w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00061-01 (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra Demandado: E.S.E Salud Pereira y TEMPOEFICAZ S.A.S. Tema: Relación laboral subyacente o encubierta/ auxiliar de enfermería. Decisión: Confirma parcialmente sentencia de primera instancia que declaró la existencia de la relación laboral encubierta.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la ESE demandada en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda PRIMERO: La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto administrativo No. D-2984 de 26 de noviembre de 2016, expedido por la E.S.E. Salud Pereira, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, las prestaciones legales y extralegales con la respectiva indexación.
SEGUNDO: Como consecuencia, declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la actora y la entidad demandada desde el 05 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016 sin solución de continuidad.
TERCERO: Ordenar a la E.S.E. Salud Pereira y la Empresa de Servicios Temporales Tempoeficaz S.A.S a liquidar y pagar a la actora, a título de restablecimiento del derecho las diferencias salariales y el total de las prestaciones sociales legales y extralegales, conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones tales como: salario, vacaciones, compensación de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado para la labor, subsidio de alimentación, bonificación por antigüedad, conforme al principio de la realidad y al derecho a la igualdad por 1 Fls 61 a 91 del expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 el período comprendido entre el 05 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016.
Asimismo, que el pago pretendido sea indexado al momento en que se realice y con el valor mensual del último contrato celebrado entre las partes.
CUARTO: Ordenar a la E.S.E. Salud Pereira y a la Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S a reconocer y pagar el trabajo suplementario o recargos desde el 05 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016 durante el tiempo en que duró la relación laboral conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, según los cuadros de turnos que la entidad le imponía.
QUINTO: Condenar a la E.S.E Salud Pereira a pagar a título de indemnización las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar durante el tiempo de duración de la relación laboral 5 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016.
SEXTO: Condenar a las entidades demandadas al pago de los demás salarios y prestaciones sociales que se deben reconocer a un empleado de planta de la E.S.E Salud Pereira, conforme a la ley y a los postulados constitucionales del derecho a la igualdad.
SÉPTIMO: Condenar a la E.S.E Salud Pereira al pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago, así como al pago de las costas procesales. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda La señora Paola Andrea Santa Parra relata a través de su apoderada judicial lo siguiente: i) Prestó sus servicios para la E.S.E. Salud Pereira, en el cargo de auxiliar de enfermería en la unidad intermedia de cuba, áreas de urgencia y hospitalización de la unidad intermedia de Kennedy, mediante contratos de prestación de servicios, de manera ininterrumpida desde el 05 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016. ii) Como funciones específicas a realizar le correspondió, entre otras, la de recibir y entregar turnos en compañía de la enfermera jefe del servicio, quien era la que le ordenaba las tareas y los servicios que le tocaba día a día; canalizar las venas; aplicar medicamentos que le ordenaban a los pacientes que llegaban a consulta; realizar anotaciones en los cambios de estado de las historias clínicas, asistir a las reuniones mensuales programadas por la enfermera jefe. iii) Afirma que los elementos esenciales de la existencia de la relación laboral ejecutada se evidencian al efectuarse de manera personal la realización del trabajo, bajo la subordinación ejercida por sus superiores (jefe de enfermería, médico de turno a quien le servicia de auxiliar de enfermería o, en su defecto, por el subgerente asistencia de la E.S.E en donde prestaba sus servicios).
Además, de la consecuente remuneración establecida por el empleador. iv) Sostiene que cumplía con los horarios de trabajo requeridos por la E.S.E. demandada en las mismas condiciones y necesidades de aquellos funcionarios de planta que realizaban las mismas labores. Así, de acuerdo con lo asignado por su jefe inmediato, contaba con turnos de horario de 6 horas por la mañana Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (7 am a 1 pm); turnos por la tarde de 6 horas (1 pm a 7 pm) y turnos corridos de 12 horas (7 am a 7 pm) y turnos de noche de (7 pm a 7 am). v) Que entre el año 2013 y 2014, la E.S.E Salud Pereira contrató el servicio de suministro y administración de recurso humano asistencial y administrativos para todos los servicios de la empresa temporal llamada TEMPOEFICAZ S.A.S, con lo cual afirma tuvo una mejoría en las condiciones laborales dado al reconocimiento de ciertas prestaciones sociales, las cuales, en todo caso, resultaban ser inferior a los emolumentos reconocidos a los empleados de planta. vi) Sostiene que con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S ejecutó tres contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería, en calidad de trabajador en misión al servicio de la ESE Salud Pereira, bajo las mismas condiciones iniciales, para los períodos comprendidos entre el 5 de marzo hasta el 8 de septiembre del 2013 y desde el 5 de octubre de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014. vii) Que el salario devengado en la ejecución de sus actividades en TEMPOEFICAZ S.A.S fue de $870.000 (M/CTE) y, de acuerdo con certificado expedido por el gerente de la E.S.E demandada, los auxiliares de enfermería de planta devengaban un salario base para los años 2013 y 2014 $1.285.087 y $1.323.640 respectivamente.
Denotándose que, pese a realizar las mismas funciones, la actora recibía menos emolumentos por el servicio realizado. viii) Agrega que a la terminación de la relación contractual con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S y la ESE Salud Pereira, fue notificada que seguiría laborando en la en ESE a través de un nuevo contrato de prestación de servicios.
Sin embargo, culmina señalando que la relación contractual fue terminada sin justa causa el 30 de junio de 2016. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 300 numeral 7.
Código Sustantivo del Trabajo artículos 23, 35, 143 y 65. Decreto Ley No. 1042 de 1978 articulo 2. Decreto 3135 de 1969 artículos 1, 5, 6, y 8. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1295 de 1994. Ley 100 de 1993. Ley 21 de 1982. Ley 50 de 1990. Artículo 19 de la Ley 909 de 2004 y articulo 17 y parágrafo de la Ley 790 de 2002. Como concepto de violación, en resumen, fundamenta su solicitud en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Destacando que, independiente del título con que cuente una relación contractual, si en ella se configuran los elementos para determinar la existencia de una relación laboral encubierta, esta debe primar sobre cualquier otra, para tal fin destaca la sentencia de la H. Corte Constitucional T-291/05. Resalta que desde que ingresó a laborar en la ESE, la actora cumplió con los elementos propios de una relación laboral, eso es, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración; al tiempo que realizó las mismas labores que ejecutaron los auxiliares de enfermería adscritos a la planta de personal de Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la entidad, de forma que se logra desvirtuar la existencia del aparente contrato de prestación de servicios. 1.4.
Contestación de la demanda La Empresa de Servicios Temporales TEMPOEFICAZ S.A.S2, a través de apoderada judicial, contestó la demanda incoada, precisando que la demandante prestó sus servicios en la empresa a través de un contrato de trabajo como auxiliar de enfermería para ser enviada a la E.S.E Salud Pereira, a fin de dar cumplimiento de los contratos de prestación de servicios No. 006/14; 011/14; 013/14; 015/14, 016/14 suscritos entre la empresa de servicios temporales con la E.S.E Salud Pereira para responder al incremento de trabajo de los servicios que se encuentran por fuera de su actividad normal.
Que TEMPOEFICAZ S.A.S inicialmente celebró con la actora un contrato de trabajo a término fijo y luego contrato de trabajo por obra o labor. Además, señala que para los contratos celebrados fueron cancelados todos los salarios pactados, tiempo suplementario, prestaciones sociales, dotación, uniformes y afiliaciones al sistema de seguridad social, por lo que no se le violó algún derecho constitucional a la demandante durante la relación contractual.
Afirma que la actora fue contratada respetando la escala salarial que le correspondía a un empleado que realizaba las mismas funciones en la E.S.E Salud Pereira durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, es decir, durante el tiempo en que se surtió la relación laboral. En consecuencia, solicitó que sean negadas las pretensiones y, como medios exceptivos se propusieron las siguientes: i) la inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la empresa de servicios TEMPOEFICAZ S.A.S; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) Mala fe por parte del accionante; iv) cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) pago con respecto a la empresa de servicios temporales S.A.S; vii) genérica.
Por su parte, la E.S.E Salud Pereira3 contestó la demanda a través de apoderado judicial, para lo cual indicó que la actora en el desarrollo de sus funciones no laboró de manera ininterrumpida con la entidad desde el 05 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016. Por el contrario, se adujo que entre aquella y la E.S.E existieron unos contratos de prestación de servicios en los cuales la actora se encargaba de desarrollar los objetos contratados con base en unos plazos, honorarios previamente fijados, así como con independencia y autonomía. De modo que no realizaba labores propias del personal de planta y no se le adeudaba, en consecuencia, rubros por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos que reclama en sede judicial.
Por otra parte, se afirma que si bien la E.S.E Salud Pereira celebró contratos con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S para los años 2013 y 2014 a fin de suministrar y administrar el recurso humano asistencial y administrativo, a la E.S.E no le consta las labores que fueron realizadas por la demandante en aquella empresa. 2 Fls 296-313 Cdr 2 expediente. 3 Fls 394-401 Cdr 2 expediente.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Sostiene que el acto acusado goza de legalidad, pues fue realizado bajo los preceptos legales. Además, expone que los contratos de prestación de servicios celebrado por la demandante con la entidad se realizaron en razón al perentorio cumplimiento de obligaciones por las que debía responder la E.S.E con las ARS, el instituto municipal de salud, la gobernación de Risaralda, el municipio de Pereira y el aeropuerto de Pereira.
En consecuencia, solicitó negar las pretensiones, al tiempo que se propusieron las siguientes excepciones: i) inexistencia del contrato de trabajo o la relación laboral; ii) falta de jurisdicción; iii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; iv) indeterminación de periodos laborales; v) buena fe; vi) prescripción; vii) innominada. 1.5.
Sentencia de primera instancia4 La Sala Tercera de Decisión del Tribunal de Administrativo de Risaralda dictó sentencia sobre el presente asunto el 18 de octubre de 2019, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. D-2984 de 26 de noviembre de 2016 expedido por la E.S.E Salud Pereira.
A lo anterior se llegó a través de los siguientes argumentos: En cuanto al cumplimiento de los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración, estableció el Tribunal de instancia que de los contratos de prestación de servicios adjuntos al expediente se podía concluir que, en efecto, la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la entidad demandada y por ellos recibió una remuneración. Respecto al elemento de subordinación, precisó que las funciones adelantadas no eran transitorias; y que del período por el cual fue contratada la demandante era factible concluir la existencia de una permanencia en la prestación de sus servicios.
Encontró, además, que ella desarrollaba funciones propias de un funcionario de planta, lo que la hacía acreedora de las prestaciones y demás prebendas a los que aquellos tenían derecho. Que del material probatorio se concluía que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para los períodos comprendidos entre el 5 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016, exceptuando sus interrupciones, para lo cual cumplía con un horario toda la semana en turnos de 6 y 12 horas bajo la directriz de una enfermera jefe de la E.S.E, quien a su vez tenía la calidad de impartir las órdenes y funciones que la demandante debía cumplir en el desarrollo de sus actividades.
Por su parte, en cuanto a la relación contractual de la actora con la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S, teniendo de presente que dicha empresa suscribió un contrato de suministro de recurso humano con la E.S.E para los años 2013 y 2014; y que la actora realizó labores de enfermería durante el período de 5 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014, exceptuando sus interrupciones, se indicó que los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados para desarrollar labores transitorias u ocasionales, no de manera permanente y definida con en efecto ocurrió en el Fls. 491 a 519 Cdr 3 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 presente caso, pues la E.S.E Salud Pereira contrato a la TEMPOEFICAZ S.A.S para el desarrollo de funciones permanentes e inherentes a la entidad.
Por ello, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de TEMPOEFICAZ S.A.S en cuanto al pago de los valores que debían reconocérsele a la demandante, quedando entonces bajo la titularidad de la E.S.E Salud Pereira el pago de aquellos emolumentos. Así, a fin de realizar el reconocimiento de las prestaciones sociales, se determinó la existencia de dos bloques temporales en los que se divide la relación laboral de la actora con la E.S.E Salud Pereira (5 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016), para los períodos que transcurren entre: i) el 5 de julio de 2006 al 14 de agosto de 2008 y ii) 24 de octubre de 2008 al 30 de junio de 2016.
Así, se precisó que, en razón a que dentro de uno y otro período temporal existía una diferencia de más de 2 meses y 9 días, y en vista de que la solicitud de reconocimiento de los derechos laborales fue realizada el 22 de octubre de 2016, sobre el primero de aquellos operó el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos laborales y salariales derivados de la declaratoria de la relación laboral, situación que no ocurría respecto al segundo período laborado.
Por lo cual, se reconoció el derecho al pago de las prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales durante los períodos comprendidos entre el 24 de octubre de 2008 al 30 de junio de 2016, exceptuando sus interrupciones. Además, se precisó que, para los períodos comprendidos entre el 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014, exceptuando sus interrupciones, en el cual la actora estuvo vinculada a la empresa TEMPOEFICAZ S.A.S, se reconocieron las diferencias prestacionales a la demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos durante dicho lapso, con lo devengado por el personal de planta en el cargo de auxiliar de enfermería de la entidad demandada.
En consecuencia, se declaró la nulidad del acto administrativo demandado y por tal conducto se condenó a la ESE Salud Pereira a pagar en favor de la demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral; cancelar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar al sistema de seguridad social; efectuar las cotizaciones a que hubiera lugar al respectivo fondo de pensiones y al pago de la compensación en dinero de la dotación correspondiente al período laboral del 5 de marzo de 31 de diciembre de 2013 (2 dotaciones) y del 1 de enero al 30 de junio de 2016 (1 dotación).
Por último, se expusieron los argumentos por los cuales se negó acceder al reconocimiento de la prima de servicios, las bonificaciones de servicios prestados, antigüedad y alimentación, las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, trabajo suplementario, horas extras y sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, dado que, la relación encubierta declarada en favor de la demandante no le daba la condición de empleada pública, aunado al hecho de que no fueron aportados los elementos de pruebas que acreditaran la acusación de alguno de los Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 emolumentos pretendidos. 1.6.
Recursos de apelación 1.6.1. La parte demandante5 interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando el reconocimiento de la totalidad de las prestaciones sociales pretendidas en el libelo inicial, por considerar que tiene derecho a ellas. En efecto, señala, en síntesis, en cuanto al pago de la prima de servicios y de la bonificación de servicios prestados que, la entidad demandada siempre ha cancelado estos emolumentos a sus enfermeras profesionales de planta, situación que se encuentra acreditada en las probanzas adjuntas al expediente, puntualmente a folio No. 457.
Sobre las cotizaciones a la caja de compensación familiar y riesgos profesionales (ARL), indicó que para el reconocimiento de dichos emolumentos solamente se debía probar la existencia de los requisitos de la ley 21 de 1982, y se afirma que de dicha norma es beneficiaria la actora. Además, para acceder a estos beneficios se probó la existencia de una relación laboral-encubierta, por lo que en consecuencia la demandante es acreedora de todas las prestaciones sociales y los beneficios que dejó de recibir en vista de la contratación que suscribió con la entidad.
Para la bonificación por antigüedad y el subsidio de alimentación, afirma que dichos emolumentos son recibidos por las auxiliares de enfermería del personal de planta de la entidad, por lo cual, en aplicación de la ley laboral y el principio de igualdad, es menester que se le cancelen tales rubros. Además, solicita el reconocimiento y pago de trabajo suplementario, pues de las pruebas allegadas al plenario se demuestra la extensión de las labores y los horarios extralaborales en los cuales prestó sus servicios.
Y solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación de cesantías a un fondo privado. Por último, solicitó la verificación de las consideradas interrupciones entre la prestación de los servicios prestados por parte del Tribunal de primera instancia y las costas procesales. 1.6.2. La parte demandada E.S.E. Salud Pereira6 interpuso igualmente recurso de apelación en contra de la decisión tomada en primera instancia, a efectos de que se desestimen las razones de la condena y se revoque la misma.
Para tal fin, expone que, contrario a lo considerado en la decisión apelada, entre la demandante y la entidad existieron contratos de prestación de servicios y no una relación encubierta en la que se configuraran los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sostiene que la coordinación, incluyendo instrucciones y el cumplimiento de un horario, no es más que la organización y continuación en la prestación del 5 Fls. 521 a 527 Cdr 3 expediente 6 Fls. 541 a 543 Cdr 3 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 servicio a los usuarios, situación que no conlleva concluir la existencia de dependencia y subordinación. Afirma que las órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes se deben a la imposibilidad con la que contaba la entidad de prestar el servicio misional con su personal de planta, por lo que no era suficiente.
Expresa que del material probatorio no se desprende que la demandante estuviera sometida al cumplimiento de unos cuadros de turnos previamente establecidos; llamados de atención y/o aperturas de procesos disciplinarios, lo que permite concluir, igualmente, que entre las partes no existió una relación laboral. 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.7.1.
La parte demandante7 insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 1.7.2. La entidad demandada E.S.E Salud Pereira8 reiteró las explicaciones dadas en la contestación y en el recurso de apelación. 1.7.3. La empresa de servicios temporales TEMPOEFICAZ S.A.S9 presentó alegatos solicitando que se confirmara en la sentencia en primera instancia en cuanto a su absolución de las pretensiones propuestas por la actora. 1.7.4.
El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, apelaron ambas partes el Superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico 7 Índice 19 SAMAI segunda instancia 8 Índice 14 SAMAI segunda instancia. 9 Índice 16 SAMAI segunda instancia 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 11 «Competencia del superior.
El juez de segunda inst ancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿Entre la señora Paola Andrea Santa Parra y la ESE Salud Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente entre el 5 de julio de 2006 y el 30 de junio de 2016?;
De probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? y, si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo, además de las reconocidas en primera instancia las relacionadas con prima de servicios, bonificación de servicios prestados, bonificación por antigüedad, subsidio de alimentación, trabajo suplementario así como las cotizaciones a caja de compensación familiar y riesgos profesionales, sanción moratoria por no consignación de cesantías? o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual con la entidad demandada, sin derecho a prestación alguna. 2.3.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales,13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política14.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201615, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización16, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término17.
En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 15 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 2.4. Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico. El material probatorio recaudado en el proceso relevante demuestra lo siguiente: - Órdenes de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la E.S.E Salud Pereira y la empresa Tempoeficaz S.A.S. acuerdo con las pruebas documentales aportadas al plenario, se colige que la señora Paola Andrea Santa Parra tuvo las siguientes vinculaciones con la E.S.E Salud Pereira y la empresa Tempoeficaz S.A.S: 18 Fl 22 Cdr 1 expediente 19 Fl 23 Cdr 1 expediente 20 Fl 24 Cdr 1 expediente 21 Fl 25 Cdr 1 expediente 22 Fl 26 Cdr 1 expediente 23 Fl 27 Cdr 1 expediente 24 Fls 472-473 Cdr 3 expediente 25 Fls 474-475 Cdr 3 expediente 26 Fl 28 Cdr 1 expediente 27 Fl 29 Crd 1 expediente 28 Fl 30 Crd 1 expediente 29 Fl 31 Crd 1 expediente 30 Fl 32 Crd 1 expediente Ó r d e ne s d e pr e s ta c i ó n d e s e r v i c i o s # I d e nt i f i c a c i ón c o n tr a t o u a d i c i ón Fe c ha de i n i c i o Fe c ha de te r m i n a c i ó n D ur a c i ó n O b j e t o 1 O P N o 3 9 0 18 - 2 0 0 6 0 5 / 0 7 / 2 0 0 6 0 4 / 0 8 / 2 0 0 6 1 m e s “L a c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e c o n l a E S E S a l u d P e r e i r a p re s t a r s u s s e rv i c i o s c o m o a u x i l i a r d e e n f e rm e r í a, e n l a u n i d a d i n t e rm e d i a d e s a l u d c e n t r o, ( … ) ” 2 O P N o 4 3 4 19- 2 0 0 6 0 5 / 0 8 / 2 0 0 6 0 4 / 0 9 / 2 0 0 6 1 m e s 3 O P N o 6 4 9 20- 2 0 0 6 0 6 / 0 9 / 2 0 0 6 3 1 / 0 1 / 2 0 0 7 4 m e s e s 4 O P N o 0 4 8 - 2 0 0 7 21 0 1 / 0 2 / 2 0 0 7 3 1 / 0 6 / 2 0 0 7 5 m e s e s 5 O P N o 6 5 9 22 1 / 0 7 / 2 0 0 7 3 0 / 1 1 / 2 0 0 7 5 m e s e s 6 A di c i ó n N o. 0 0 1 a l a O P N o. 6 5 0 - 2 0 0 7 23 0 1 / 1 2 / 2 0 0 7 0 7 / 0 1 / 2 0 0 8 3 8 d í a s “L a c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e c o n l a E S E S a l u d P e r e i r a p re s t a r s u s s e rv i c i o s c o m o a u x i l i a r d e e n f e rm e rí a a s i g n a d a a l á r e a d e u rg e n c i a, o e n e l s e rv i c i o d o n d e s e re q u i e ra d e l a u n i d a d I n t e rm e d i a d e s a l u d 7 O P N o. 0 5 7 - 2 0 0 8 24 0 8 / 0 1 / 2 0 0 8 2 6 / 0 1 / 2 0 0 8 1 9 d í a s 8 O P N o. 3 0 5 - 2 0 0 8 25 2 7 / 0 1 / 2 0 0 8 2 3 / 0 6 / 2 0 0 8 5 m e s e s 9 O P N o. 6 1 2 - 2 0 0 8 26 2 4 / 0 6 / 2 0 0 8 1 4 / 0 7 / 2 0 0 8 2 1 d í a s 1 0 O P N o. 8 8 8 - 2 0 0 8 27 1 5 / 0 7 / 2 0 0 8 1 4 / 0 8 / 2 0 0 8 1 m e s 1 1 O P N o. 1 2 4 5 - 2 0 0 8 28 2 4 / 1 0 / 2 0 0 8 0 5 / 1 2 / 2 0 0 8 4 2 d í a s 1 2 O P N o. 1 4 6 7 - 2 0 0 8 29 0 6 / 1 2 / 2 0 0 8 0 5 / 0 1 / 2 0 0 9 1 m e s 1 3 O P N o. 0 5 9 - 2 0 0 9 30 0 6 / 0 1 / 2 0 0 9 0 5 / 0 6 / 2 0 0 9 6 m e s e s Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 31 Fl 33 Crd 1 expediente 32 Fl 34 Crd 1 expediente 33 Según se indica en el acta de inicio que reposa en el folio 35 cuaderno 1 del expediente. 34 Fl 36 Crd 1 expediente 35 Fl 37 Crd 1 expediente 36 Fl 38 Crd 1 expediente 37 Fl 40 Crd 1 expediente 38 Fl 41 Crd 1 expediente 39 Fls 42-43 Cdr 1 expediente 40 Fl 44 Crd 1 expediente 41 Fl 45 Crd 1 expediente 42 Fl 46 Crd 1 expediente 43 Fl 47 Crd 1 expediente 44 Fl 49 Crd 1 expediente 45 Fl 50 Crd 1 expediente 46 Fl 51 Crd 1 expediente 47 Fls 52-53 Crd 1 expediente 1 4 O P N o. 6 9 4 - 2 0 0 9 31 0 6 / 0 6 / 2 0 0 9 0 5 / 1 0 / 2 0 0 9 4 m e s e s K e n n e d y, o e n l a U n i d a d i n t e rm e d i a d e s a l u d e n d o n d e s e re q u i e ra d e a c u e rd o a l a n e c e s i d a d d e l s e r v i c i o d e l a E m p r e s a S o c i a l d e l E s t a d o S a l u d P e re i r a ” 1 5 O P N o. 1 1 0 3 - 2 0 0 9 32 0 3 / 1 1 / 2 0 0 9 33 0 5 / 0 1 / 2 0 1 0 6 4 d í a s 1 6 O P N o. 0 0 5 5 - 2 0 1 0 34 0 6 / 0 1 / 2 0 1 0 0 5 / 0 8 / 2 0 1 0 7 m e s e s 1 7 O P N o. 0 5 9 4 - 2 0 1 0 35 0 6 / 0 8 / 2 0 1 0 0 5 / 1 2 / 2 0 1 0 4 m e s e s 1 8 A di c i ó n N o. 0 0 1 a l a O P N o. 0 5 9 4 - 2 0 1 0 36 0 6 / 1 2 / 2 0 1 0 0 6 / 0 1 / 2 0 1 1 3 0 d í a s 1 9 O. P N o. 0 5 1 - 2 0 1 1 37 0 7 / 0 1 / 2 0 1 1 0 6 / 0 6 / 2 0 1 1 5 m e s e s 2 0 O. P N o. 5 4 1 - 2 0 1 1 38 0 7 / 0 6 / 2 0 1 1 0 6 / 1 1 / 2 0 1 1 5 m e s e s 2 1 A di c i ó n N o. 0 0 1 a l a O P N o. N o. 5 4 1 - 2 0 1 1 39 0 7 / 1 1 / 2 0 1 1 0 2 / 0 1 / 2 0 1 2 5 7 d í a s 2 2 O. P N o. 0 9 0 - 2 0 1 2 40 0 3 / 0 1 / 2 0 1 2 0 2 / 0 5 / 2 0 1 2 4 m e s e s 2 3 A di c i ó n N o. 0 0 1 a l a O P N o. 0 9 0 - 2 0 1 2 41 0 3 / 0 5 / 2 0 1 2 3 0 / 0 5 / 2 0 1 2 2 7 d í a s 2 4 A di c i ó n N o. 0 0 2 a l a O P N o. 0 9 0 - 2 0 1 2 42 3 1 / 0 5 / 2 0 1 2 3 0 / 0 6 / 2 0 1 2 3 0 d í a s 2 5 O. P N o. 6 7 4 - 2 0 1 2 43 0 1 / 0 7 / 2 0 1 2 3 1 / 0 8 / 2 0 1 2 2 m e s e s 2 6 O. P N o. 1 0 8 0 - 2 0 1 2 44 1 / 0 9 / 2 0 1 2 3 1 / 1 0 / 2 0 1 2 2 m e s e s 2 7 A di c i ó n N o. 0 0 1 a l a O P N o. 1 0 8 0 - 2 0 1 2 45 0 1 / 1 1 / 2 0 1 2 0 8 / 1 1 / 2 0 1 2 8 d í a s 2 8 O. P N o. 1 3 9 9 - 2 0 1 2 46 1 4 / 1 1 / 2 0 1 2 0 4 / 0 1 / 2 0 1 3 1 m e s y 2 2 d í a s 2 9 O. P N o. 1 5 7 - 2 0 1 3 47 0 5 / 0 1 / 2 0 1 3 0 4 / 0 3 / 2 0 1 3 2 m e s e s C O N T R A T O D E T R A B A J O P A O LA A N D R A S A N T A P A R R A Y T E MP O E F I C A Z S. A. S Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 48 Fls 55 – 56 Crd 1 expediente 49 Fls 57 – 58 Crd 1 del expediente 50 Fl 59 Crd 1 expediente 51 Fl 58 Crd 1 expediente 52 Fl 60 Crd 1 expediente 53 Fl 61 Crd 1 expediente 54 Precisión realizada a través de lo establecido en el certificado de labores expedido por la empresa Tempoeficaz S.A.S visible a folio 21 del cuaderno 1 del expediente. 55 Fl 63 Crd 1 expediente 56 Fl 67 Crd 1 expediente 57 Fls 77-79 Crd expediente 58 Fl 76 Crd 1 expediente 59 Fls 81-83 Crd expediente 60 Fls 86-91 Crd expediente 61 Fls 92-97 Crd expediente 62 Fls 98-99 Crd expediente 3 0 C o ntr a to d e tr a ba j o (C T ) 48 0 5 / 0 3 / 2 0 1 3 0 4 / 0 7 / 2 0 1 3 4 m e s e s “e l e m p l e a d o r c o n t r a t a l o s s e rv i c i o s p e r s o n a l e s d e l t r a b a j a d o r y e s t e s e o b l i g a a: a ) a p o n e r a l s e rv i c i o d e l e m p l e a d o r t o d a s u c a p a c i d a d n o rm a l d e t ra b a j o e n f o rm a e x c l u s i v a e n e l d e s e m p e ñ o d e l a s f u n c i o n e s p r o p i a s d e l o f i c i o m e n c i o n a d o y l a s l a b o re s a n e x a s y c o m p l e m e n t a ri a s d e l m i s m o d e c o n f o rm i d a d c o n l a s o rd e n e s e i n s t r u c c i o n e s q u e l e i m p a rt a e l e m p l e a d o r o s u s r e p r e s e n t a n t e s ” 3 1 C T 49 5 d e j u l i o 0 5 / 0 7 / 2 0 1 3 1 8 / 0 7 / 2 0 1 3 1 5 d í a s 3 2 O tr o S í # 1 c o n tr a t o a té r m i n o fi j o de 5 de j ul i o de 2 0 1 3 50 1 9 / 0 7 / 2 0 1 3 0 3 / 0 8 / 2 0 1 3 2 1 d í a s 3 3 51 O tr o S í # 2 c o n tr a t o a té r m i n o fi j o de 5 de j ul i o de 2 0 1 3 0 4 / 0 8 / 2 0 1 3 1 0 / 1 0 / 2 0 1 3 6 8 d í a s 3 4 C T de 5 d e oc t u br e 52 0 5 / 1 0 / 2 0 1 3 1 0 / 1 0 / 2 0 1 3 5 d í a s 3 5 C o ntr a to d e O br a l a b or 53 1 2 / 1 0 / 2 0 1 3 2 2 / 0 3 / 2 0 1 4 54 R e l a c i ón c o n tr a c t u a l c o n l a E. S. E 3 6 C o ntr a to d e P r e s ta c i ó n d e S e r v i c i o s (C P S ) N o. 1 4 8 - 1 4 55 0 1 / 0 4 / 2 0 1 4 3 1 / 0 5 / 2 0 1 4 2 m e s e s “L a c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e c o n l a E S E S a l u d P e r e i r a p re s t a r s u s s e rv i c i o s c o m o a u x i l i a r d e e n f e rm e rí a a s i g n a d a a l á r e a d e u rg e n c i a, o e n e l s e rv i c i o d o n d e s e re q u i e ra d e l a u n i d a d I n t e rm e d i a d e s a l u d K e n n e d y, o e n l a U n i d a d i n t e rm e d i a d e s a l u d e n d o n d e s e re q u i e ra d e a c u e rd o a l a n e c e s i d a d d e l s e r v i c i o d e l a E m p r e s a S o c i a l d e l E s t a d o S a l u d P e re i r a ” 3 7 A di c i ó n N o. 0 0 1 C P S N o. 1 4 8 - 1 4 56 0 1 / 0 6 / 2 0 1 4 3 1 / 0 6 / 2 0 1 4 1 m e s 3 8 C P S N o. 5 9 2 - 1 4 57 0 1 / 0 7 / 2 0 1 4 3 1 / 0 9 / 2 0 1 4 4 m e s e s 3 9 A di c i ó n N o. 0 0 1 C P S N o. 5 9 2 - 1 4 58 0 1 / 1 1 / 2 0 1 4 3 1 / 1 2 / 2 0 1 4 2 m e s e s 4 0 C P S N o. 0 7 6 - 7 5 59 0 1 / 0 1 / 2 0 1 5 1 5 / 0 2 / 2 0 1 5 4 5 d í a s 4 1 C P S N o. 3 9 1 - 2 0 1 5 60 1 6 / 0 3 / 2 0 1 5 3 0 / 0 6 / 2 0 1 5 1 0 5 d í a s 4 2 C P S N o. 8 5 3 de 2 0 1 5 61 0 1 / 0 7 / 2 0 1 5 3 1 / 0 8 / 2 0 1 5 2 m e s e s 4 3 A di c i ó n N o. 0 0 1 C P S N o. 8 5 3 d e 2 0 1 5 62 0 1 / 0 9 / / 2 0 1 5 3 1 / 1 0 / 2 0 1 5 2 m e s e s Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - La ESE Salud Pereira suscribió los contratos de suministro 008 (el 27 de febrero de 2013) y 0011 de 2013, y 004, 006, 007, 011, 013, 015 y 016 de 2014 con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS para el «suministro y administración del recurso humano administrativo y asistencial para todos los servicios de la ESE Salud Pereira»67. - Se avizoran en el expediente los desprendibles de nómina salarial de la demandante, contentivos a los períodos de 01/03/2013 a 31/08/2013 y de 01/10/2013 a 31/03/2014 en los cuales laboraba en la empresa Tempoeficaz S.A.S68. - Liquidaciones y pagos de las prestaciones sociales contentivas a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones de los contratos celebrados entre la demandante y la empresa Tempoeficaz S.A.S correspondientes a los períodos de marzo 5 a septiembre 18 de 201369; 5 a 11 de octubre de 201370; 12 de octubre a 22 de marzo de 2014. - El asesor jurídico de la E.S.E Salud Pereira expidió certificado el 13 de julio de 2016 mediante el cual se da constancia que entre dicha entidad y la señora Paola Andrea Santa Parra se suscribieron 32 órdenes o contratos de prestación de servicios y 3 adiciones.
En dicha certificación se precisa la vigencia y el valor de cada una de ellas71. - Certificado emitido por jefa operativa de la empresa Tempoeficaz S.A.S en el cual se da constancia de la prestación de labores de la señora Paola Andrea Santa Parra bajo un contrato de obra labor en el cargo de auxiliar de enfermería en la E.S.E durante los períodos de 5 de marzo de 2013 a 18 de septiembre de 2013; de 5 de octubre de 2013 al 11 de octubre de 2013 y de 12 de octubre de 2013 al 22 de marzo de 201472. - Documento que contiene la “Asignación de enfermería Unidad intermedia del Kennedy”, en las cuales se evidencia la asignación de actividades de la señora 63 Fls 100-105 Crd 1 expediente 64 Fls 110-114 Cdr 1 expediente 65 Fls 107-108 Cdr 1 expediente 66 Fls 119-125 crd 1 del expediente 67 Fls 139-195 crd 1 del expediente 68 Fls 127 a 138 crd 1 del expediente. 69 Fl 356 crd 2 del expediente. 70 Fl 357 crd 2 del expediente. 71 Fls 19-20 Cdr 1 expediente. 72 Fl 21 Crd 1 expediente. 4 4 C T P N o. 1 2 0 2 de 2 0 1 5 63 0 1 / 1 1 / 2 0 1 5 3 0 / 1 1 / / 2 0 1 5 1 m e s 4 5 A di c i ó n N o. 0 0 1 C P S N o. 1 2 0 2 -2 0 1 5 0 1 / 1 2 / 2 0 1 5 3 1 / 1 2 / 2 0 1 5 1 m e s 4 6 C P S N o. 1 1 1 - 1 6 64 0 1 / 0 1 / 2 0 1 6 3 1 / 0 1 / 2 0 1 6 1 m e s 4 7 A di c i ó n N o. 0 0 1 C P S N o. 1 1 1 - 1 6 65 0 1 / 0 2 / 2 0 1 6 2 9 / 0 2 / 2 0 1 6 1 m e s 4 8 C P S N o. 2 8 6 - 1 6 66 0 1 / 0 3 / 2 0 1 6 3 0 / 0 6 / 2 0 1 6 4 m e s e s Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Paola Andrea Santa Parra durante los períodos del mes de agosto de 2008 hasta junio de 201673.
Sin embargo, de la lectura general dicha documentación, no se evidencia una secuencia cronológica entre ellos, dado que hacen falta meses o semanas durante el período referido. - Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Mediante derecho de petición presentado por la actora, a través de apoderada juridicial, el 22 de noviembre de 2016 ante la E.S.E Salud Pereira, se reclamó el pago de prima de vacaciones, vacaciones, cesantías, primas de navidad, auxilio de transporte, dotación, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, por servicios prestados, antigüedad y las diferencias que como contratista debió recibir durante los períodos en los cuales realizó labores en la entidad demandada, esto es, desde el 05 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016, en el cual fungió como auxiliar de enfermería74. - Acto administrativo demandado contenido en el Oficio D-298475 por medio del cual la entidad E.S.E Salud Pereira responde de fondo y negativamente el derecho de petición presentado por la demandante indicando que “no hubo ningún tipo de relación legal y reglamentaria con la señora PAOLA ANDREA SANTA, ya que todo el tiempo lo hizo por medio de ordenes de prestación de servicios y contrato de prestación de servicios, y por ende resulta ligera la pretensión de reclamar acreencias laborales frente a un vínculo inexistente, ya que sus actividades nunca implicaron subordinación o dependencia respecto del representante legal de la entidad o de los subgerentes de la unidad donde presto sus servicios”. - Testimonios.
Se escucharon en declaración jurada a las siguientes personas: Norma Liliana Castaño Noreña PREGUNTA: ¿Dónde labora actualmente? RESPUESTA: En la clínica los rosales en el Servicio de Urgencias. PREGUNTA: Laboró usted con la ESE SALUD PEREIRA. RESPUESTA: Si. PREGUNTA: Tuvo vínculos con Tempoeficaz. Conoce usted a la señora Paola Andrea Santa.
RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA: Tiene conocimiento de los hechos por los cuales se le llama a declarar en la diligencia. RESPUESTA: Si. PREGUNTA: Que sabe al respecto. RESPUESTA: Fui citada para decir las funciones o de donde conocía a la compañera con lo relacionado a Tempoeficaz y la ESE Salud Pereira. PREGUNTA: Que período laboró con ella.
RESPUESTA: Yo trabajé en la ESE Salud Pereira nueve años, de los cuales un año estuvimos con la empresa Tempoeficaz y el mismo tiempo estuve con la señora Paola Andrea Santa Parra. PREGUNTA: Que labores desempeñaba la señora Paola Andrea para la ESE Salud Pereira. RESPUESTA: Auxiliar de enfermería, la atención integral del paciente.
PREGUNTA: Que labores desempeñaba usted. RESPUESTA: Lo mismo, auxiliar de enfermería, atención integral del paciente. PREGUNTA: Tiene usted conocimiento sobre los turnos en los que se prestaba servicio en la entidad. RESPUESTA: Si señora, nosotros cumplíamos horarios de doce horas, de siete de la mañana a siete de la noche, de siete de la noche a siete 73 Fls 212-286 crds 1 y 2 del expediente. 74 Fls 10-11 Cdr 1 expediente 75 Fls 9-18 Cdr 1 expediente Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de la mañana y de vez en cuando nos ponían turnos de 6 horas.
PREGUNTA: quien les ponían los turnos u organizaba esas agendas. RESPUESTA: La jefe inmediata hacía un cuadro de turnos cada mes para todo el personal de urgencias. PREGUNTA: tiene conocimiento de cómo se llamaba el jefe del personal de urgencias. RESPUESTA: Pues tuvimos varias, la jefe Cándida Rosa Pérez, Martha Isabel Parra, la jefe Angelica, la jefe Alejandra, la jefe Gladys.
Tuvimos varias en el tiempo en que laborábamos ahí. PREGUNTA: Tuvo usted conocimiento de si la señora Paola Andrea en algún momento no llegaba a cumplir esas órdenes que pasaba. RESPUESTA: Nos hacían un llamado de atención, nos hacían ir a subgerencia a firmar un compromiso cuando no se podía. PREGUNTA: En algún momento usted o la señora Paola Andrea estuvieron inmersas en ese tipo de circunstancias.
RESPUESTA: Si, de pronto cuando se nos presentaba algún inconveniente o necesitábamos algún permiso, nos tocaba dirigirnos a la jefe inmediata o al subgerente que estuviera encargado en el momento. PREGUNTA: Podían ustedes, en caso de no asistir, mandar a alguien en su remplazo. RESPUESTA: No señora. PREGUNTA: Tiene conocimiento si la señora Paola Andrea recibió algún tipo de pago de prestaciones sociales.
RESPUESTA: De la ESE salud Pereira o de tempoeficaz. PREGUNTA: Lo que usted sepa. RESPUESTA: De tempoeficaz, al terminar el contrato, nos dieron un porcentaje que fue por la terminación del contrato que fue de un año, de la ESE Salud Pereira no. PREGUNTA: Tiene usted conocimiento si a la señora Paola Andrea, durante el tiempo de sus funciones les fue allegado algún tipo de herramientas o elementos para prestar sus labores en la ESE Salud Pereira.
RESPUESTA: No señora. PREGUNTA: Qué instrumentos necesitaba ella para prestar sus funciones. RESPUESTA: Pues a parte de esos uniformes, lo que uno siempre utiliza, lo que es el tensiómetro, muchas cosas, pero unas cosas la tenían el hospital y otras cosas pues si nos tocaba proporcionarlas a nosotros, por el ejemplo los uniformes, el tensiómetro, los termómetros, cosas así que al momento la entidad no tenía. PREGUNTA: Manifiéstele al despacho si existía alguna diferencia entre la manera en que ustedes prestaban el servicio y como lo hacía el personal de enfermería de planta de la entidad.
RESPUESTA: La diferencia es que a nosotros nos ponían más noches y más dominicales o más festivos por disminuir los recargos a ellas, pero las funciones eran las mismas. PREGUNTA: En los tiempos que laboraba la señora Paola Andrea Santa en la entidad, quien elaboraba los cuadros de turnos donde les asignaban los turnos a las auxiliares de enfermería y, si en esos cuadros de turnos, también se les colocaba las auxiliares de prestación de servicios y las de planta.
RESPUESTA: Si señora, la encargada era la jefe inmediata, la que estuviera en el momento con nosotras, y era un cuadro completo con las de planta y nosotras. PREGUNTA: En qué consistía ese horario de turno y como era que las elaboraban. RESPUESTA: Con los horarios y las asignaciones de cada una de las auxiliares. PREGUNTA: Diga si es cierto o no que la entidad cuenta con un libro el cual debían firmar para poder recibir los turnos, si es afirmativo diga al despacho en qué consiste y cómo se llama.
RESPUESTA: Es el libro de asignaciones que llenábamos a diario cuando llegábamos a turno de asistencia y en la asignación que nos pusieran cada día. PREGUNTA: Sirva informar si en el período en el cual se encontraba laborando la señora Paola Andrea en la entidad recibía órdenes por algún tipo de funcionario, en caso de Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 ser afirmativo indique quién era el funcionario.
RESPUESTA: Claro, las órdenes eran recibidas por la jefe inmediata. PREGUNTA: Manifieste si ustedes tenían que dirigirse mensualmente a reuniones y en qué consisten estas reuniones. RESPUESTA: Es una reunión mensual que se hacía entre las auxiliares de enfermería con la jefe coordinadora para tocar los puntos, de pronto cambios que iban a haber o diferencias que hubiera entre compañeras o diferencias que estaban presentando en el cumplimiento del servicio.
PREGUNTA: En estas reuniones daban directrices. RESPUESTA: Pues la jefe organizaba la reunión y nos decía que, bueno estamos fallando en esto, estamos bien en esto, hay que mejorar. PREGUNTA: Como llama la temporal en la que trabajó y cuál fue su vinculación con ella. RESPUESTA: Tempoeficaz, fue por un año, de un momento a otro llegaron las jefes y nos dijeron que nos iban a pasar de prestación de servicios de la ESE a una temporal, porque supuestamente era mucho mejor la remuneración y que íbamos a tener prestaciones, que era por un periodo de prueba.
Estuvimos un año en la temporal, Tempoeficaz y luego dijeron que íbamos a volver nuevamente con la prestación de servicios con la ESE Salud Pereira. PREGUNTA: Hubo alguna diferencia en como ustedes prestaron el servicio en prestación de servicios a como lo prestaron en misión en la temporal. RESPUESTA: No, seguíamos teniendo los mismos horarios, los mismos jefes, no. Lo único que cambio fue el tipo de contratación. PREGUNTA: Cuando un paciente llega al servicio de urgencia, ustedes como auxiliares de enfermería pueden realizar algún tipo de procedimiento de manera autónoma o tienen que esperar algún tipo de orden.
RESPUESTA: No, nosotros no podemos realizar algún procedimiento sin esperar una orden, casi siempre es del personal médico que se encuentre en el servicio de urgencia, ellos son los que establecen que se hace. PREGUNTA: Manifiéstele que tipo de vinculación tuvieron ustedes con la empresa de servicio Tempoeficaz, si fue laboral o por prestación de servicios.
RESPUESTA: No, esa fue laboral. PREGUNTA: manifieste si Tempoeficaz les cancelaba salarios y prestaciones durante el tiempo en el cual se encontraban vinculadas. RESPUESTA: Si señora. María Catalina González: PREGUNTA: Dónde labora actualmente. RESPUESTA: actualmente laboro en el instituto INMEM. PREGUNTA: laboró usted al servicio de la ESE Salud Pereira.
RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA: Laboró usted al servicio de Tempoeficaz. RESPUESTA: No señora. PREGUNTA: Tiene conocimiento de los hechos por los cuales se le llama a declarar en la diligencia. RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA. Sírvase relatarlos. RESPUESTA: Yo conocí a Paola en el trabajo, ella era auxiliar de enfermería a cargo mío durante el tiempo en que estuve desempeñando funciones en la entidad.
Desempeñé labores de enfermera coordinadora al servicio de urgencias, entonces ella estuvo bajo mí coordinación. PREGUNTA: Que períodos laboró usted en la entidad. RESPUESTA: entre marzo y julio del año 2016. PREGUNTA: Que funciones cumplía la señora Paola Andrea. RESPUESTA: era auxiliar de enfermería del servicio de urgencia, realizaba atención integral al servicio del paciente, administración de medicamentos, todo lo relacionado al servicio de enfermería. PREGUNTA: Que horario cumplía ella.
RESPUESTA: Cumplía un turno de doce horas diurna y Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 nocturnas, incluyendo festivos y dominicales. PREGUNTA: Ella misma los programaba o se los programaban.
RESPUESTA: No, los cuadros de turnos loa hacía a mí (sic), como coordinadora del servicio de enfermería, los cuales se publicaban los cinco primeros días de cada mes se los daba a conocer. PREGUNTA: en el caso de que la señora Paola Andrea no pudiera asistir a realizar sus funciones, podía mandar a otra persona que la remplazara. RESPUESTA: No señora, ellas debían de realizar un formato de permiso y hacérmelo conocer con anterioridad.
Si requerían un permiso mucho más largo, tenían que realizar el formato y con una carta dirigirse a subgerencia. PREGUNTA: Quien le entregó a usted esos formatos. RESPUESTA: Esos formatos estaban en la entidad. PREGUNTA: Contaban con logos de la ESE. RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA: La señora Paola Andrea presentó algún tipo de permiso de días y semanas durante el término en que estuvo a su cargo.
RESPUESTA: No señora. PREGUNTA. En cuanto a las herramientas y dotaciones necesarias para prestar el servicio, estos los compraba la contratista o los daba la ESE. RESPUESTA: Los daba la contratista, en cuanto los utensilios como uniformes, la ESE Pereira lo único que otorgaba eran los elementos o insumos para trabajar, ejemplo los endoscopios, tensiómetros, termómetros.
PREGUNTA: Indique si exista alguna diferencia entre la manera en cómo prestaba el servicio la señora Paola Andrea y como lo hacía el personal de planta de la entidad. RESPUESTA: No señora, las actividades realizadas y el horario eran las mismas para las dos. PREGUNTA: Dígale al despacho si es cierto que las contratistas y el personal de planta de la entidad al prestar el servicio de enfermería debían firmar un libro al recibir los turnos. RESPUESTA: Firmaban un cuadro de asignaciones en los cuales se discriminaban las funciones que debían realizar el personal tanto de día como de noche.
Cada una se responsabilizaba de cada asignación. PREGUNTA: Manifieste si es cierto que al personal de enfermería usualmente las citaban a una reunión y en qué consistía esta. RESPUESTA: Las reuniones mensuales se programaban para hablar temas relacionados al servicio y mirar que errores se estaban cometiendo y de qué manera se podía mejorar; o para darles a conocer que había un cambio interno. PREGUNTA: En qué consistía el cambio de turno en la ESE Salud Pereira.
RESPUESTA: El recibo de turno se hacía todos los días a las siete de la mañana y a las siete de la noche. Para hacer el cambio se entregaban los pacientes, se informaba el estado de los pacientes y en qué condiciones. PREGUNTA. Cuál era la vinculación suya con la ESE Salud Pereira. RESPUESTA: Fue una vinculación a través de prestación de servicios.
(Subrayas de la Sala). Piedad García Toro PREGUNTA: cuál es su profesión u oficio. RESPUESTA: Técnico en recursos humanos. PREGUNTA: Laboró usted en la ESE Salud Pereira. RESPUESTA: no. PREGUNTA: Tiene usted vínculos con Tempoeficaz. RESPUESTA: Si señora. PREGUNTA: Qué tipo de vinculo tiene. RESPUESTA: Trabajo como jefe operativo. PREGUNTA.
Qué funciones cumple. RESPUESTA: Manejar la nómina de todo el personal de la oficina, recursos humanos. PREGUNTA: Desde qué tiempo está prestando esas funciones en la empresa. RESPUESTA: Desde julio de 2012 hasta la fecha. PREGUNTA: Conoce las circunstancias Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 particulares de la señora Paola Andrea.
RESPUESTA: Conozco el caso en general de la contratación de la ESE Salud Pereira. PREGUNTA: Qué sabe usted al respecto. RESPUESTA: Nosotros somos una empresa de servicios temporales, que estamos buscando trabajar con el Estado, con las empresas del Estado, cuando la ESE hizo la convocatoria para trabajar con una empresa de servicios temporales, pues nosotros bajamos los pliegos de peticiones en donde se especifica la contratación y que debe tener la empresa para poder contratar.
Presentamos una propuesta con base en lo que se debe contratar, de cargos y de salarios que se deben tener en cuenta para aplicar. Aplicamos a la convocatoria y empezamos a contratar al personal de la ESE Salud. PREGUNTA: Manifiéstele al despacho si la ESE fue la encargada de determinar los salarios a pagar al personal que se contrató por medio de esos contratos de prestación de servicios.
RESPUESTA: Si señora, la ESE presenta normalmente un pliego en donde dice cargos, salarios y cuantas personas por cada cargo. Con base en eso es que nosotros hacemos la contratación. PREGUNTA. Manifiéstele al despacho si en algún momento la ESE Salud Pereira les determinó las personas a las que debían contratar. RESPUESTA: La ESE tenía un personal contratado de antes y ellos, no es que digan a quien tiene que contratar, pero recomiendan un personal que previamente ha trabajado con ellos, entonces le dan a uno un listado de personas y uno los llama a ver si están disponibles para trabajar.
PREGUNTA: Qué tipo de contrato se firmó con estas personas para prestar sus servicios. RESPUESTA: Se firman contratos por el tiempo que dure la orden que uno tiene ese momento para la que uno licitó. PREGUNTA: Manifiéstele al despacho cuál era el salario percibido por Paola. RESPUESTA: Paola era auxiliar de enfermería, no recuerdo, los salarios se cancelaban con base en las listas que mandaba la ESE con todas las prestaciones de ley.
(Subrayas de la Sala). Del anterior material probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio de la demandante, comoquiera que fue vinculada como contratista a través de 32 órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E Salud Pereira, así como en sus 11 adiciones; y de los 4 contratos y sus 2 otrosí, celebrados por la actora con la empresa Tempoeficaz S.A.S., de cuyo texto se desprende la vocación personal e irremplazable que la ataba en relación con el cumplimiento de los objetos contractuales suscritos76; sumado a lo expresado al unísono por las testigos María Catalina González Hernández y Norma Liliana Castaño Noreña, quienes afirmaron de manera espontánea y coherente que la aquí demandante ejecutaba de manera personal sus labores, las cuales tenían el carácter de indelegables, dichos que no fueron objeto de tacha alguna por la contraparte.
De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales aportados al plenario, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la demandante durante la ejecución de sus labores; montos que se encuentran taxativamente descritos en las distintas órdenes y contratos de prestación de servicios que se encuentran expuestos en el cuadro que 76 verbi gracia, la cláusula décima del CPS No. 391 -15, cuyo objeto contractual fue “el contratista no podrá ceder en todo o en parte el presente contrato, sin la previa autorización escrita por parte de La Empresa Social del Estado”.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 antecede. Igualmente, se encuentra acreditado que, mientras duró la vinculación con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz S.A.S., la demandante recibió el pago de salarios de forma mensual y el reconocimiento de las prestaciones de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones.
En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de conforme con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».
Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»77.
En el caso concreto, se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada por más de 9 años en la ESE demandada, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería, cumpliendo un mismo objeto contractual78, por lo tanto, resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores ejecutadas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como tales los siguientes: “i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 78 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios y de los contratos por obra labor y a término fijo suscrito por la actora tanto con la E.S.E Salud Pereira y la empresa Tempoeficaz respectivamente, se concluye que aquella tenía como funciones las de “prestar sus servicios de manera personal en la E.S.E Salud Pereira como auxiliar de enfermería”, Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: I) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio y bajo la sana crítica, se concluye que el lugar en el cual la actora desarrolló el objeto contractual pactado con la entidad demandada, fue en la sede de la E.S.E Salud Pereira.
II) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De la lectura de las obligaciones contractuales ejecutadas por la demandante, aunado al análisis realizado por la Sala de las pruebas encontradas en el plenario, entre ellas testimoniales y documentales, se desprende que las labores ejecutadas por la actora no fueron realizadas acorde al principio de autonomía y coordinación, por el contrario, se fundaron en la sujeción a las Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 directrices otorgadas por sus jefes inmediatos relacionadas con las funciones a ejecutar, el lugar de desempeño y horario para esos efectos.
Ello, se advierte de las manifestaciones dadas por las testigos, quienes fueron coherentes y pacíficas en señalar que, en la ejecución de las labores contratadas, era imperioso que la actora cumpliera las órdenes emitidas por el jefe de enfermería a cargo de las labores que desempeñaba; y en caso, de que las labores no se ejecutaran de tal modo, la consecuencia era el llamado de atención o la firma de una sugerencia o compromiso a fin de que no se recayera en los mismos comportamientos posteriormente, tal y como lo sostuvo la señora Norma Liliana Castaño Noreña y lo corroboró la testigo María Catalina González; quien además adujo que las contratistas debían firmar un libro de turnos y asistir a reuniones mensuales con las jefes de turno a efectos de tratar los asuntos relacionados a las labores realizadas.
No sobra acotar que, esta sección en decisiones previas ha considerado que la labor de enfermería no puede desempeñarse de manera independiente y autónoma, pues quienes la ejercen no pueden, con se evidencia en el presente asunto, definir el lugar o el horario en que prestan sus servicios; ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.
Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio – derecho fundamental de la salud. De modo que, con todo, sobre la labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución79. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, debe tenerse de presente que La Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo” y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que “2.
El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.”. luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado “será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud”.
De tal manera que, teniendo la E.S.E. Salud Pereira la función de prestación del servicio público de salud, permite afirmar que las funciones ejecutadas por la aquí demandante a su servicio, tienen una relación directa con el objeto de 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 la ESE y no podían ejecutarse de manera esporádica y a criterio de la contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada; aunado al dicho de las testigos que con grado de certeza adujeron que las labores ejecutadas por la demandante eran similares a las que debían desarrollar los auxiliares de enfermería de planta de la entidad.
En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores y lugar de prestación del servicio; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine. 2.5.
Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico. Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. El material probatorio revela que la actora inició labores desde el 5 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2016, lapso en el cual se dieron las siguientes interrupciones: • 15 de agosto al 23 de octubre de 2008 (48 días hábiles) • 6 de octubre al 2 de noviembre de 2009 (18 días hábiles) • 23 de marzo al 30 de marzo de 2014 (5 días hábiles) • 16 de febrero al 15 de marzo de 2015 (19 días hábiles) Siendo la primera superior a los 30 días que esta Corporación estableció jurisprudencialmente80 como lapso razonable para entender que no operó la solución de continuidad, empero haciendo el juicio de valor respecto a un tiempo mayor como se sugiere en la decisión de unificación, encuentra el Despacho que si bien hubo una suscripción de sucesivos contratos con posterioridad a ese término y que ello es indicativo de la necesidad del servicio que personalmente prestaba la demandante, no es menos cierto como lo adujo el Tribunal de instancia, que los testigos traídos al proceso no precisaron de manera certera y contundente que la aquí demandante laboró en ese interregno, pues mientras la señora Norma Castaño testificó que laboró por espacio de 9 años con la demandante en la ESE demandada no precisó el lapso en que ello ocurrió, de tal manera que, la diferencia con el tiempo real y aproximado de 9 años y 11 meses que suman los extremos laborales reclamados en la demanda (5 de julio de 2006 al 30 de junio de 2016), no existe claridad para la Sala que esos 9 años incluyen el período comprendido entre el 15 de agosto y el 23 de octubre de 2008, para llegar a la conclusión pretendida por la demandante en su apelación. Lo que igualmente ocurre con la otra testigo 80 SUJ-025-CE-S2-2021 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 María Catalina González quien laboró como superior de la demandante solo los últimos meses del año 2016.
No existiendo otro elemento de juicio dentro del plenario que permita llegar a una conclusión distinta a la de la decisión de primera instancia. En los demás lapsos no hubo interrupciones superiores a los 30 días, por lo que se entiende que hubo dos relaciones laborales encubiertas, una, a partir del 5 de julio de 2006 hasta el 14 de agosto de 2008 y otra del 23 de octubre de 2008 al 30 de junio de 2016; período dentro del cual hubo contratación por conducto de empresa de servicios temporales.
Con ocasión a esa manera de contratación, en los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990, se regula lo atinente a las empresas de servicios temporales (EST), siendo autorizadas para ayudar de forma temporal en el desarrollo de actividades misionales a otras empresas, lo cual implica el suministro de trabajadores en misión únicamente en los eventos señalados en el artículo 77 íb, esto es: i)) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo, ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más. En consecuencia, se tiene que el término legal permitido para contratar personal a través de empresas de servicios temporales en el presente caso se superó, y la labor para la cual se contrató a la demandante es la misma que venía desarrollando desde el año 2006 y la que continuó ejecutando a partir del 1 de abril de 2014 por contratos de prestación de servicios, es decir, que en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, se desvirtuó en este caso la teología de la empresa de servicios temporales y si bien hubo otra interrupción entre el contrato con la EST que terminó el 22 de marzo de 2014 y el que inició el 1 de abril de 2014, únicamente lo fue por 5 días hábiles.
Por lo tanto, atendiendo ese principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas, la Sala estima que del análisis del acervo probatorio, se descubrió la verdadera esencia de la relación existente entre las partes, siendo la EST un empleador aparente y verdadero intermediario, y por ende el usuario ESE de Pereira un empleador ficticio, razón por la cual, debe tenérsele como verdadero empleador, dado que los servicios personales prestados eran de carácter permanente y por lo tanto, la contratación lo fue para ejercer labores propias y necesarias del demandado y la circunstancia de que se acudiera a las EST constituye la forma con la cual se pretendió disfrazar la necesidad de las funciones y desconocer el carácter que las funciones ejecutadas eran ordinarias de la ESE Salud Pereira y propias del personal de enfermería de planta.
Bajo estas premisas, tal como ha enfatizado esta Sala en diversas ocasiones, es evidente que la Ley 50 de 1990, en su artículo 71, permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero dentro de los límites precisos establecidos en el artículo 77 ibidem. Por lo tanto, no es apropiado recurrir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trata de llevar a Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 cabo actividades permanentes o inherentes al propósito de la entidad, ya que esto implicaría un desconocimiento de los principios constitucionales que regulan la función pública, como ocurrió en este caso81.
Por consiguiente, en el sub examine se presentaron las dos relaciones laborales encubiertas comprendida entre el 5 de julio de 2006 y el 14 de octubre de 2008 y entre el 24 de octubre de 2008 y el 30 de junio de 2016, no asistiéndole razón a la parte demandante en su alzada, en cuanto a este punto del recurso de apelación, razón por la cual, la decisión de primera instancia en este aspecto será confirmada.
De la prescripción. Se tiene probado en el proceso que la demandante presentó reclamación ante la entidad el 22 de noviembre de 201682, siendo presentada la demanda el 31 de enero de 2017; esto es, dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual, encontrándose en oportunidad para la segunda relación laboral encubierta demostrada (24 de octubre de 2008 y el 30 de junio de 2016).
No ocurre lo mismo, con la primera relación laboral subyacente, dado que como terminó el 14 de octubre de 2008, tenía hasta esa misma fecha del año 2011, para presentar la reclamación administrativa, y como ello no ocurrió se encuentra probada parcialmente la excepción de prescripción frente a las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 5 de julio de 2006 y el 14 de octubre de 2008.
No obstante, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. Salud Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible, tal y como se determinó por el tribunal de instancia. Del reconocimiento de las prestaciones sociales adicionales que reclama la parte demandante en el recurso de alzada.
Una vez constatada la relación laboral encubierta entre las partes, se genera el derecho a la reparación del daño, con el reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir por la auxiliar de enfermería con ocasión a los contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados con la demandada. Igualmente, es necesario observar las sentencias de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, en cuanto el restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, que han señalado que deben tenerse en cuenta las prestaciones sociales del orden legal recibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría, liquidadas no sobre el salario de ellos, si no conforme a los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Igualmente, el contratista no adquiere la calidad de empleado público con la declaratoria de la relación laboral subyacente y, por ende, no tiene derecho al reconocimiento de prestaciones de carácter extralegal que devenguen los empleados de planta de la entidad hospitalaria. 81 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 52001-23-33-000- 2014-00412-01 (2388-2017) M. P. William Hernández Gómez 82 Folio 10 del cdno ppal.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Prima de servicios. Es oportuno señalar que los empleados vinculados al sistema de salud según la Ley 10 de 1990 tenían el mismo régimen salarial y prestacional de los empleados del orden nacional, reconocido por esta Corporación83 en los siguientes términos: “De esta manera, en lo que corresponde a los empleados públicos vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de salud, el régimen de administración de su personal, salarial y prestacional que los rige es el mismo que se estableció para los empleados públicos del orden nacional.
Lo que implica que las entidades territoriales deben, para el efecto, sujetarse a las competencias explicadas en el acápite anterior”. Sin embargo, con la expedición de la Ley 443 de 199884 tales prerrogativas fueron derogadas, tal y como se advierte del contenido del artículo 87, que señaló:
ARTÍCULO 87. - Vigencia. Derogado por el Artículo 58 de la Ley 909 de 2004. Esta Ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los Títulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 (Sic) en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.
Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley ”.
Posteriormente, para el sector territorial se otorgó el derecho a su reconocimiento y pago a partir del año 2015 con la expedición del Decreto 2351 de 201485, motivo por el cual, se estima que como la demandante laboró en la E.S.E Salud Pereira hasta el 30 de junio de 2016, tiene derecho a percibirla únicamente por el período laborado entre el 1 de enero de 2015 al 30 de junio de 2016.
Razón por la cual, prospera parcialmente la razón de la apelación, por lo que habrá de revocarse parcialmente la decisión de instancia, en cuanto negó esta prestación a la demandante. Sobre el subsidio de alimentación, debe tenerse en cuenta que a partir del Decreto 627 de 200786, se reguló el derecho de los empleados territoriales a percibir tal emolumento así en el artículo 4°: 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 15 de septiembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, radicado: 76001- 23-31-000-2005-04234-01(1204-12). 84 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones. 85 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. 86 Por el cual se establece el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a novecientos noventa y tres mil quinientos noventa y un pesos ($993.591) moneda corriente, será de treinta y cinco mil quinientos doce pesos ($35.512) moneda corriente mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.
No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio. Esta Subsección precisó sobre su naturaleza y alcance lo siguiente: “(…) el subsidio de alimentación se encuentra previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 como factor salarial.
Desde la expedición de dicha norma se sujetó el reconocimiento y pago del mencionado subsidio para aquellos empleados que tuvieran una asignación básica determinada en la ley, que en ningún caso ha superado la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Más exactamente, año a año, el presidente de la República, en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en la Ley 4ª de 1992, expide el decreto por el cual se fijan los límites máximos salariales de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, entre estas, se define el monto del subsidio de alimentación para ese año, y el tope de las asignaciones básicas mensuales para determinar aquellos servidores que, en atención a su salario, se beneficiarán de tal prerrogativa87” (negrillas fuera de texto).
De lo expuesto se colige que, del reconocimiento y pago del subsidio de alimentación, serán acreedores, únicamente, aquellos empleados que no tuvieron una asignación básica que haya superado los dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así, teniendo en cuenta que la actora laboró bajo una relación laboral encubierta en la E.S.E Salud Pereira durante los períodos de 2006 a 2016, los límites con los cuales se cancelan el referido subsidio fue regulado a través de los siguientes Decretos: Año Decreto Monto de las asignaciones básicas mensuales para beneficiarse del subsidio de alimentación 2008 667 de 2008 $1.050.127 2009 732 de 2009 $1.133.355 2010 1397 de 2010 $1.156.023 2011 1048 de 2011 $1.192.669 2012 840 de 2012 $1.252.303 2013 1015 de 2013 $1.295.383 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de abril de 2022, expediente 3383-2019, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 2014 185 de 2014 $1.333.468 2015 1096 de 2015 $1.395.608 2016 225 de 2016 $1.501.047 Ahora bien, teniendo en cuenta los montos mínimos para establecer el subsidio de alimentación, se procede a exponer el valor de los honorarios percibidos como contraprestación por la demandante durante la vigencia de la relación laboral: Año Contraprestación recibida mensualmente por concepto de honorarios Monto de las asignaciones básicas mensuales para beneficiarse del subsidio de alimentación Monto de reconocimiento de subsidio de alimentación 2008 $1.131.404 $1.050.127 $37.533 2009 $1.265.324 $1.133.355 $40.412 2010 $1.303.206 $1.156.023 $41.221 2011 $1.303.206 $1.192.669 $42.528 2012 $1.342.302 $1.252.303 $44.655 2013 $1.342.302 $1.295.383 $46.192 2014 $1.504.41788 $1.333.468 $47.551 2015 $1.413.95489 $1.395.608 $49.767 2016 $1.368.343 $1.501.047 $53.634 Así, de la tabla expuesta es factible concluir que la actora solamente es acreedora al subsidio de alimentación por el período laborado en el año 2016, por ser inferior el valor de sus honorarios al salario establecido en el Decreto que determinó el monto hasta por el cual se adquiría el derecho a este emolumento.
En consecuencia, se reconocerá el pago del subsidio de alimentación por el período señalado y en la cuantía precisada en el cuadro precedente. Bonificación por servicios prestados. Se expidió el Decreto 2418 de 201590, otorgando a los empleados públicos del nivel territorial el derecho a percibir tal emolumento a partir del año 2016 así: Artículo 1°.
Bonificación por servicios prestados para empleados del nivel territorial. A partir del 1° de enero del año 2016, los empleados públicos del nivel territorial actualmente vinculados o que se vinculen a las entidades y organismos de la administración territorial, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho a percibir la bonificación por servicios prestados en los términos y condiciones señalados en el presente decreto. 88 Con valor de prórroga incluido 89 Ibídem. 90 Por el cual se regula la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 La bonificación será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica y los gastos de representación, que correspondan al empleado en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a un millón trescientos noventa y cinco mil seiscientos ocho pesos ($1.395.608) moneda corriente, este último valor se reajustará anualmente, en el mismo porcentaje que se incremente la asignación básica salarial del nivel nacional.
Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los dos factores de salario señalados en el inciso anterior. Artículo 2°. Reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado público cada vez que cumpla un (1) año continuo de labor en una misma entidad pública.
Artículo 4°. Pago proporcional de la bonificación por servicios prestados. El empleado que al momento del retiro no haya cumplido el año continuo de servicios, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la bonificación por servicios prestados. Con fundamento en esa disposición, se estima que la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago por el lapso de 1 de enero al 30 de junio de 2016.
Prosperando parcialmente también la alzada en este aspecto. Bonificación por antigüedad. Se encuentra regulada en el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, como un incremento que constituye factor salarial a la luz de lo dispuesto en el artículo 42 ibídem, no siendo aplicable a los empleados del orden territorial, conforme a la citada sentencia C-402 de 2013.
Si bien es cierto a folio 457 del cuaderno principal del expediente, obra certificado expedido por el profesional universitario de gestión del talento humano de la ESE Salud Pereira el 20 de septiembre de 2017, en el cual da cuenta de que las auxiliares de enfermería de planta devengan las prestaciones sociales legales (auxilio de alimentación, prima semestral, prima navidad, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de vacaciones) y extralegales (bonificación por servicios prestados, incentivo por antigüedad, incentivo por servicios prestados) no es menos cierto que no se clarifica desde qué época se otorgan esos emolumentos y si fueron con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, la Sala se atiene a lo expuesto en esta providencia, relacionado a su inaplicación a los empleados del orden territorial.
En lo relativo al reconocimiento de las cotizaciones por concepto de la Caja de Compensación Familiar, se estima que la aquí apelante no demostró teniendo la carga de hacerlo, que dichas cotizaciones fueron efectivamente efectuadas, y tampoco probó que satisfacía los requisitos exigidos en la Ley 21 de 198291 91 ARTÍCULO 1. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 como tampoco que era beneficiaria de los programas otorgados por ese tipo de entidades. Frente a los aportes del sistema de riesgos profesionales no procede, dado que ellos constituyen recaudos específicos del sistema de seguridad social que no constituyen crédito a favor del contratista, están previstos para eventuales riesgos que se presenten en la ejecución de la labor y, por tanto, resulta improcedente su reconocimiento92.
Trabajo suplementario. Para la Sala los documentos relacionados con los cuadros de turnos no son prueba de que la demandante laboró horas extras, como tampoco es posible determinar con exactitud el número de horas laboradas, si estas fueron diurnas o nocturnas, en días dominicales o festivos con esas pruebas como tampoco con las manifestaciones efectuadas por las testigos, pues si bien estás refirieron el cumplimiento de horario por parte de la demandante, no fueron específicas en los días en que ello se daba, como tampoco en el número de horas consideradas extras a la jornada laboral.
En cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor de la actora, se considera que le asiste razón al a quo en cuanto tal pretensión no fue objeto de reclamación administrativa93, y por ende en respeto de los principios de congruencia, defensa y debido proceso no puede estudiarse en sede judicial esa solicitud contenida en el recurso de apelación. 2.6.
Del pago de aportes de cotización en salud y pensión a la demandante En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sobre la devolución de aportes a salud y pensión se dijo lo siguiente: “161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.
Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: […]. 92 En sentencia de 6 de mayo de 2021, radicado No. 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, se dijo “esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado”. 93 Folios 10-11 cdno ppal.
Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.
En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,94. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección95 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,73 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».96 94 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.
M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 95 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 96 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,97 no es procedente ordenar su evolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».
En ese orden de ideas, atendiendo la sentencia en cita, la Sala considera que la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones ordenada por el tribunal de instancia es improcedente en las relaciones laborales encubiertas, puesto que, solamente se puede ordenar en caso de la demostración de los elementos del contrato de trabajo, es el pago efectivo del porcentaje de cotización al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante por parte de la entidad pública, cuando hubiere diferencias en el porcentaje que le correspondía como empleador; razón por la cual se revocará el numeral 6 de la sentencia recurrida. 2.7.
De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la 97 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. Finalmente, se reconocerá personería jurídica al doctor Alejandro Grisales Ruiz como apoderado de la entidad demandada ESE Salud Pereira, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el índice 14 de la plataforma SAMAI.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral 11 de la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por la señora PAOLA ANDREA SANTA PARRA contra la E.S.E Salud Pereira y la empresa de servicio temporal Tempoeficaz S.A.S. En ese sentido la ESE demandada, también deberá reconocer y pagar a la demandante los siguientes emolumentos debidamente indexados: • Prima de servicios.
Por el período comprendido entre 1 de enero de 2015 al 30 de junio de 2016, teniendo en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. • Subsidio de alimentación. Por el año 2016 (1 de enero al 30 de junio), en el monto legal, conforme la motivación. • Bonificación por servicios prestados. Por el año 2016 (1 de enero al 30 de junio), teniendo en cuenta los honorarios pactados.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia apelada, conforme lo expresado en la motivación.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de instancia.
CUARTO: NO CONDENAR en constas de segunda instancia.
QUINTO: RECONOCER personería jurídica al doctor ALEJANDRO GRISALES RUIZ como apoderado de la ESE Salud Pereira, en los términos y para los efectos conferidos en el poder. Radicado: 66001-23-33-000-2017-00061-01 Número interno: (0870-2020) Demandante: Paola Andrea Santa Parra w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 SEXTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado