 11/08/2022, proferida por el (sic) LA SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, notificado por email el 16/08/2022, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05 001- 3333-016-2014-00932-01, cursado por ALBERTO IVAN HENAO HENAO CC. 70.789.027, contra LA NACION DAS EN SUPRESION y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por los Tratados o convenios internacionales firmados y ratificados por Colombia sobre la protección del salario, el bloque de constitucionalidad como ordenamiento jurídico superior que regulan las relaciones laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política ha dado al tema del salario, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado- sección segunda en la SU del 01/08/2013, del MP.

Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001- 23-31-000-2008-00150- 01(0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario […]”2. 11. El actor en su escrito de tutela señaló que, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución. Actuación 12.

El Despacho Sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de agosto de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia; y iii) vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia3, al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. 2 Transcripción literal del texto de la solicitud de amparo. 3 Sucesora procesal del extinto DAS. 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 13.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. Para lo cual, manifestó lo siguiente: “[…] Se evidencia que lo que pretende el accionante es que se desconozca, por parte de esta Corporación, una decisión que, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, resulta vinculante en relación con el tema objeto de unificación, esto es, que la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión; no obstante, el órgano de cierre de la jurisdicción dispuso que la regla jurisprudencial allí fijada se debe aplicar a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

En relación con la solicitud de aclaración de dicha decisión que, informa, radicó el 13 de julio de 2022 y a la fecha no se ha resuelto e impide la ejecutoria y aplicación de la sentencia de unificación, una vez revisado en SAMAI el proceso que da origen a la unificación con radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01, se evidencia que con la solicitud se pretende específicamente lo siguiente: “(…) que fundadamente se precise, si la prima de riesgo debe o no ser considerada como factor salarial a efectos de liquidar las pensiones de los exfuncionarios del extinto DAS.” Nótese que la solicitud de aclaración elevada por el demandante en nada cambia o afecta la unificación referida a que la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales de los ex empleados del DAS, pretensiones que se elevaron en el medio de control que da lugar a la expedición de la sentencia No. 163 del 11 de agosto de 2022, por lo que en la misma sí era obligatorio acoger el criterio unificado, so pena de incurrir en desconocimiento del precedente judicial.

Finalmente, en relación a otros argumentos que se refieren al fondo, para cuestionar la decisión de esta Corporación, los mismos no pueden ser analizados, toda vez que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia. […]”. 14. El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín manifestó que, “[…] no emito ningún pronunciamiento al respecto, por tanto, quedo a la espera de la decisión que se expida por esa Corporación […]”. 15.

La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao La sentencia impugnada 16. La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia, en primera instancia, el 15 de septiembre de 2022, por medio de la cual resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Alberto Iván Henao Henao contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. […]”. 16.1. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] 79. En ese orden de ideas, queda claro que en atención al hecho de que la solicitud de aclaración presentada contra la sentencia de unificación solamente se resolvió hasta el 25 de agosto del año en curso y esa providencia, según se advierte del sistema de información SAMAI, aun no se ha notificado, el citado fallo de unificación no se encuentra debidamente ejecutoriado de conformidad con la norma en cita. 80.

No obstante lo anterior, para esta Sala de Decisión no pasa desapercibido el hecho que la solicitud de aclaración presentada se circunscribió a que se precisara si la prima de riesgo debía ser considerada como factor salarial a efectos de liquidar las pensiones de los exservidores del DAS, mas no, que se especificara si tal emolumento se constituía como factor para efectos de liquidar prestaciones sociales de dichos sujetos. 81.

Como se observa, la regla de unificación en torno a que la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales de los servidores del DAS que estuvieron vinculados antes de su supresión, no fue objeto de la solicitud de aclaración. 82. De tal suerte, resulta claro que no existe cercanía entre los asuntos materia de aclaración, esto es, entre la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de pensión, y el mismo emolumento excluido para efectos de prestaciones sociales distintas a pensión. 83.

Ahora bien, aun aceptando que el tribunal accionado no podía dar aplicación a los desarrollos contenidos en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, en la medida que la misma, como se advirtió, no se encuentra ejecutoriada, lo cierto es que frente al particular existían diversas tesis. Precisamente, esta disparidad de criterios fue la que llevó a que la Sección Segunda de esta Corporación avocara el conocimiento del asunto. 84.

Ciertamente, antes del proferimiento de la decisión de unificación, tal y como advirtió la Sección Segunda, existían al menos tres tesis que se habían expuesto en diferentes pronunciamientos judiciales sobre la materia, a saber: 85. Según la primera tesis, la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones distintas a la pensión es procedente, y la misma encuentra fundamento en la aplicación del desarrollo establecido en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 invocada por el accionante, según la cual la naturaleza de la prima de riesgo es salarial.

Tal y como señaló la Sección Segunda, dicha posición se 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao edifica en un planteamiento constitucional que privilegia los principios laborales de primacía de la realidad sobre las formas4. 86. Por su parte, la segunda tesis considera que la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales es procedente solo en algunos casos5, específicamente siempre que se trate de un beneficiario del régimen de transición pensional y la vinculación al DAS sea anterior a la vigencia del Decreto 1835 de 1994. 87.

La tercera tesis sostiene que la inclusión de la prima de riesgo no procede como factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales distintas a pensión, pues atiende la taxatividad de la norma en la medida en que acepta que el Gobierno Nacional tiene la potestad para definir qué emolumentos tienen el carácter de factor salarial y cuales deben o no ser incluidos en la liquidación de otras prestaciones6. 88.

Como se observa, en el caso concreto se advierte que el tribunal accionado, en virtud de la autonomía judicial de la que goza, decidió el asunto conforme a uno de los criterios existentes en torno a la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones; tesis que, en todo caso, como se expuso en líneas anteriores, fue la acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, esto es, aquella según la cual la prima de riesgo no se constituye como factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales distintas a la pensión, aspecto que, se itera, no fue objeto de aclaración […]”.

La impugnación 17. El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado por las siguientes razones: 4 Postura recogida como razonable en sentencias de tutela del Consejo de Estado como las siguientes: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, radicación: 11001- 03-15-000-2019-03500-01(AC), actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro; sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-03331- 01(AC), actor: PAP, Fiduprevisora S.A.;

Sección Cuarta, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03482-01(AC), actor: PAP, Fiduprevisora S.A.; Sección Primera, sentencia del 20 de febrero de 2020, radicación: 11001-03- 15-000-2020- 00072-00(AC), actor: Fiduprevisora S.A.; Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero de 2020, radicación: 11001-03-15- 000-2020-00179-00(AC), actor: Fiduprevisora S.A.;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03952- 01(AC), actor: Fiduprevisora S.A. y sentencia del 2 de julio de 2020, radicación: 11001-03-15-000- 2020-00526-01(AC), actor: PAP Fiduprevisora S.A 5 Para el efecto la Sección Segunda en la sentencia de unificación se refirió a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, radicación: 11001- 03-15-000-2019-03500-01(AC), actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro; sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-03331- 01(AC), actor: PAP, Fiduprevisora S.A.;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03952- 01(AC), actor: Fiduprevisora S.A. y sentencia del 2 de julio de 2020, radicación: 11001-03-15-000- 2020-00526-01(AC), actor: PAP Fiduprevisora S.A 6 Para el efecto la Sección Segunda en la sentencia de unificación se refirió a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicación: 080012333000201300610 01(0886-2015) y Sección Primera, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-02916-00(AC). 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao “[…] 1.

No se está de acuerdo con lo decidido, pues del análisis detallado del fallo objeto de censura, no se analizó tesis alguna distinta a la planteada en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, más aún cuando dicha sentencia fue proferida de manera prelativa y fundamentada, reitero, en aplicación de la Sentencia de Unificación SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 2022, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia que a la fecha de la emisión del fallo censurado no se encontraba debidamente ejecutoriada. 2.

La sentencia de Unificación en cita no se encontraba debidamente ejecutoriada, en atención a la solicitud de aclaración realizada por esta parte el 13/07/2022 y que solo fue resuelta mediante decisión del 25/08/2022, notificada en debida forma a este profesional del derecho el 14 de septiembre de 2022. 3. El artículo 302 del Código General del Proceso, establece que las sentencias quedarán ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas y en caso de que exista una solicitud de aclaración o complementación de la providencia, el fallo quedará ejecutoriado solo cuando se resuelva dicha solicitud […]”. […] “[…] 4.

Es decir, el H. Tribunal Omitió (sic) verificar la ejecutoriedad de la sentencia en que baso el fallo proferido, Si bien en principio se podría indicar que la decisión objeto de censura, se fundamentó o fue proferida en aplicación de la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación de Jurisprudencia SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022, lo cierto es que dicha sentencia no se encontraba ejecutoriada a la fecha de haberse proferido la sentencia del Tribunal accionado y al no estarlo, la misma aun no poseía fuerza vinculante por no haber nacido a la vida jurídica, es decir el accionado decidió en base a una jurisprudencia inexistente y no como pretende hacerlo ver el fallo impugnado en una de las tesis existentes sobre la materia. 5.

Pasa por alto el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta, que el Tribunal Administrativo de Antioquia, fundamento la decisión judicial reprochada, en criterios inexistentes, configurándose con ello el defecto sustantivo ampliamente referido por la Corte Constitucional1 cuando ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.

Por lo expuesto, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia impugnada para que en su lugar SEA ACOGIDO EL AMPARO DEPRECADO […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 18.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao abril de 20217 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20188 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 19. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 20. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de 11 de agosto de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-016-2014-00932-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que no reliquidara la pensión del actor con la inclusión de la respectiva prima de riesgo. 21.Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la causal de violación directa de la 7 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 8 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Constitución; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; viii) análisis del caso en concreto y, finalmente ix) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 22.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello9, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 23.Esta Sección10 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 24.Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 25.Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”11. 26.Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 27.De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”12 que encaje en dichos parámetros. 28.Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 29.El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413. 11 Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 30.La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 31.En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 31.1.

Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la igualdad. 31.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 31.3.Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales14, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una 14 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 31.4.

Ahora bien, frente a la causal de violación directa de la Constitución, la Sala considera que no se cumple con el requisito general de la relevancia constitucional, toda vez que el actor en su escrito de tutela no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 31.5.

Esta Sección debe reiterar15 que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto16, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio17, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos. 31.6.

Ahora bien, la Sala analizará el cumplimiento de los otros requisitos generales de procedibilidad: 31.7. Cumplió con el principio de inmediatez18. 31.8. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. 16 Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. 17 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. 18 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 11 de agosto de 2022 proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao 31.9.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 31.10. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 31.11. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 32. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 33.Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189619 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201120; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200121;

C- 816 de 201122; C-179 de 201623; y T-102 de 201424. 34.En relación con esta causal, la Corte Constitucional”25 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza 19 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 20 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 21 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 22 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 23 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 24 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 25 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 35.Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional26, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 36.Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria27, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 37.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala28, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 26 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 27 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao 38.

En efecto, la Sala29 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial30”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 39.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 40. En lo que respecta a la causal de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”31. 29 ibídem. 30 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 31 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao 41.

En ese orden de ideas, la causal por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 42.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 43.Atendiendo a que, la Corte Constitucional32 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 32 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 44.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 45.Atendiendo a que la Corte Constitucional33 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 46.Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 33 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao 47.La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 48.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentran los siguientes documentos: 48.1.

Copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 28 de junio de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-016-2014-00932-00. 48.2. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 11 de agosto de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-016-2014-00932-01.

Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 49.Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente34. 50.El actor, en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado, en las sentencias de 7 de abril de 2011, 1 de agosto de 2013 y la SU -995 de 199935. 51.En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Sentencia de 1 de agosto de 2013 52..El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico36 consistente en determinar si el demandante tenía “[…] derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”. 34 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 35 Corte Constitucional, sentencia SU – 995 del 9 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 36 Las situaciones fácticas del caso son las siguientes: “[…] El señor Héctor Enrique Duque Blanco prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por más de 27 años.

Se sostuvo en la demanda que, el último empleo desempeñado por el demandante en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, fue el de Subdirector, de la Seccional Guajira, hasta el 15 de octubre de 2003. Se indició que, el actor adquirió su estatus pensional el 19 de enero de 1996, al haber cumplido el tiempo de servicio, único requisito exigido por el régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, para el reconocimiento de una pensión de jubilación. Se precisó que, reconocida la pensión de jubilación al actor, éste solicitó a la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, su reliquidación frente a lo cual, la referida Caja de Previsión mediante Resolución No. 16885 de 10 de junio de 2005, dispuso la reliquidación solicitada, sin tener en cuenta varios factores salariales entre ellos, las primas de riesgo, técnica, clima, vacaciones navidad y servicios, así como la bonificación especial por recreación y la indemnización por vacaciones.

Se señaló que el demandante formuló recurso de reposición en contra de la Resolución No. 16885 de 2005, el cual fue resuelto por la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a través de la Resolución No. 5128 de 22 de agosto de 2005, accediendo a la reliquidación parcial de la pensión que venía devengando.

Se sostuvo, que no obstante la reliquidación ordenada por la Caja Nacional de Previsión, CAJANAL, sobre la pensión del demandante, no fueron tenidos en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año en que prestó sus servicios, esto es, entre el 13 de octubre de 2002 y el 14 de octubre de 2003 […]”. 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao 53.

Consideró que: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación37, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional […]”. […] “[…] En efecto, la Sala reitera en está oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales38, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. 37 Sentencia de 8 abril de 2010.

Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 38Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199139 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas […]”. […] “[…] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS […]”.

Sentencia de 7 de abril de 2011 54. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico40 consistente en establecer, si “[ ] es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Edgar Osorio Rivas [ ]”. 55. Al respecto consideró lo siguiente: “[ ] Recientemente la Sección Segunda sostuvo que es válido tener en cuenta todos lo factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les de, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Como se señaló en el aserto correspondiente, los factores a tenerse en cuenta son los establecidos en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 por expresa remisión del artículo 1 del Decreto 1933, por ende, importa en el sub lite conforme a lo expuesto verificar si al señor Edgar Osorio 39 “ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. 40 le reconoció la pensión vitalicia por vejez o jubilación a partir del 1 de enero de 1994, de conformidad con el régimen especial para los servidores del D.A.S. es decir, con 20 años de servicio a cualquier edad, pero sin tenerle en cuenta todos los factores devengados 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao Rivas, le fue cancelada la prima de riesgo en el último año de servicios, esto es, desde agosto de 1994 a julio de 1995.

A folio 23 se observa una copia simple –que no fue controvertida por la demandada- de los factores devengados por el actor entre 1994 y 1995, en donde se certifica que efectivamente por prima de riesgo le cancelaron desde agosto hasta diciembre de 1994, la suma de $ 139.841.oo y desde enero de 1995 hasta julio del mismo año, la suma de $ 192.514.oo; de manera que la Sala ordenará reliquidar el derecho pensional del demandante reconocido mediante la Resolución No. 005633 de 28 de junio de 1995, efectiva a partir del 1 de enero de 1994, para que se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo, valor sobre el cual hará el descuento proporcional para la entidad de previsión correspondiente, independientemente del porcentaje del 8.5% que debió cotizar el empleador [ ]”.

Sentencia SU -995 de 1999 56. Le correspondió a la Corte Constitucional estudiar sobre las acciones de tutela instauradas por empleados al servicio de centros educativos del Municipio de El Plato –Departamento del Magdalena-, quienes hasta la fecha de presentación de las tutelas, no han recibido el pago de los dineros correspondientes a varios meses de salario y a prestaciones sociales legalmente reconocidas. 57.

La Corte Constitucional resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[ ] Corresponde nuevamente a la Corte Constitucional determinar si el incumplimiento en el pago de las sumas correspondientes al salario, constituye una violación de derechos fundamentales que amerita la intervención del juez de tutela. Con este propósito, se tendrá que hacer referencia a (i) la naturaleza del derecho o derechos que se consideran vulnerados, (ii) el alcance de los mismos, y (iii) la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial [ ]”. 58.

La Corte al resolver el caso concreto, consideró lo siguiente: “[ ] Iván Enrique Brito Roncallo, así como los demás peticionarios, de acuerdo con las pruebas que obran en los expedientes, en la actualidad se encuentran vinculados laboralmente al municipio de El Plato, y aún cumplen con sus funciones, a pesar de que la administración no les paga cumplidamente sus salarios.

Según afirmación del Alcalde de dicha localidad, esa omisión se debe a la difícil situación económica por la que atraviesa el municipio. Sin embargo, como se anotó, esa justificación no tiene validez constitucional, pues desconoce flagrantemente el derecho a la mínima subsistencia de quienes, como en el caso presente, no cuentan con ingresos distintos al salario para sufragar sus necesidades básicas y las de su familia.

Por otra parte, no resulta aceptable la consideración hecha por los distintos jueces de segunda instancia al revocar los fallos revisados, cuando afirman que la ausencia de pruebas que indiquen la existencia de hijos o personas que se ven afectadas por la falta de pago de las prestaciones laborales, hace improcedente la acción. La garantía del pago cumplido de los salarios no depende de que el trabajador tenga hijos u otras personas a cargo; si los tiene, y así queda acreditado, 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao con mayor razón debe otorgársele el amparo, pero si no ocurre así, él sigue siendo titular de un derecho que tiene el carácter de fundamental, cuya violación afecta también su derecho al sustento mínimo vital, y para restablecer éstos procede la tutela [ ]”. 59.

Advierte la Sala que, respecto de la sentencia SU -995 de 1999, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, las situaciones fácticas y los problemas jurídicos resueltos por la Corte Constitucional, son totalmente diferentes a la controversia jurídica decidida por la autoridad judicial accionada. 60.

Ahora bien, para la Sala, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, si bien es cierto se apartó de la ratio decidendi fijada en las sentencias de 7 de abril de 2011 y 1 de agosto de 2013, lo cierto es que, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió revocar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial que establece que la prima de riesgo no constituye un factor salarial. 61.

Con fundamento en lo anterior, consideró lo siguiente: “[…] Sobre el particular, en aplicación de la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 202241, se tiene que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. Por lo anterior, no es posible mantener la decisión del juez de primera instancia que consideró que el acto acusado se encontraba viciado de nulidad, dada la naturaleza salarial de la prima de riesgo y, en consecuencia, inaplicar el aparte del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que le niega tal carácter.

Adicionalmente, indica el Consejo de Estado que la disposición contenida en la norma cuya inaplicación se pretende mantiene la presunción de legalidad y con ello es plausible concluir que no se ha desvirtuado hasta el momento que aquella se expidió de acuerdo con los principios y criterios señalados por la Ley 4 de 1992 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao que incluyen el de la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, así como la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad.

Considera la Sala que, en el caso sub examine, no es posible afirmar que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada haya incurrido en vulneración de derechos fundamentales, por cuanto fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales aplicable al caso concreto y, además, expuso de manera razonable los fundamentos por los cuales la prima de riesgo no constituía salario, tal como se observa de la parte considerativa de la providencia cuestionada. 63.

Ahora bien, advierte la Sala que, no existe un lineamiento judicial unificado que resulte aplicable al caso concreto, de ahí que, antes de que la Sección Segunda del Consejo de Estado, profiriera la sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022, existían tres tesis a saber: i) la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la cual se establece que la prima de riesgo es salarial; ii) la tesis que considera que es procedente incluir la prima riesgo en la liquidación de prestaciones solo en algunos casos y, la que iii) sostiene que la inclusión de la prima de riesgo no es factor salarial. 64.

En ese orden de ideas, considera la Sala que, no se encuentra una actuación contraria a los pronunciamientos jurisprudenciales por parte de la autoridad demandada, pues su decisión se encuentra en consonancia con los razonamientos efectuados por esta Corporación, atiende a una decisión razonable, sustentada y en ejercicio de los principio de autonomía e independencia judicial de los jueces a la hora de tomar decisiones judiciales, por lo 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao tanto, la autoridad judicial demandada, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.

Conclusiones de la Sala 65. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ni en la causal de violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. 66.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de tutela de 15 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela de 15 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de tutela.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo, respecto a la causal de violación directa de la Constitución, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04573-01 Actor: Alberto Iván Henao Henao CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.