Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones1 Temas: Pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Sofía Teresa Restrepo Betancur presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones 019168 del 29 de junio de 2012 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales3 y GNR 038286 del 15 de marzo de 2013 emitida por Colpensiones, a través de las cuales le reconocieron una pensión de vejez. 1 En lo que sigue Colpensiones 2 En adelante CPACA. 3 En lo consecutivo ISS. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la liquidación y el pago de las diferencias causadas por la pensión de vejez reconocida y la que se debió pagar en aplicación del «artículo primero de la ley 33 de 1985 y en atención a lo señalado en la SENTENCIA unificada del Consejo de Estado SU- del 4 de agosto del año 2010 con radicación 112-09, Sentencia que se constituye en PRECEDENTE JUDICIAL, pero además teniendo en cuenta la Circular 54 de 2010 de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el decreto reglamentario, que consagra la norma que la pensión se debe reconocer desde el momento de retiro del ISS» (sic) a partir de la fecha en la que el empleador dejó de cotizarle al sistema de seguridad social en pensiones; ii) la indexación de los valores derivados de la condena; y iii) el pago de los intereses comerciales, a partir del mes siguiente a la notificación de la sentencia, de no cumplirse con lo establecido en los artículos 187, 192, 195 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Sofía Teresa Restrepo Betancur nació el 3 de octubre de 1956 y cumplió 55 años de edad el 3 de octubre de 2011. 3.2. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio. 3.3. Prestó sus servicios al Sena, Regional Antioquia, por más de 20 años. 3.4.

Mediante la Resolución 019168 del 29 de junio de 2012, el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía $2.580.724, condicionada al retiro del servicio. 3.5. Presentó renuncia al cargo a partir del 29 de noviembre de 2013, y como consecuencia de ello, Colpensiones expidió la Resolución GNR 038286 del 15 de marzo de 2013 por la cual ordenó el reconocimiento y pago de una pensión equivalente a $2.708.548, a partir del 1° de abril de 2013. 3.6.

Contra la anterior decisión presentó el recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución GNR 151921 del 26 de junio de 2013 que confirmó la decisión inicial. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 1 de la Ley 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur 33 de 1985; 9, parágrafo 1, literal e), 17, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993;13 del Decreto 758 de 1990; y la Circular 54 de 2010 expedida por la Procuraduría General de la Nación. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 5.1. Era beneficiaria del régimen de transición y, por lo tanto, le resultaban aplicables las condiciones establecidas para la pensión de vejez del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 5.2. De conformidad con el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20105 la pensión de los servidores públicos que se rigen por la Ley 33 de 1985 se debe liquidar con la inclusión de todos los factores constitutivos de salario, independientemente de su denominación; puesto que una interpretación taxativa de los factores para tener en cuenta en tal liquidación sería atentatorio de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas.

El anterior criterio estaba acorde con la sentencia T 174 de 2008 proferida por la Corte Constitucional. 5.3. La Procuraduría General de la Nación expidió la Circular 54 de 2010 dirigida a los fondos de pensiones que administran el régimen de prima media y en ella se ordenó que se liquidarían las pensiones de vejez, a las que se ha hecho referencia, con el promedio del salario del último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales devengados. 5.4.

La Ley 700 de 2001 estableció un término perentorio para el reconocimiento y pago de la pensión por parte de las administradoras de pensiones, entre otras, para hacer efectivos los derechos de los pensionados a través del pago oportuno de las mesadas. Por lo que, en virtud del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 habría lugar a reconocer un interés por mora en el pago de las diferencias que resultaran de las mesadas pensionales ya causadas y las que se siguieran causando durante el desarrollo del proceso judicial, equivalente a la tasa máxima vigente al momento de hacer el pago certificado por la Superintendencia Bancaria. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: 4 Folios del 1 al 15 del cuaderno principal. 5 M.P. Víctor Hernando Alvarado 6 Folios del 59 al 80 del cuaderno principal. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur 6.1.

Si bien la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo era que, en virtud del principio de favorabilidad, contenido en el artículo 288 de la referida normatividad, la pensión de vejez se le confirió con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por ser más beneficioso, en la medida en que le otorgó una tasa de remplazo del 90%.

En todo caso, pese a que el artículo 36 de la referida Ley 100 conservó los requisitos de la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión por vejez establecidos en el régimen anterior al cual se hallaba afiliada la beneficiaria de la transición para su reconocimiento prestacional; el ingreso base de liquidación no hizo parte de la transición y se debe calcular según lo previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 sin distinción del régimen pensional anterior aplicable, incluido el de la Ley 33 de 1985.

Tal y como lo fijó la Corte Constitucional en las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2015. 6.2. La reliquidación solicitada por la demandante no era viable, porque el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 prescribe que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a que se le aplique cualquier norma en ella contenida y que estime más favorable en comparación con lo dispuesto en leyes anteriores sobre esa materia «siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta Ley», por ende, no podía tomarse lo favorable de una y otra normatividad para conseguir lo pretendido. 6.3.

Los salarios con los que se liquidó la prestación de la demandante fueron aquellos reportados al ISS por el empleador público, de acuerdo con los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones de pensión. De manera que, no era procedente liquidar una pensión con factores que no fueron objeto de cotización por parte del empleador en la autoliquidación mensual de aportes.

En tal sentido, reliquidar una pensión con unos factores no reportados, equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleado público, al detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados al sistema, y a la vulneración de los principios de solidaridad e igualad. 6.4. Entre las condiciones necesarias para acceder a la pensión de vejez está la de presentar la novedad de retiro del sistema, por lo que, la obligación de la administradora de pensiones de reconocer el retroactivo pensional no surgió hasta que el asegurado se desafilió del sistema pensional. 6.5.

Propuso las siguientes excepciones: i) falta de causa para demandar; ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados; iii) cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; iv) cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) pago y compensación; vii) improcedencia de la indexación de las condenas e intereses comerciales; viii) buena fe; y ix) 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur imposibilidad de condena en costas. 7.

El Sena7 alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que8: 7.1. La institución no emitió el acto administrativo demandado, tampoco participó en el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante y, eventualmente lo haría si existiese un mayor valor a pagar. No obstante, lo que pretendió la demandante fue la reliquidación de la pensión, esto es la modificación del monto por la no inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

En todo caso, no existe ese mayor valor de la pensión, pues fue precisamente el resultado de un monto menor lo que motivó la presentación de la demanda. 7.2. En la historia laboral de la demandante constan todas las cotizaciones efectuadas, por lo cual, si Colpensiones omitió tener en cuenta dicha información al momento de realizar la liquidación de la pensión, tal omisión no genera, por mandato legal ni por la sola expedición de un acto administrativo proveniente de un tercero, la solidaridad que pretende atribuirle la administradora de pensiones con el llamamiento en garantía. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos9: 8.1. La demandante era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con más de 35 años de edad, motivo por el cual su derecho pensional estaría regulado por el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliada antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.

Sin embargo, el IBL no fue objeto de transición y correspondía al establecido en el artículo 36 de la citada ley y no en el de la Ley 33 de 1985, como lo pretendió la parte accionante. 8.2. Colpensiones realizó de manera definitiva la liquidación de la pensión de vejez con un IBL equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años 7 Llamado en garantía y admitido como tal por medio del auto del 22 de junio de 2016, visible a folio 5 del cuaderno de llamamiento en garantía. 8 Folios del 10 al 13 del cuaderno de llamamiento en garantía. 9 Índice 17 de Samai del tribunal. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur de servicio de la demandante a través de la Resolución GNR 038268 del 15 de marzo de 2013 y con los factores objeto de cotización, en tanto, no procedía incluir en la liquidación aquellos sobre los cuales no se efectuaron aportes ni aplicar un IBL distinto al estipulado en la Ley 100 de 1993. 8.3.

La liquidación de la pensión de vejez tal y como la efectuó la entidad accionada era la que le resultaba más favorable, teniendo en cuenta que de aplicarse la Ley 33 de 1985, la mesada pensional arrojaría un valor inferior al efectivamente reconocido, pues dicha norma sería el marco para establecer los requisitos para acceder al derecho pensional consistente en la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero el IBL aplicable inexorablemente sería el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo que, el régimen más beneficioso era el Decreto 758 de 1990 que permitía aumentar su tasa de reemplazo al 90%. 8.4.

A través de la Resolución GNR 038286 del 15 de marzo de 2013 se liquidó el valor de la mesada al 1º de abril de 2013 y ordenó su pago en el período de abril de 2013. En aquel acto, la entidad previó que de haber lugar al retroactivo aquel sería reconocido junto con la prestación otorgada. Sin embargo, no se aportaron los elementos probatorios que corroboraran que, en efecto, la entidad omitió su pago como lo afirma la parte accionante, quien debió por lo menos allegar al plenario la respectiva colilla de pago de la mesada pensional correspondiente al aludido lapso, en el cual se vería reflejado el valor efectivamente percibido y si como lo sostuvo no se incluyó la suma de dinero correspondiente al retroactivo. 8.5.

No procedió la condena en costas al no haber sido comprobada su causación, ello en atención al criterio reiterado por el Consejo de Estado y de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. 1.4. El recurso de apelación 9. Sofía Teresa Restrepo Betancur interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente10: 9.1.

Era beneficiaria del régimen de transición y como las normas anteriores regulaban en su integridad las condiciones del reconocimiento pensional se debió acudir a ellas en su totalidad. Las leyes 33 y 62 de 1985 dejaron claro que quien cumpliera con 20 o más años de servicio al Estado accedería a una pensión equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, y no hizo salvedad o se refirió a cuáles eran los factores para tener en cuenta o incluyó la taxatividad 10 Índice 20 de Samai del tribunal 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur de aquellos, sino solamente señaló que sería lo devengado en el último año de servicio para obtener el salario promedio base de liquidación al cual se le aplicaría el 75%. 9.2.

El Consejo de Estado11 señaló que «por asignación mensual debe entenderse no solo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios». Así pues, la jurisprudencia se ocupó de dar alcance a qué es lo que se entiende por asignación mensual básica entendido como «TODAS las sumas que habitual, esa es la condición, y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios» de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa. 9.3.

Debieron aplicarse los principios de progresividad y de proporcionalidad, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (contenida, entre otras, en las sentencias T-1072 de 2007, T-1027, T-580 y T-043 de 2007) como pilares del Estado social de derecho en materia pensional. En ese sentido, el principio de progresividad implica que ni el legislador ni el operador jurídico pueden introducir normas posteriores más gravosas o que restrinjan derechos previamente reconocidos, a menos que se establezca una transición clara y razonable que permita a los afectados adaptarse a los nuevos requisitos.

Así pues, en ausencia de tal transición, deben aplicarse las normas anteriores en su integridad, con el fin de garantizar los derechos adquiridos y el principio de inescindibilidad normativa, que impide aplicar de forma parcial disposiciones legales en perjuicio del ciudadano. 9.4. En este sentido, si la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición y no reguló de forma integral todos los aspectos del sistema pensional, especialmente frente a regímenes especiales o exceptuados como el de los servidores públicos, debe permitirse acudir a la normatividad anterior, siempre que esta regule de forma completa el tema pensional (edad, tiempo de servicio, factores de liquidación, y demás), tal y como lo hizo la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, conforme a los principios de progresividad, inescindibilidad normativa, y la jurisprudencia vigente, tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional con base en la normatividad anterior, esto es la Ley 33 de 1985 al haber cumplido con los requisitos del régimen de transición y no haber sido afectada con medidas gravosas sin la debida garantía de una transición normativa. 9.5.

Colpensiones desconoció el concepto técnico de monto, porque igual que el ISS lo asemejaron a porcentaje, sin embargo, tal concepto constituye una unidad conceptual conformada por un porcentaje y una base de liquidación. Por ende, al 11 Sección Segunda en sentencia del 28 de octubre del año de 1993, radicado 5244, C.P. Dolly Pedraza de Arenas. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur ser beneficiaria del régimen de transición le eran aplicables las condiciones de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional en su integridad, es decir, teniendo en cuenta para la liquidación el equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales.

Lo anterior, por cuanto escoger presupuestos de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 100 de 1993 vulnera los principios de inescindibilidad de la ley y favorabilidad. 9.6. Si no se solicitó la indexación debió declararse de oficio por el operador jurídico pues tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado «negar la revalorización de la base de liquidación de la pensión de jubilación argumentando ausencia de una disposición precisa que así lo establezca, no obstante la evidente pérdida del poder adquisitivo de la unidad monetaria es desconocer la primacía de los principios y valores constitucionales que por mandato de nuestra carta de deben observar en las actuaciones judiciales y se incurre en el pecado que señala el aforismo latino de “sumonyussumanyuria” “derecho estricto, injusticia suprema» (sic)12. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar13. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio14. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación15, el problema jurídico se circunscribe en determinar ¿si a Sofía Teresa Restrepo Betancur, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era más favorable la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación de su prestación y cuáles son los parámetros para su reconocimiento según lo dispuesto en este régimen? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 12 Alejandro Ordóñez Maldonado del 15 de junio del año 2000 expediente numero 2926-99 13 según consta en el auto del 27 de octubre de 2023, visible a índice 10 de Samai. 14 A Índice 13 de Samai obra soporte de notificación 15 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur 2.2.1.

En torno a la liquidación de la pensión en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 13. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201816 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 14.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 15.

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este 16 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 16.

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». 17. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 18.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 19.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 20.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio17 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión 2.3.

Caso en concreto 21. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 21.1. Sofía Teresa Restrepo Betancur nació el 3 de octubre de 195618. 21.2. Según consta en el certificado de información laboral expedido el 12 de octubre de 2011 por el Sena, Regional Antioquia, se vinculó a la institución el 16 de abril de 1991 y realizó aportes al ISS del 24 de abril de 1991 a la fecha de expedición del certificado19. 21.3.

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones20 entre el 19 de abril de 1978 y el 1° de agosto de 2012 cotizó un total de 1.620,86 semanas a Colpensiones21. 17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 18 Según consta en el registro civil de nacimiento, visible a índice 6 de Samai, expediente digital, archivo «ED_C01_CD3 FOLIO 58 - EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO-RESERVADO(.zip) NroActua 6», carpeta CD3 FOLIO 58, subcarpeta CC 43026957 EXP.

ADMINISTRATIVO, archivo 00057645000000043026957000201A. 19 índice 6 de Samai, expediente digital, archivo «ED_C01_CD3 FOLIO 58 - EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO-RESERVADO(.zip) NroActua 6», carpeta CD3 FOLIO 58, subcarpeta CC 43026957 EXP. ADMINISTRATIVO, archivo 00057645000000043026957000401A 20 Actualizado al 30 de maro de 2016. 21 Folios 81 a 84 del cuaderno principal. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur 21.4.

Mediante la Resolución 019168 del 29 de junio de 2012, el ISS le reconoció la pensión de jubilación, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con lo cual le aplicó el régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990 según el cual para los afiliados al ISS se «exige tener 60 años o más si es hombre y 55 años si es mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad referida o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión».

Para determinar el monto de la pensión se basó en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y para su cálculo tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio lo que arrojó un IBL de $2.867.471 al cual le aplicó el 90% como tasa de reemplazo que dio como resultado una mesada en cuantía de $1.580.724 condicionada hasta que se retirara del cargo22. 21.5.

A través del Oficio 2-2012-000702 del 25 de septiembre de 2012, el Sena aceptó su renuncia a partir del 29 de noviembre de ese año23. 21.6. Como consecuencia del retiro del servicio, el 31 de enero de 2013 presentó la solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones, quien por medio de la Resolución GNR 038286 del 15 de marzo de 2013 le reconoció su pago.

Para tal efecto, señaló que Sofía Teresa Restrepo Betancur era beneficiaria del régimen de transición y, por lo tanto, le era aplicable el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, frente al cual cumplió los requisitos. En cuanto al IBL tuvo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, reconoció el pago de la mesada pensional equivalente al 90% del IBL lo que dio como resultado el valor de $2.708.548 a partir del 1° de abril de 2013 e indicó que «la prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del período 201303 que se paga en el período 201304 en la central de pagos del BANCO BBVA CENTRAL PAGOS de MEDELLÍN LA PLAYA»24.

Como tiempo de servicio tuvo en cuenta: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS GIRPEL LTDA 19780419 19781230 TIEMPO SERVICIO 256 GIRPEL LTDA 19790219 19791130 TIEMPO SERVICIO 285 SHELLMAR DE COL 19800318 19800709 TIEMPO SERVICIO 114 DIFUSION DE MODA FRANCESA L 19800722 19820404 TIEMPO SERVICIO 622 CONASFALTOS S A 19890516 19900102 TIEMPO SERVICIO 1837 22 Folios 18 y 19 del cuaderno principal. 23 Folio 35 del cuaderno principal. 24 Folios 21 a 23 del cuaderno principal. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur CENTRAL COOPERATIVA PARA BE 19890516 19900102 TIEMPO SERVICIO 232 CUVICAR LTDA 19900627 19910528 TIEMPO SERVICIO 336 SENA 19910424 19941231 TIEMPO SERVICIO 1348 SENA 19950101 19990827 TIEMPO SERVICIO 1677 SENA 19991001 20000213 TIEMPO SERVICIO 133 SENA 20000301 20010519 TIEMPO SERVICIO 439 SENA 20010601 20011120 TIEMPO SERVICIO 170 SENA 20011201 20081231 TIEMPO SERVICIO 2550 SENA 20110201 20120930 TIEMPO SERVICIO 600 21.7.

Contra la anterior decisión interpuso el recurso de apelación en el que solicitó se le reliquidara la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es que se le reconociera la prestación con el «75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado del 04 de agosto del año 2010»25. 21.8.

Por medio de la Resolución GNR 151921 del 26 de junio de 2013, Colpensiones negó la petición de reliquidación por cuanto no se habían generado valores a favor de la pensionada y porque no existían motivos de hecho o de derecho que permitieran reconocer el retroactivo o el incremento de la mesada pensional26. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1.

Cuestión previa 22. Antes de resolver el caso bajo análisis, se hace necesario manifestar que, con la presente decisión, el ponente se acoge a la posición mayoritaria de esta Sala, expresada en la sentencia del 3 de mayo de 202527, que admite el criterio según el cual es posible la aplicación del Acuerdo 049 del 1.º de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para los casos en los que se hubiese cotizado a las distintas cajas o entidades administradoras y en el sector público. 23.

Posición mayoritaria a la que se acoge, pero que no es la que comparte, toda vez que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, previó que sus disposiciones estarían dirigidas a un sector limitado de la población, sujeto al seguro social obligatorio. 25 Folios 28 a 32 del cuaderno principal. 26 Folio 35 del cuaderno principal. 27 Radicado 05001-23-33-000-2018-01738-01(0261-2024), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur 24.

En esa medida, y en concordancia con el marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, es la imposibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de trabajadores que no lograron acreditar los requisitos exigidos por los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, o 7 de la Ley 71 de 1988, o 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100 de 1993, lo que permite la aplicación del citado Acuerdo. 25.

De esta manera, el Acuerdo 049 de 1990 resultaría aplicable únicamente a aquellos trabajadores que, encontrándose en situación de transición, no alcanzaron a cumplir los requisitos para pensionarse ni bajo la Ley 33 de 1985, o la Ley 71 de 1988 ni bajo la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y cuya situación concreta justificara una interpretación favorable al derecho a la seguridad social.

Sin embargo, se reitera, con esta decisión se acoge la postura mayoritaria de esta Sala, pese a no ser la que se comparte. 2.4.2. Caso Concreto 26. La Sala encuentra necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que Colpensiones había reconocido la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990, el cual le resultaba más favorable a la demandante debido a que la liquidación de la prestación se había efectuado con un IBL equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, en tanto que, no procedía incluir factores sobre los cuales no se habían efectuado aportes ni aplicar un IBL distinto al estipulado en la Ley 100 de 1993.

De modo que, de acceder a la liquidación de la prestación según los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985 la mesada pensional arrojaría un valor inferior al efectivamente reconocida, pues dicha norma sería el marco para establecer los requisitos para acceder al derecho pensional en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero el IBL aplicable inexorablemente sería el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, era más beneficioso el Decreto 758 de 1990, que permitía aumentar la tasa de reemplazo al 90%. 27.

Empero en el recurso de apelación, Sofía Teresa Restrepo Betancur insistió en que como beneficiaria del régimen de transición le eran aplicables las condiciones de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional en su integridad, es decir, teniendo en cuenta para la liquidación el equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales.

Lo anterior, por cuanto de escogerse presupuestos de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento y liquidación de su pensión se 15 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur vulnerarían los principios de inescindibilidad de la ley y favorabilidad. 28.

Para resolver el problema jurídico planteado y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia28, se tiene que en el presente asunto la controversia gira en torno a establecer si a la demandante, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era más favorable la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación de su prestación. 29.

Del material probatorio obrante en el plenario se tiene que, Sofía Teresa Restrepo Betancur es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento de su entrada en vigencia contaba con más de 35 años de edad y con 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido, tenía derecho a que se analizara su reconocimiento pensional según el régimen anterior al previsto en la Ley 100. 30.

Ahora bien, comoquiera que aquella solicitó que se acudiera a las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 para liquidar la prestación, debe indicarse que el artículo 1 ejusdem exigía a los empleados del sector oficial como requisitos tener un tiempo de servicio igual o superior a 20 años continuos o discontinuos, y 55 años de edad para acceder a la prestación, los cuales acreditó el 3 de octubre de 2011 [al completar la edad], razón por la que le era aplicable dicho régimen.

No obstante, al momento de calcular la mesada pensional más favorable para la demandante, Colpensiones en la Resolución GNR 038286 del 15 de marzo de 2013 aplicó el Decreto 758 de 1990, cuyos requisitos para acceder a la prestación por vejez son: «a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 28 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 16 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo» y que acreditó la demandante.

Lo anterior, por cuanto el citado decreto le permitía acceder a una tasa de reemplazo del 90%, pues la demandante había acreditado más de 1.250 semanas de cotización, tal y como se advierte en el parágrafo 2 del artículo 13 ejusdem que señala: «Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE Número semanas % Inv.

P. total % Inv. P. absoluta % Gran Inv. Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Número de semanas: Número de semanas cotizadas. % Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez» [Se resalta]. 31. En cuanto al IBL a tener en cuenta para la liquidación pensional la administradora de pensiones atendió lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 32.

En este punto resulta necesario precisar que ambos regímenes [la Ley 33 y el Decreto 758] exigen para su aplicación iguales requisitos de edad [55 años para las 17 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur mujeres, como ocurre en el caso concreto] y tiempo de servicio [20 años] y solo se diferencia en la tasa de reemplazo a utilizar pues la Ley 33 tiene una tasa fija de 75% en tanto que el Decreto 758 oscila entre el 45 y el 90%. 33.

Ahora bien, aun cuando para la fecha en la que se expidieron los actos demandados el criterio de esta corporación era que el IBL hacía parte del régimen de transición y que para la liquidación de la pensión se debían incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibía el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos de que se tratara de un factor expresamente excluido por la ley, también lo es que aquella no era una posición pacífica y existían interpretaciones diferentes entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 34.

De manera que, aunque la tesis jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 señalaba que la Ley 33 de 1985 no había indicado en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, la Corte Constitucional optó por una posición contraria en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, 426 de 2016, 210 de 2017, 395 de 2017 y 023 de 2018, en las indicó que el IBL no hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Luego, Colpensiones aplicó uno de los criterios vigentes al momento del reconocimiento pensional, el cual es el imperante en la actualidad, incluso en esta jurisdicción. 35. En efecto, con ocasión de tales diferencias la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 29 según la cual el IBL no fue objeto de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que los que resultaran beneficiarios de la transición allí dispuesta, tendrían derecho a que la pensión les fuera calculada con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la norma anterior [Ley 33 de 1985, para el caso allí analizado], pero en lo correspondiente al IBL había de tenerse en cuenta la Ley 100 de 1993, de conformidad con la regla y subreglas de la citada sentencia; y, en cuanto a los factores, serían los que hayan servido como base para realizar los aportes, previstos en el Decreto 1158 de 1994. 36.

Por consiguiente, a partir de la citada sentencia de unificación la corporación acogió la postura de que el IBL no hace parte de la transición de la Ley 100 y acudió a la taxatividad de los factores salariales. Y, comoquiera que las reglas señaladas en ella se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio para los asuntos 29 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur pendientes solución, ese debía ser el precedente aplicable de escoger el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 [como lo solicitó la demandante], tal y como lo indicó el a quo. 37.

De modo que, aunque la demandante cumplía los requisitos para que le fuera reconocida su pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, para ello debía someterse a las condiciones señaladas en la ley y en la sentencia de unificación reseñada, lo que impediría considerar para su reliquidación, la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 38.

No obstante, el Decreto 758 de 1990 le era más favorable y ello es así porque en cuanto al IBL [tal y como se señaló en precedencia] en ambos escenarios debía calcularse con el promedio de salarios y factores que sirvieron de cotización en los últimos 10 años (Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994), pero el Decreto 758 de 1990 permitía una taza de remplazo del 90% de dicho promedio mientras que la Ley 33 de 1985 prevé una del 75 %, el que resultaba inferior al reconocido en los actos expedidos por la administración. 39.

En esa medida, esta Sala comparte la conclusión a la que llegó el a quo al señalar que, contrario a lo afirmado por la demandante, la entidad realizó la liquidación de la pensión de vejez en atención al principio de favorabilidad, ya que si se aplicara la Ley 33 de 1985 como se solicita en la demanda, el valor de la prestación sería inferior, en tanto, si bien la normativa anterior define los requisitos para acceder a la pensión, el IBL seguiría siendo el establecido por la Ley 100 de 1993.

En cambio, se insiste, el Decreto 758 de 1990, que fue el aplicado, permite una tasa de reemplazo del 90%, lo cual resulta más beneficioso para ella. 40. Por otra parte, en el escrito de alzada se argumentó que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se debía hacer en su integridad, pues remitirse a Ley 100 de 1993 para calcular el IBL atentaba contra el principio de inescindibilidad de la norma.

En lo relacionado, esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 concluyó que el régimen de transición extendió la vigencia de todos los regímenes pensionales existentes antes de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos retroactivos a ciertos elementos de dichos regímenes para las personas que ya estaban afiliadas y próximas a pensionarse, estos fueron, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión; no obstante, para determinar el monto de la pensión, el legislador, a través de esta ley, estableció que en el régimen de transición el IBL para liquidar la pensión que debe tenerse en cuenta es el previsto en el inciso 3 artículo 36 ejusdem y que este [el IBL] constituiría un elemento que no solo unificaría la base de cálculo para todos los próximos pensionados, sino que también reflejaría los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera, es decir, en ejercicio de su libertad de configuración, el legislador, previó 19 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur que dicho elemento se calcularía con base en esta ley y no en disposiciones anteriores, con lo cual concilió la finalidad del sistema de seguridad social integral con las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse. 41.

Así pues, fue la Ley 100 la que dispuso qué elementos de los regímenes anteriores se mantendrían incólumes y cuáles no, lo que no desconoce el principio de inescindibilidad de la norma, pues este es un parámetro de interpretación para los operadores judiciales, más no para el legislador. Razón por la que el argumento expuesto no es de recibo y tal y como fue decantado por esta corporación el cálculo del IBL según lo dispuesto en la Ley 100 no se desconoce el principio de inescindibilidad de la norma. 42.

El anterior criterio que tampoco desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, el operador judicial deberá aplicar la interpretación o la norma más favorable al trabajador. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador» [Se resalta]. 43.

Luego, es posible afirmar que no existe un conflicto entre dos normas pues el artículo 36 de la Ley 100 fue claro en establecer a qué aspectos de la norma acudir, y tampoco se admite que en la actualidad exista diferentes interpretaciones sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, pues la sentencia de unificación del 28 de agosto 20 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur de 2018 resolvió la diferencia de criterios y fijó las reglas jurisprudenciales en torno al asunto, posición que además coincide con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y que de haberse accedido a las pretensiones de la demanda, este debía ser el criterio aplicado. 44.

Finalmente, en cuanto a la indexación de la mesada ha de señalarse que esta Corporación30 en reiteradas oportunidades ha advertido que, si bien no existe norma que de manera expresa establezca la actualización de dicha prestación, diferente del reajuste anual de las mesadas pensionales, no es menos cierto que en desarrollo de los artículos 48, 53 y 230 Constitucionales ningún trabajador está obligado a soportar las consecuencias de la devaluación y pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual la indexación se convierte en una solución acorde con los principios de equidad y justicia. Así las cosas, como lo señaló la demandante en el recurso pese al vacío normativo sobre la indexación, es necesario y acertado ordenar su reajuste en atención al carácter especial que gozan las pensiones. 45.

No obstante, aunque la demandante consolidó su derecho pensional el 3 de octubre de 2011 continuó con la prestación de sus servicios hasta el 29 de noviembre de 2012, por lo que, el cálculo del IBL se efectuó con el promedio del salario devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con lo anterior, si se tiene en cuenta que la prestación le fue reconocida el 1° de abril de 2013 transcurrió un tiempo en el que no se advierte que el salario con que se liquidó la pensión hubiese sufrido un detrimento que diera lugar a la indexación de la mesada. 46.

Ahora bien, aunque la demandante no se refirió al reconocimiento del retroactivo pensional en el recurso de apelación, en virtud del principio iura novit curia, que permite al juez interpretar los hechos expuestos en la demanda y los argumentos formulados en la alzada con el fin de resolver en derecho lo que corresponda a las circunstancias fácticas del caso, principio que cobra especial importancia en materia laboral y de seguridad social, se advierte que la demandante solicitó el reconocimiento de la prestación y el pago de las diferencias causadas por la 30 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de diciembre de 2016.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 23001-23-33-000-2013-00212-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de mayo de 2018. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 23001-23-33-000-2013-00208-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de febrero de 2020. C.P. César Palomino Cortés, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00438-01;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación: 23001-23-33-000-2014-00006-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 25000-23-42-000- 2018-01819-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de noviembre de 2021.

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 05001-23-33-000-2015-00537-01. 21 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur pensión de vejez reconocida y la que se debió pagar en aplicación del «artículo primero de la ley 33 de 1985» (sic) a partir de la fecha en la que el empleador dejó de cotizarle al sistema de seguridad social en pensiones. 47.

En tal sentido, se advierte que en la demanda pretendió el pago de las sumas de dinero que correspondían desde la fecha de efectividad de la prestación o, lo que es igual para el caso en concreto, desde que el empleador dejó de cotizarle al sistema general de pensiones. Esto es así, pues una vez se retiró del servicio, dejaron de efectuarse las cotizaciones a pensión y se cumplió la condición señalada en la norma y prevista por Colpensiones en el acto de reconocimiento, esto es que la pensión empezaría a disfrutarla desde que cesó la obligación de efectuar cotizaciones, por el retiro del servicio. 48.

Así las cosas, Sofía Teresa Restrepo Betancur sí tenía derecho al retroactivo pensional, puesto que se retiró del servicio el 29 de noviembre de 2012 y la prestación le fue reconocida hasta el 1° de abril de 2013. Ahora bien, tal y como se advierte de la Resolución GNR 038286 del 15 de marzo de 2013, Colpensiones liquidó el valor de la mesada al 1º de abril de 2013 y ordenó su pago en el período 201304, y en lo relacionado con el retroactivo señaló «ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del período 201303 que se paga en el período 201304 en la central de pagos del BANCO BBVA CENTRAL PAGOS de MEDELLÍN LA PLAYA» [se resalta] de lo que no se extrae que, en efecto, la demandante tenía derecho a tal pago, y en todo caso, en el cuadro de la parte resolutiva del acto referente a la liquidación del retroactivo aparecen todos los conceptos en 0. 49.

En este punto resulta necesario advertir que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que Sofía Teresa Restrepo Betancur tenía derecho a disfrutar de la prestación desde el 29 de noviembre de 2012 [fecha en que se produjo el retiro del servicio] y presentó la reclamación en sede administrativa el 31 de enero de 2013, por lo que se advierte que no transcurrieron más de 3 años entre una fecha y la otra. 50.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en lo relacionado con el reconocimiento del retroactivo pensional, pues la demandante tenía derecho a percibir su mesada a partir del 30 de noviembre de 2012 [día siguiente al retiro del servicio] para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5.

Costas 51. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- 22 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 52. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 53.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma31. 54.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 55. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 56. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que a Sofía Teresa Restrepo Betancur, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le era más favorable la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 para efectos de la liquidación de su prestación, en tanto, el Decreto 758 de 1990 que le fue aplicable le permitía una tasa de remplazo del 90% mientras que la Ley 33 de 1985 de 75% y, en todo caso, en aplicación de cualquiera de los regímenes el IBL correspondía al previsto por la Ley 100 de 1993 en virtud del 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur criterio jurisprudencial vigente, esto es la sentencia del 28 de agosto de 201832 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia proferida el 27 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Sofía Teresa Restrepo Betancur contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y, en su lugar, se dispone: Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 038286 del 15 de marzo de 2013 por medio de la cual Colpensiones le reconoció el pago de la pensión de vejez a Sofía Teresa Restrepo Betancur, en tanto, lo hizo con efectividad desde el 1° de abril de 2013.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de Sofía Teresa Restrepo Betancur con efectividad a partir del 30 de noviembre de 2012. Cuarto. Ordenar a Colpensiones el pago de las mesadas pensionales adeudadas a favor de Sofía Teresa Restrepo Betancur desde el 30 de noviembre de 2012.

Quinto. Colpensiones hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 32 Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2018-02321-01 (2648-2023) Demandante: Sofía Teresa Restrepo Betancur Octavo. No condenar en costas en esta instancia. Noveno. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024).

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG