CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-31-000-2010-01555-01 Nº Interno: 3757-2018 Demandante: Justiniano Valencia Camacho Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Terminación del nombramiento provisional por designación de la persona que superó el concurso de méritos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Justiniano Valencia Camacho en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010 “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordenan unos reasumes de funciones y se efectúan unos nombramientos en periodo de pruebas por concurso del año 2007”, en cuanto se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, que ocupaba el señor Justiniano Valencia Camacho.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación: i) el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o de superior categoría, pero de funciones y requisitos afines al mencionado, con retroactividad a la fecha en que se dio por terminado el nombramiento en o provisionalidad; ii) pagar las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones, aumentos de salario, bonificaciones y demás emolumentos inherentes al cargo, que dejó de percibir, con efectividad desde la fecha de terminación del nombramiento, hasta cuando sea reintegrado al servicio; iii) se disponga que para todos los efectos legales y prestacionales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde la terminación del nombramiento en provisionalidad hasta la fecha en que sea reintegrado; iv) se reconozca y pague por concepto de perjuicios morales la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; v) se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; vi) se actualicen los pagos de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.; y vi) se condene en costas a la accionada[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el señor Justiniano Valencia Camacho se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 7 de septiembre de 1992, iniciando como Fiscal seccional en provisionalidad, en el municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), mediante acta de posesión No 0682.

Indica que el 5 de enero de 1994, fue trasladado a la unidad de fiscalías del municipio de la Cumbre Valle, tomando posesión en el cargo mediante acta de posesión No 1436. Menciona que el 15 de diciembre de 2003, por medio de la Resolución No 2924 fue nombrado en encargo, por vacaciones del titular, como Fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante acta de posesión No 515.

Agrega que se desempeñó en la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la ciudad de Cali, como Fiscal 98 Seccional hasta el año 2004. Refiere que mediante Resolución No 0-0170 del 26 de enero de 2004, se le nombró en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali (Valle), cargo en el que fue posesionado el 3 de febrero de 2004, mediante acta No 044.

Manifiesta que el día 18 de febrero de 2010, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, le dio a conocer al actor, el contenido de la Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad la cual fundamenta en: “(…)para garantizar a quienes obtuvieron por méritos, el derecho a ser nombrado e ingresar en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de méritos establecido en el registro de elegibles correspondientes a la convocatoria No 003-2007”.

Expone que el 19 de febrero de 2010, el señor Justiniano Valencia Camacho elevó derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación exponiendo los hechos referidos, solicitud que fue respondida mediante oficio del 01-03- 2010, señalando que prevalece el artículo 125 de la Constitución Nacional, en cuanto que todos los funcionarios nombrados en provisionalidad, que estén interesados en ocupar un cargo en propiedad dentro de la entidad, deben participar en igualdad de condiciones a las demás personas en las convocatorias que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera.

Aduce que el 25 de febrero de 2010, fue notificado personalmente de la Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010, en la que se da por terminado el nombramiento en provisionalidad. Anota que el actor es padre cabeza de familia debido al fallecimiento de su esposa a los 42 años de edad, por aneurisma cerebral el 30 de noviembre de 2008, circunstancia por la cual ha quedado solo en su hogar con sus dos hijos menores de edad de nombres Cristhian Valencia Mera de 13 años de edad y Verónica Bolena Valencia Mera de 15 años de edad, quienes en la actualidad se encuentran estudiando.

Concluye diciendo que el 15 de marzo de 2010, elevó nuevo derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación, exponiendo de nuevo su situación, a lo cual la entidad respondió en oficio del 30 de marzo de 2010, reiterando que se debía dar prevalencia a los servidores que superaron el concurso de méritos[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 121 y 209.

CCA, los artículos 82, 83, 84 inciso 2, 85, 132 a 139, 206 y ss Sustenta el concepto de violación en: i) Violación de la norma superior, ii) expedición irregular por motivación insuficiente vulnerando el debido proceso y ii) falsa motivación. Sostuvo que el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio se encuentra viciado de nulidad, en el sentido de que la motivación plasmada por la Fiscalía General de la Nación en el acto acusado fue insuficiente o incompleta; ya que se expresó que los funcionarios en provisionalidad serían removidos de sus cargos para dar cumplimiento a los resultados del concurso de méritos de 2007, no obstante, no se explica el criterio de escogencia de quiénes serían desvinculados y quienes no, a pesar de encontrarse en igual situación de provisionalidad o encargo.

Todo ello teniendo en cuenta que 11 plazas no fueron sometidas a concurso y 3 de ellas continuaron en encargo, criterio que raya con la arbitrariedad y desborda cualquier facultad discrecional. Añade que, habiendo tres vacantes disponibles en ese momento en la seccional de Cali, vacantes que podían ser preferidas antes de despedir al actor teniendo en consideración sus altas calidades laborales, académicas y personales, se dispuso de su cargo sin atender otros criterios como los prejubilables, las personas con menos antigüedad, etc.

Expresa que es evidente que el criterio que contiene el acto administrativo acusado no es del todo cierto, pues para analizar los criterios de escogencia para estas decisiones se debe aplicar el artículo 13 de la Constitución Política “derecho a la igualdad”, siendo este punto el que debe centrar el debate jurídico. Explicó que la Corte Constitucional ha manifestado en innumerables ocasiones que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral restringida, lo que no significa que sean inamovibles, sino que se requiere como garantía a su debido proceso y a su derecho de defensa, que la entidad motive el acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia. Adicionalmente ha expresado que cuando el nominador decida dar por terminado un nombramiento en provisionalidad, debe motivar el acto administrativo explicando las razones del buen servicio que tuvo para tomar tal decisión, o hacerlo para nombrar al funcionario que ganó el concurso de méritos y debe ser nombrado en periodo de prueba.

Aduce que la Fiscalía motivó el acto administrativo por medio del cual dio por terminado el nombramiento del demandante, expresando entre otras consideraciones, que no formaba parte del registro definitivo de elegibles, por no haber superado el concurso de méritos convocado para proveer 732 cargos de fiscal delegado ante jueces del circuito, sometidos a concurso de méritos, de conformidad con la convocatoria 002-2007; pero se quedó corta la entidad demandada al no explicar porque escogió el cargo del actor y no el de otro funcionario para su desvinculación o la razón por la cual siguen once plazas vacantes y de ellas, tres en encargo[3]. 2.

La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda dentro de esta etapa procesal[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia del 23 de enero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Advierte que el acto demandado expresa los criterios para determinar cuáles funcionarios de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación debían permanecer, así: i) se retirarían en primer lugar aquellos servidores que no concursaron para los cargos que venían desempeñando; ii) posteriormente se retirarían aquellos que no aprobaron las pruebas correspondientes y iii) finalmente aquellos que no figuran en un puesto del Registro de Elegibles que les permitiera acceder al cargo que desempeñan; criterios objetivos que el demandante estaba llamado a demostrar no estar cobijado bajo ninguno de tales criterios a pesar de lo cual fue retirado del servicio.

Menciona que la existencia de tres cargos vacantes en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali tampoco constituía impedimento para retirar del servicio al demandante, debido a que la planta de personal de la accionada es global y flexible. En cuanto a la condición de padre cabeza de familia, resalta que como fundamento del retiro del servicio se argumentó tener que proveer el cargo por quien superó el concurso de méritos y no existe prueba donde el demandante hubiera enterado a la entidad previamente a la expedición del acto administrativo de retiro, de su condición de padre cabeza de familia para efecto de mantenerlo en el servicio.

Aclara que la sentencia SU-446 de 2011 fue posterior a la expedición del acto administrativo demandado, y en consecuencia las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de la referida sentencia no es tema del proceso que nos ocupa. Las actuaciones administrativas desplegadas por la Fiscalía para implementar medidas de acción afirmativa no fueron demandadas en el sub judice, por lo que no existe manera de efectuar control judicial sobre las mismas. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Refiere la motivación insuficiente del acto administrativo de retiro, al no dar cumplimiento a la sentencia SU-446 de 2011, además de existir 3 cargos vacantes de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Especializados, siendo procedente realizar el nombramiento de quien reemplazó al actor en su cargo, en una de esas vacantes, lo que prueba que la Fiscalía no buscaba dar observancia a los resultados del concurso de méritos, sino desvincular de la entidad de manera injusta y arbitraria, a un funcionario que le había servido desde hace varios años quien gozaba de una estabilidad laboral reforzada en calidad de padre cabeza de familia.

Arguye la condición de padre cabeza de familia como elemento de motivación del acto. Insiste en que la sentencia SU-446 de 2011, proferida en forma posterior a la presentación de la demanda demarca un importante precedente jurisprudencial, que protege a los empleados nombrados en provisionalidad que tienen condiciones especiales de vulnerabilidad; por lo que resulta evidente la violación a la norma superior y expedición irregular, consistente en ausencia de motivación del acto, pues no cumplió con su obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa al demandante como padre cabeza de familia, situación que está suficientemente probada en este proceso. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 13 de noviembre de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante. La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de marzo 8 de 2019[8]. 5.2 Parte demandada La Fiscalía General de la Nación a través de apoderada manifiesta que la declaratoria de insubsistencia del actor con ocasión a la lista de elegibles resulta ajustada a la ley, en tanto encuentra fundamento en los artículos 125, 251 y 253 de la Constitución Política y en la facultad legal del numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, así como las directrices de la Corte Constitucional dispuesta en la sentencia T-131 de 2005, en la que ordenó diseñar un plan de implementación y un cronograma de ejecución del sistema de carrera en la Fiscalía. Concluye que en el acto impugnado no se evidencia una motivación falsa o errónea, ni una finalidad encubierta, ni desviación ni abuso de poder, ni fue ni es un simple pretexto de la administración, ni es distinta al “objeto” o “contenido” de dicho acto administrativo.

Por lo que al desvincular al actor con el fin de nombrar a quien se encuentra en turno en el registro de elegibles para ese cargo, no se vulneró derecho alguno, pues en casos similares la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que ésta es una justa causa para motivar la desvinculación[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto[10].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, al haberse terminado el nombramiento provisional como Fiscal Delegado ante Jueces Especializados por nombramiento de la persona que superó el concurso, incurriéndose en desconocimiento de la ley, falsa motivación y expedición irregular, en razón a la falta de aplicación de la sentencia SU- 446 de 2011 y no proteger la calidad de padre cabeza de familia.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Régimen Jurídico de los empleados de la Fiscalía General de la Nación; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Resolución No 0-0328 de 17 de febrero de 2010[11] expedido por el Fiscal General de la Nación “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordenan unos reasumes de funciones y se efectúan unos nombramientos en periodo de pruebas por concurso del año 2007”, tal como sigue: “8.

Que examinada la planta de la Fiscalía se ha establecido que funcionarios y empleados de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran en un puesto del Registro de Elegibles, que les permita acceder al cargo que desempeñan. Entre otros, se encuentran los siguientes servidores: (…) “8.24 VALENCIA CAMACHO JUSTINIANO, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, nombrado en provisionalidad por Resolución No 0-0170 del 26 de enero de 2004”.

Lo anterior en uso de las facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución Política, del numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004. 2.2 Régimen Jurídico de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, dispuso: “Artículo 59.

Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

Parágrafo. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”.

Respecto del régimen de carrera ordenó: Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Concurso de Méritos En desarrollo de la Ley 938 de 2004 se convocó a concurso de méritos para proveer algunos cargos de Fiscales delegados, a través de las convocatorias 001 a 006 de 2007.

En la sentencia SU-446 de 2011 se estudian diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la «entidad convocante», pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Esta sentencia dispuso que tendría efectos inter comunis, toda vez que debía cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. Señaló la Corte Constitucional que: “10.1. En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar  la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a  estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…)  10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas  no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes  ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

Además de lo señalado el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. La sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresa:   “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. […]   En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. […]   En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.”   En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. Estabilidad laboral reforzada   La Corte Constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.

Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 2011, la Corte Constitucional hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad. 2.3 Hechos probados -El día 5 de enero de 1994 el señor Justiniano Valencia Camacho se posesionó en el cargo de Fiscal Seccional 147 de la Unidad de Fiscalía de la Cumbre Valle siendo trasladado de la Fiscalía 127 de la Unidad de Fiscalía de Buenaventura Valle[12]. -El demandante fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución No 0-0170 de 26 de enero de 2004 en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali[13]. -Con la Resolución No 2924 de diciembre 15 de 2003 expedida por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación se encarga al actor como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali[14]. -A través de la Resolución No 00142 de 26 de enero de 2007 se concede al accionante la medalla Servicios Distinguidos[15]. -Mediante Resolución 0-0328 de 17 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante[16]. - El día 18 de febrero de 2010, se da a conocer a la parte demandante el contenido de la Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010[17]. -El 19 de febrero de 2010, el actor radicó petición donde solicitó se reconsiderara el retiro del servicio dada la condición de padre cabeza de familia[18]. -Allegó los registros civiles de nacimiento de los menores hijos y de defunción de la señora Ludivia Mera Dagua[19]. 2.4.

Caso concreto El señor Justiniano Valencia Camacho fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución No 0-0170 de 26 de enero de 2004 en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali. Posteriormente a través de la Resolución 0-0328 de 17 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, acto que fue demandado, por lo que mediante sentencia de primera instancia se negó las súplicas al considerar que el cargo por falsa motivación no prosperaba, toda vez que el acto acusado en forma objetiva mencionó los criterios para determinar cuáles funcionarios de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación debían permanecer; además en cuanto a la existencia de tres cargos vacantes en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali tampoco constituía impedimento para retirarlo del servicio, debido a que la planta de personal de la accionada es global y flexible.

Referente a la condición de padre cabeza de familia, resalta que como fundamento del retiro del servicio se argumentó tener que proveer el cargo por quien superó el concurso de méritos y no existe prueba donde el demandante hubiera enterado a la entidad previamente a la expedición del acto administrativo de retiro, de su condición de padre cabeza de familia para efecto de mantenerlo en el servicio.

Al no encontrarse conforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) Falsa Motivación Refiere la motivación insuficiente del acto administrativo de retiro, al no dar cumplimiento a la sentencia SU-446 de 2011, además de existir 3 cargos vacantes de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Especializados, siendo procedente realizar el nombramiento de quien reemplazó al actor en su cargo, en una de esas vacantes, lo que prueba que la Fiscalía no buscaba dar observancia a los resultados del concurso de méritos, sino desvincular de la entidad de manera injusta y arbitraria, a un funcionario que le había servido desde hace varios años quien gozaba de una estabilidad laboral reforzada en calidad de padre cabeza de familia.

Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe precisar la Sala que la sentencia SU-446 de 2011 fue proferida en forma posterior al retiro de servicio de la parte actora ocurrida mediante Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, que ocupaba el señor Justiniano Valencia Camacho.

No obstante, lo indicado de conformidad con lo considerado en la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional, la parte resolutiva ordenó: «TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010 (…)”.

Tal como se anotó la sentencia de unificación no podía proteger derechos de carrera a quienes demostraron estar en situación de protección especial, es decir, no hizo retroactivos sus efectos al momento del retiro del servicio, en consideración a que por estar nombrados en provisionalidad no ostentaban el derecho legítimo a permanecer en el empleo, es decir, dio prevalencia a los derechos adquiridos por mérito.

En conclusión, para la Sala es claro que el cargo del demandante como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, era de carrera y, por ende, la entidad demandada podía nombrar en ese empleo a quien superó el concurso de méritos, toda vez que el accionante estaba nombrado en provisionalidad.

Así las cosas, se considera que le asistió la razón al Tribunal al negar la nulidad de la Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor y procede a nombrar en periodo de prueba a las personas que ganaron el concurso. El retiro del demandante no fue arbitrario toda vez que obedeció a la necesidad de implementar la carrera administrativa, es decir nombrar a las personas que habían superado el concurso de méritos para lo cual el acto administrativo de desvinculación se motivó en tal forma, lo que constituye una verdadera explicación que evidencia las razones por las cuales se retiró del servicio al accionante.

Nótese que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad igual a los nombrados en carrera administrativa, ya que el objetivo de este nombramiento es evitar que se interrumpa la prestación del servicio público hasta tanto se nombre a la persona que gane el concurso de méritos. Estima el accionante que la terminación de su nombramiento en provisionalidad no obedeció a criterios objetivos, pues no se tuvo en cuenta su antigüedad en la entidad de casi 17 años de servicio.

Frente a este argumento se resalta que el nombramiento en provisionalidad del señor Justiniano Valencia Camacho no le otorgaba fuero de estabilidad propio de la carrera y en esta medida el ejercicio de la facultad discrecional de la administración al retirarlo del servicio se basó en la realización de un nombramiento a partir del registro de elegibles, hecho que constituye un criterio objetivo amparado por el artículo 125 de la Carta Política, dado que el interés del actor de permanecer en su cargo debe ceder ante el interés público de garantizar que en el ejercicio de las funciones públicas prime el mérito.

Si bien la entidad demandada nombró en el puesto que el actor desempeñaba a quien aprobó el concurso y, en consecuencia, dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, lo anterior fue motivado en que la Fiscalía General de la Nación removió a los funcionarios que no tenían ninguna opción de permanencia, bien porque no concursaron o porque no pasaron el concurso, iniciando por quienes no se presentaron a ninguna de las convocatorias, siguiendo con los que no pasaron y finalmente con quienes estaban ubicados en los últimos puestos de la lista de elegibles.

Por otro lado, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la antigüedad en el desempeño de las funciones del empleado público no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera que el transcurso del tiempo en el cargo designado no es una condición que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.

Tampoco observa la Sala que el actor haya presentado ante la accionada, prueba respecto de los fiscales delegados que no fueron retirados del servicio para nombrar a partir de la lista de elegibles. Así las cosas, al verificarse en el proceso, que el señor Justiniano Valencia Camacho, ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, tenía derecho a que existiera un acto de desvinculación en donde se plasmara las razones por las cuales se había adoptado tal determinación, lo que efectivamente sucedió al manifestarse en la Resolución No 0-0328 del 17 de febrero de 2010, que se fijaron como criterios los siguientes: i) se retirarían en primer lugar aquellos servidores que no concursaron para los cargos que venían desempeñando; ii) posteriormente se retirarían aquellos que no aprobaron las pruebas correspondientes y iii) finalmente aquellos que no figuran en un puesto del Registro de Elegibles que les permitiera acceder al cargo que desempeñan; criterios objetivos por lo que el demandante estaba llamado a demostrar no estar cobijado bajo ninguno de tales criterios y a pesar de lo cual fue retirado del servicio, lo que no sucedió. En este orden, la Sala no comparte lo expuesto por el recurrente, toda vez que, ante la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, procedía la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor, quien apenas gozaba de una estabilidad relativa.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011[20]: “En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación[21], gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación[22].

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Por lo expuesto no se presenta la causal de falsa motivación por la circunstancia de haberse declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, pues la entidad actuó de acuerdo con las facultades constitucionales para el efecto. ii) El retén social y calidad de padre cabeza de familia El demandante indica que gozaba de una protección especial debido a su condición de padre cabeza de familia y para el efecto invoca la sentencia SU-446 de 2011, señalando que la Fiscalía estaba obligada a dar un trato preferencial.

Destaca la Sala que efectivamente la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011[23] dispuso que si bien la Fiscalía General de la Nación goza de discrecionalidad para determinar qué nombramientos en provisionalidad va a terminar para designar a quienes integran la lista de elegibles, en el caso de las personas protegidas por el retén social, debe desplegar unas acciones afirmativas consistentes en que sean los últimos en ser desvinculados y que de ser el caso, solo ante la existencia de vacantes en cargos iguales o equivalentes a los que ocupaban, permanezcan en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.

Indicó la Corte Constitucional que, pese a que el retén social contenido en la Ley 790 de 2002 es propio de la rama ejecutiva, por razones de igualdad material el «ente fiscal debe tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas», entonces estima la Sala que sí procede la protección a los padres y madres cabeza de familia en la implementación de la carrera en la Fiscalía General de la Nación. Demostró el demandante ser padre de dos menores (Verónica Bolena y Cristhian Valencia Mera) e igualmente que su compañera permanente Ludivia Mera Dagua falleció el 30 de noviembre de 2008, a pesar de ello no probó dentro del proceso que el actor hubiera informado a su nominador sobre una situación que lo convirtiera en un sujeto de especial protección debido a su calidad de padre cabeza de familia.

Frente a la constancia allegada al expediente donde se da respuesta por la Jefe de Sección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación por medio de la cual certifica que para febrero de 2010 existían 3 vacantes de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Especializados[24], debe precisarse que antes de expedirse el acto acusado la entidad demandada no conocía la calidad de padre cabeza de familia que ahora aduce el actor, para efecto que hubiera estudiado la procedencia de dicha protección, la cual no sabía y en consecuencia mal podría pretender su amparo.

Con fundamento en lo anterior, en el sub judice no obra prueba que acredite dicha condición antes del retiro del servicio ante la Fiscalía General de la Nación, por consiguiente, se concluye que no está demostrada la causal de nulidad por falsa motivación del acto administrativo que terminó el nombramiento en provisionalidad del demandante.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se terminó el nombramiento provisional. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 59 al 61 del cuaderno principal [2] Folios 61 al 67 del cuaderno principal [3] Folios 67 al 73 del cuaderno principal [4] Folio 112 del cuaderno principal [5] Folios 176 al 197 del cuaderno principal [6] Folios 201 al 207 del cuaderno principal [7] Folio 218 del cuaderno principal [8] Folio 234 del cuaderno principal [9] Folios 231 al 233 del cuaderno principal [10] Folio 234 del cuaderno principal [11] Folios 26 al 40 del cuaderno principal [12] Folio 2 del cuaderno principal [13] Folio 3 del cuaderno principal [14] Folio 5 del cuaderno principal [15] Folio 7 al 9 del cuaderno principal [16] Folios 26 al 41 del cuaderno principal [17] Folio 20 del cuaderno principal [18] Folios 21 al 23 del cuaderno principal [19] Folios 42 al 44 del cuaderno principal [20] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [21] La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010.

M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. [22] Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. [23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [24] Folio 136 del cuaderno principal