Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Tema: Relación laboral encubierta/trabajadora social Decisión: Revoca sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO 1.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2.
Que se declare la nulidad del Oficio S-2019-223617-7000 de 22 de abril de 2019 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que negó la existencia de una relación laboral encubierta entre el 17 de mayo de 2005 y el 31 de diciembre de 2014. 3. Como consecuencia, solicitó el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales a que tiene derecho, a saber: i) auxilio de cesantías; ii) intereses a las cesantías; iii) prima de navidad; iv) prima de vacaciones; v) bonificación por servicios prestados; vi) dotación por calzado y vestido de labor; vii) auxilio de transporte. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4. Así mismo, reclamó la restitución de los dineros sufragados por retención en la fuente y de los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, por último, reclamó la indexación de los valores que sean reconocidos, el reconocimiento de intereses moratorios y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 5. La señora Gina del Carmen Hoyos Sierra prestó sus servicios personales y remunerados con ocasión de la suscripción continua y sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios desde el 17 de mayo de 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2014 con el objeto de laborar como trabajadora social de la regional Sucre del ICBF, así mismo, derivada de la prestación de servicios percibió una remuneración. 6.
Las labores desempeñadas no fueron independientes ni autónomas, es decir, se ejecutaron bajo subordinación, fueron de carácter permanente a las desempeñadas por las personas que estuvieron vinculadas de manera legal y reglamentaria; no existió ninguna diferencia entre las actividades realizadas de manera contractual, dado que la demandante ejerció la misma labor cuando fue vinculada a la planta de personal mediante la Resolución 0094 de 14 de enero de 2015. 7.
El 29 de marzo de 2019, solicitó a la autoridad administrativa el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como trabajadora social y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el Oficio S-2019-223617-7000 de 22 de abril de 2019. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración 8. Señaló la demandante como vulnerados con la expedición del acto demandado los artículos 1°, 2°, 13, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; la Ley 6ª de 1945; 4ª de 1996; artículos 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 48-29 de la Ley 734 de 2002; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 138, 162, y 168 de la Ley 1437 de 2011; 8, 17, 24, 25, 28, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 7 y 25 del Decreto 3135 de 1968; 7º del Decreto 1950 de 1973; 2º del Decreto 2400 de 1968;
Decreto 1950 de 1973. 9. Como concepto de violación señaló que se configuraron los elementos de la relación laboral subyacente, estos son, la prestación personal del servicio, la contraprestación y la continua subordinación, afectándose el reconocimiento de garantías prestacionales y laborales que dejó de percibir por encubrirse los servicios prestados con una relación de carácter contractual.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.4. Contestación de la demanda 10. El Instituto Colombiano del Bienestar Familiar no contestó la demanda2. 1.5. Sentencia de primera instancia 11.
El Tribunal dictó sentencia el 25 de enero de 2024, mediante la cual declaró: i) la nulidad parcial del acto demandado, ii) la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes durante los períodos de ejecución de los contratos de prestación de servicios3. También declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control en lo concerniente a la pretensión de devolución de dineros por concepto de retención en la fuente, y la excepción de prescripción extintiva del derecho de las prestaciones sociales causadas entre el 17 de mayo de 2005 a 31 de diciembre de 2014. 12.
En ese sentido, condenó a la entidad a efectuar las cotizaciones en el fondo de seguridad social en el que estuvo vinculada la actora, durante los lapsos en los que se desempeñó como contratista4, atendiendo los parámetros indicados en la parte motiva de la decisión, además, dispuso el cumplimiento de la decisión en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y no condenó en costas. 13.
Para arribar a la anterior decisión, el tribunal corroboró la existencia de los elementos esenciales de la relación laboral de la siguiente forma: 14. Sobre la prestación del servicio, determinó que en el período de 17 de marzo de 2005 a 31 de diciembre de 2014 llevó a cabo labores en calidad de trabajadora social para el apoyo a programas y proyectos de la entidad con el objeto de garantizar la protección integral a los niños, niñas, adolescentes y las familias, igualmente, como consecuencia de la labor realizada percibió una remuneración de acuerdo con la disponibilidad del recurso y previa legalización de la cuenta de pago. 15.
Por otro lado, hizo hincapié en la tacha formulada por la parte demandada frente a las declaraciones rendidas por las señoras Katya Soto Herazo, Carmen Ortega Gil y Elena Esther Velilla Rodríguez con ocasión a que presentaron demandas en contra del ICBF por situaciones similares a las invocadas por la accionante, al respecto, la tacha fue resuelta desfavorablemente al considerar que las deponentes fueron coherentes en sus declaraciones sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar acreditadas mediante los contratos de 2 Según consta en informe secretarial visto en el archivo 117 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 3 En efecto, determinó los siguientes lapsos, 17 de marzo al 8 de diciembre de 2005, 30 de marzo al 1 de septiembre de 2006, 1 de agosto al 31 de diciembre de 2007, 1 de marzo de 2008 al 30 de junio de 2010, 13 de enero al 13 de julio de 2011, 14 de octubre al 28 de diciembre de 2011, 29 de julio al 29 de noviembre de 2012 y del 5 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014. 4 ídem Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prestación de servicios, cuadros de turnos de entrada y salida, mails recibidos por la demandante, entre otros. 16.
Determinó que las labores ejercidas por la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra eran del giro ordinario del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar en el centro zonal Boston de Sincelejo y que en la planta de personal existían personas efectuando las mismas funciones, del mismo modo, con fundamento en los cuadros de relación de entrada y salida de servidores públicos del citado centro zonal con fechas del 3 de diciembre de 2010 y 7 de junio de 2011, dedujo que la actora firmaba registro de asistencia, es decir, se controlaba el horario de ingreso y salida de la dependencia. 17.
Destacó que conforme a lo observado en los correos electrónicos remitidos los días 21 de junio de 2019, 2 de julio de 2019 y 4 de abril de 2014, la accionante al igual que los empleados públicos de la regional Sucre del ICBF, recibía mensajes generales de exhortación de cumplimiento de horario laboral y compensatorios, así como, convocatorias a capacitaciones y realización de exámenes, aunque en ninguno de ellos se hiciera referencia específica a la demandante. 18.
Concluyó que conforme a la prueba testimonial: i) el horario y jornada laboral de la actora era de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes; ii) recibía órdenes por parte del coordinador zonal; iii) contaba con un sitio de trabajo en las instalaciones de la autoridad administrativa y iv) recibía capacitaciones y era evaluada por la entidad demandada en asuntos relacionados con la obtención de la ciudadanía digital, al igual que a los servidores de planta. 19.
Especificó que la celebración de los contratos de prestación de servicios se prolongó por más de 9 años, siendo notoria la necesidad del servicio, el cual no se podía interrumpir derivado de la naturaleza de las funciones ejecutadas, pues, la labor se encontró dentro de la órbita de la protección de derechos fundamentales de sujetos de especial protección como lo son las niñas, niños, adolescentes y familias, denotándose de esa manera el desbordamiento del término estrictamente indispensable, dado que, los instrumentos contractuales tenían similitud de objetos y funciones. 20.
En los anteriores términos, infirió que se afectó la independencia en la relación contractual, se cumplió horario laboral, se realizaran visitas fuera de las instalaciones de la entidad bajo las órdenes del coordinador del centro zonal, siendo evidente la subordinación a la que se sometió la accionante. 21. De otro lado, advirtió que para determinar el pago de las prestaciones sociales y de la solución de continuidad no se tendrían en cuenta los contratos de prestación de servicios 0177 y 0036, ya que, la fecha de inicio de éstos era ilegible, no se aportaron certificaciones de tiempos de servicio y las declaraciones Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 no especificaron los tiempos de ejecución, en consecuencia, señaló que no fue posible establecer los extremos temporales de los referidos contratos. 22.
Explicado lo anterior, determinó que se presentaron múltiples interrupciones y que para la reclamación de los derechos de la demandante tenía los siguientes plazos: i) contrato 327, hasta el 8 de diciembre de 2009; ii) contrato 256, hasta el 2 de septiembre de 2009; iii) contrato 0453, hasta el 1° de enero de 2010; iv) contratos 00393, 00107 y 0019, hasta el 1° de julio de 2013; v) 006; hasta el 14 de julio de 2014; vi) 0359, hasta el 29 de diciembre de 2014; vii) contrato 700420120417, hasta el 30 de noviembre de 2015; viii) contratos 700420130055 y 700420140096, hasta el 1.° de enero de 2017. 23.
En ese orden de ideas, como la reclamación administrativa se presentó el 29 de marzo de 2019, se configuró la excepción de prescripción extintiva del derecho de las prestaciones sociales reclamadas. 24. En consecuencia, a pesar de estar prescritos los derechos laborales, señaló que procedía el reconocimiento de las cotizaciones a la institución de seguridad social en la que se vinculó la demandante en los lapsos estipulados en los contratos, no obstante, la parte demandada, debería tener en cuenta los honorarios, mes a mes, para calcular el IBC y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador. 25.
Así mismo, para los anteriores efectos, la parte accionante tendría que acreditar las cotizaciones efectuadas a dicho sistema durante sus vínculos contractuales y si no lo hubiere realizado o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, además, al existir un saldo a favor de la actora por las cotizaciones realizadas, la entidad deberá reconocerlo. 26.
Por último, explicó que la pretensión de devolución de retención en la fuente únicamente podría estudiarse en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario, dado que, su análisis se enmarca en la legalidad de un tributo dispuesto en el Estatuto Tributario, aclarando que su ejercicio también implicaba la radicación previa de una solicitud ante la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.
En consecuencia, se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control. 1.6. Recurso de apelación 27. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la sentencia Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de primera instancia por las siguientes razones: 28.
Los contratos de prestación de servicios 327 de 2005, 256 de 2006, 177 de 2006, 453 de 2007, 393 de 2008, 107 de 2009, 019 de 2010. 006 de 2011, 359 de 2011, 036 de 2011, 700420120417 de 2012, 700420130055 de 2013 y 700420140096 de 2014 tuvieron objetos contractuales diferentes, sin ser posible predicar el ánimo de permanencia, así mismo, la prestación del servicio no fue continua y se presentaron múltiples interrupciones. 29.
No es cierto que la demandante cumpliera con las mismas funciones de los empleados de planta de la entidad, las diferencias en los objetos contractuales no pueden conducir a un símil general en toda la ejecución de las labores. 30. La institución tenía la necesidad de celebrar los contratos de prestación de servicios para fortalecer la gestión administrativa para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades, dado que, para satisfacerlos fue necesario acudir a personas que tuviesen los conocimientos requeridos y específicos. 31.
Se valoraron de forma incorrecta las declaraciones que fueron objeto de tacha, en efecto, los testimonios fueron generales y no especificaron a qué período en particular se referían, en ese sentido, no era posible tener por demostrado el elemento de la subordinación. 32. De esa forma puntualizó que a la señora Katya Soto Herazo solo le consta lo ocurrido con posterioridad al año 2012, anualidad en la que inició como contratista del ICBF, señaló que la demandante y ella pertenecían) a un equipo interdisciplinario del que algunos eran funcionarios de planta, sin embargo, no señaló a quiénes se refería y los cargos que ocupaban. 33.
Respecto a la señora Carmen Ortega Gil, la cual indicó que conoció a la accionante cuando llegó en el 2007 y hasta el 2014, especificando que la demandante cumplía funciones relacionadas con la supervisión de entidades contratistas y hogares comunitarios, sin embargo, el a quo no verificó que esas actividades solamente correspondieron a las pactadas en el contrato de prestación de servicios 256 de 2006, época en la que la declarante no integraba la institución, igualmente en el contrato de prestación de servicios 453 de 2007 se incluyó la función relacionada con la supervisión, de ahí que, no es posible generalizar los objetos y funciones de dichos contratos con los celebrados posteriormente, es decir, entre el 2008 al 2014. 34.
En lo concerniente a la declarante Elena Esther Velilla Rodríguez, quien aseguró que la accionante se vinculó al centro zonal de Sincelejo del ICBF desde el 17 de mayo de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2014, sitios en el que conoció a la actora, pero, no especificó el momento a partir del cual la conoció, de otro lado, afirmó que la demandante integraba un equipo interdisciplinario y le correspondía hacer constatación en el área clínica en zona rural y urbana de Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sincelejo, sin precisar a qué objetos y contratos se refería o a qué anualidades correspondían las actividades, haciendo esto más general el testimonio. 35.
Sostiene la recurrente que las labores se ejercieran en el horario de 8.00 a.m. a 5:00 p.m., sin embargo, no implicó que la contratista se pudiera retirar en los instantes que lo deseara; que las visitas por fuera de las instalaciones de la autoridad administrativa se encontraban pactadas en los contratos, por lo que no puede concluirse que el contenido de ellos da lugar a la pretendida subordinación. 36.
Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios es posible que los supervisores o coordinadores, para el adecuado cumplimiento de las obligaciones impartan directrices para que se cumplan las actividades conforme se pactaron sin que ello implique que un superior o jefe de órdenes. 37. De esa manera, los contratistas no pueden ser una rueda suelta para hablar de independencia en la relación contractual, sobre ellos pesa el deber de atender las directrices del contratante, ceñirse a las políticas de la entidad y de honrar las obligaciones contractuales. 38.
No se presentaron pruebas idóneas, reiterativas y concluyentes que durante el tiempo de la relación contractual se hubieren dado llamados de atención o de supuestas felicitaciones, o que la actora fue disciplinada por no cumplir con el horario presuntamente establecido. 39. Se creó una similitud entre la actora y los empleados de planta que no existe, y prueba de ello es que no existen actividades versus con las funciones que cumpliera un funcionario público de planta debidamente determinado por grado y cargo y según el manual de funciones, es decir, no se verificó si las condiciones en las que la accionante prestó sus servicios eran idénticas a las del personal de planta, dado que, no se probaron esas condiciones y en todo caso tampoco se compararon las funciones de planta, cargo, código y grado con las actividades contratadas para llegarse a tal conclusión. 1.7 Trámite de segunda instancia 40.
El 9 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el proceso regresaría al despacho para fallo. 41. Encontrándose el expediente en la Secretaría de la Sección Segunda, el procurador tercero delegado ante esta Corporación emitió concepto5 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 5 Índice 9 de Samai.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se resolverá la alzada, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 42. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6. 43. De tal modo que, como en este asunto solamente recurrió la decisión proferida en primera instancia la parte demandada, la competencia se limitará a los argumentos manifestados en su recurso. 2.2.
Problema jurídico 44. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: 45. ¿entre la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar existió una relación laboral encubierta o subyacente en los períodos en que celebraron contratos de prestación de servicios? 46. De acreditarse lo anterior, se estudiará si sobre tal vínculo acaeció en todo o en parte el fenómeno de la prescripción trienal, si la parte actora tiene derecho al pago de las prestaciones sociales invocadas en la demanda. 2.3.
De la relación laboral encubierta o subyacente 47. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 48.
En lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 49.
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto requisito sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de las labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 50.
Igualmente, estableció unas reglas así: i) los contratos de prestación de servicios no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales; ii) existe un término de 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, en los contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, que de no superarse, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades»; de allí que de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término; iii) es improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.4. Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico 51. La parte demandada, tachó a las testigos Katya Marcela Soto Herazo7, Carmen Estella Ortega Gil8 y Elena Esther Velilla Rodríguez9. 52.
Pues bien, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos prescritos por el Código General del Proceso: «Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso». 53. Como se puede apreciar, le corresponde al juez determinar que un testigo es sospechoso y valorar sus declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 54.
Ahora bien, para valorar el testimonio, es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato sean claras, que las respuestas sean responsivas, exactas y completas10 y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues solo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo expuesto, y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza, y, además, si es consonante con el resto del material probatorio11. 55.
No obstante, tal como se infiere de la norma transcrita, no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente12. De allí que se haga el estudio del medio probatorio en mención de manera conjunta con los demás elementos probatorios traídos al proceso. 56.
De acuerdo con las pruebas documentales aportadas por las partes, la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: 13 Folios 31 a 33 a del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. No. Contrato Objeto contratado Inicio Finalización Valor 327 de 200513 Prestar atención directa y especializada a la niñez o familias que presenten vulneración de sus derechos por 17/03/2005 08/12/2005 $13.919.993 M/cte.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 8 Al respecto la apoderada de la parte demandada preguntó «si usted ha interpuesto demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar exigiendo el pago de prestaciones sociales o el reconocimiento de vinculación laboral», contestando la deponente que «sí, claro, yo sí interpuse también solicitando mis derechos», razón por la que mandataria del parte demandada formuló la tacha en los siguientes términos, «así las cosas, honorable magistrado, teniendo en cuenta lo que acaba de manifestar la Doctora Carmen Estela le pido al igual que ocurrió con la anterior testigo que es evidente que también tiene comprometida la objetividad y la imparcialidad, por tanto, le pido que desestime el testimonio de la Doctora Carmen Estela teniendo en cuenta lo previamente enunciado.
Muchas gracias, Doctora Carmen y independientemente de la circunstancia para mí es un placer verle y saludarle». 9 Sobre el particular la apoderada de la parte demandada preguntó «sírvase manifestar la señora Helena Ester, en algún momento usted, señor Helena Ester Velillas Rodríguez, interpuso demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por hechos similares a los que hoy se encuentran en cuestionamiento», afirmando la testigo que «claro que sí, yo instauré una demanda hace dos años, el cual me la gané, y pues mis compañeros sirvieron de testigo, pues quién más que ellos que conocen el Instituto, porque si coloco a otra persona que no sabe cómo es el Instituto, pues no va a responder a lo que ustedes me están preguntando ahora en estos momentos», por lo anterior, la apoderada de la autoridad administrativa propuso tacha así, «teniendo en cuenta lo que acaba de exponer la doctora Helena Ester Velillas Rodríguez, respetuosamente me permito afirmar que su dicho carece de objetividad, de imparcialidad, como quiera, que la testigo estuvo en las mismas condiciones de la demandante, pues en su relato manifestó haberse encontrado inmersa en un proceso judicial en el que ostentó la calidad de demandante por hechos similares a los que hoy se discuten, razón por la cual solicito la tacha de la testigo y que, por consiguiente, lo narrado por ella no se ha ido en cuenta, teniendo en cuenta las razones y fundamentos previamente esbozados». 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de febrero de 1965, magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, publicada en Gaceta Judicial, Tomo CXI, página 54, 11 cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de agosto de 1992, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, publicada en la Gaceta Judicial 2458, que se encuentra en el Tomo ccxix, pp. 301 y ss. 12 Sentencia de 23 de mayo de 2024;
Sección Segunda, Subsección A, radicado 66001-23-33-000-2017- 00083-01 (2190-2020) C.P Luis Eduardo Mesa Nieves. 13 Folios 31 a 33 a del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 14 Folios 34 a 36 a del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 15 Información extraída de la modificación del contrato de prestación de 0453 de 2007. 16 Folios 37 y 38 a del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 17 Folio 39 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 18 Folio 41 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 19 Folios 42 y 43 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai.
No está completo el archivo situaciones de violencia y ruptura del tejido social como consecuencia del conflicto armado y/o desastres naturales Interrupción de 77 días hábiles 256 de 200614 No está completo el archivo Trabajadores sociales que presten el servicio de apoyo a la supervisión técnica de las entidades contratistas que administran los diferentes programas en los municipios del área de influencia de los centros zonales: Norte, Boston, Sincelejo y la Mojana del ICBF Regional Sucre 30/03/2006 30/06/2006 $5.371.392 M/cte.
Adición al contrato de prestación de servicios 256 de 2006 No está completo el archivo 01/07/2006 01/09/2006 $2.685.696 M/cte. Interrupción de 221 días hábiles 0453 de 200715 Apoyo a la supervisión técnica de las unidades de servicio, de los diferentes programas que funcionan en los municipios del área de influencia del Centro Zonal Sincelejo 01/08/2007 31/12/2007 Interrupción de 47 días hábiles 0393 de 200816 Apoyar el desarrollo de las actividades encaminadas a la implementación de programas proyectos y servicios para el restablecimiento de los derechos de los Niños, Niñas, Adolescentes y las Familias. 10/03/2008 10/11/2008 $11.541.296 M/cte.
Adición al contrato de prestación de servicios 039317 11/11/2008 31/12/2008 $2.404.437 M/cte. 00107 de 26 de enero de 200918 No está completo el archivo Prestar el servicio profesional de Trabajadora Social para el apoyo en el desarrollo de las actividades encaminadas a la implementación de programas, proyectos y servicios para el restablecimiento de los derechos de los NNA y la familia para el Centro Zonal Sincelejo. 26/01/2009 26/12/2009 $19.800.000 M/cte. 0019 de 201019 Prestar el servicio profesional de Trabajadora Social, para la ejecución de acciones misionales en cumplimiento a las 15/01/2010 30/06/2010 $8.479.465 M/cte.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 57. Precisado lo anterior, con el material probatorio allegado al proceso se evidencia que la actora cumplió con la carga de demostrar la prestación personal del servicio toda vez que ejecutó actividades de manera personal a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar interrumpidamente en el período de 17 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2014. 58.
Conforme lo advirtió la autoridad administrativa en el recurso de apelación, la prestación de sus servicios, según se observa de la lectura de los objetos contractuales fueron para cubrir distintas finalidades, a saber: en desarrollo del contrato de prestación de servicios 327 de 2005 llevó a cabo actividades de atención directa y especializada a la niñez o familias que presentaran vulneración de sus derechos por situaciones de violencia y ruptura del tejido social como consecuencia del conflicto armado y/o desastres naturales. 59.
En los contratos de prestación de servicios 256 de 2006 y 0453 de 2007 ejerció labores de apoyo a la supervisión técnica de instituciones o unidades que 20 Folio 44 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 21 Folios 48 a 54 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 22 Folios 55 a 61 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 23 Folios 62 a 67 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. funciones relacionadas con la garantía de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, correspondientes al Centro Zonal Boston.
Interrupción de 129 días hábiles 0006 de 201120 No está completo el archivo Prestar servicio profesional de Trabajadora Social, para apoyar las acciones propias del proyecto para garantizar la protección integral de los NNA y a las familias en las diferentes modalidades del área de influencia del Centro Zonal Boston del ICBF Regional Sucre 13/01/2011 13/07/2011 $9.517.200 M/cte.
Interrupción de 64 días hábiles 0359 de 2011 No está completo el archivo Prestar el servicio de Trabajadora Social, para la ejecución de acciones propias del proyecto para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y las familias de las diferentes modalidades, correspondientes al Centro Zonal Boston del ICBF Regional Sucre 14/10/2011 28/12/2011 Interrupción de 142 días hábiles 700420120417 de 201221 Prestar los servicios profesionales en el área de Trabajo Social, para apoyar las acciones propias del proyecto para garantizar la protección integral de los NNA, y las familias de las diferentes modalidades del área de influencia, ICBF Regional- Sucre. 29/07/2012 29/11/2012 $10.1888.000 M/cte. 700420130055 de 201322 Contratar un profesional en Trabajo Social, para apoyar las acciones propias del proyecto para garantizar la protección integral de los NNA, y las familias de las diferentes modalidades del área de influencia del Centro Zonal Boston, ICBF Regional-Sucre. 05/01/2013 31/12/2013 $31.480.920 M/cte. 700420140096 de 201423 Prestar el servicio profesional de trabajadora social, para apoyar las acciones propias del proyecto y garantizar la protección integral a los niños, niñas, adolescentes y la familia en las diferentes modalidades que se adelantan en el Centro Zonal Boston. 10/01/2014 31/12/2014 $31.614.710 M/cte.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 administraban programas en las zonas de influencia de la regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 60. A través de los contratos de prestación de servicios 0393 de 2008, 00107 de 2009, 0019 de 2010, 0006 de 2011, 0359 de 2011, 700420120417 de 2012, 700420130055 de 2013 y 700420140096 de 2014 realizó funciones de trabajadora social con el propósito de apoyar programas, acciones y proyectos de protección integral a niños, niñas y adolescentes, así como a sus familias. 61.
Así mismo, de acuerdo con la declaración de Katya Marcela Soto Herazo, la demandante en su rol de trabajadora social brindaba asistencia técnica a los programas de primera infancia24 e integraba un equipo interdisciplinario conformado por las áreas de psicología, nutrición y trabajo social25. 62. No obstante, la testigo Carmen Estella Ortega Gil señaló que «las funciones que ella realizaba eran en el área de prevención, la parte de supervisión de hogares comunitarios, verificación de quejas y reclamos y supervisión de las entidades, de todos los informes de las entidades contratistas de ICBF». 63.
A su vez, la declarante Elena Esther Velilla Rodríguez relató que la actora ejercía labores de constatación e integraba el equipo interdisciplinario26. Ante ello, la agente del Ministerio Público advirtió las diferencias de las funciones ejecutadas por la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra e interrogó a la citada testigo de la siguiente manera, «las anteriores declarantes han hablado de unas funciones que desarrollaba la doctora Gina, Usted, igual que las anteriores, dijeron que era un grupo interdisciplinario que desarrollaban diferentes funciones, entonces yo quiero que nos explique en qué consistían esas funciones que señalaron que era, por ejemplo, asistencia técnica con relación al programa de primera infancia, una, otra en el área de prevención, hogares comunitarios y supervisión de entidades contratistas.
¿Podría informarnos si usted desarrolló esas mismas funciones junto con la doctora Gina?», ante esto, la declarante reconoció que no realizó esas funciones junto a la demandante y que únicamente había integrado el equipo interdisciplinario27, complementando en qué consistían las constataciones, así, «hacíamos constataciones en el área clínica y en el área comunitaria, o sea, verificar los derechos de los niños que estaban vulnerados y, pues, si los niños recibían maltrato por parte de sus padres, tanto psicológicos, físicos, eso era más que todo lo que nosotros hacíamos en esa parte de bienestar familiar». 24 En efecto señaló que «ella realizaba funciones de trabajadora social y funciones que hacíamos como equipo porque nosotros brindábamos asistencia técnica a los programas de primera infancia. Hacíamos equipo interdisciplinario, los cuales eran conformados también por servidores de planta y realizábamos las mismas funciones, tanto los contratistas como los servidores de planta, de igual forma en cumplimiento de horario» 25 Al respecto afirmó que «nosotros conformábamos un equipo interdisciplinario, psicóloga, nutricionista y trabajadora social y los equipos estaban conformados tanto por contratistas como por compañeros de planta y todos asumíamos las mismas funciones desde cada área, cada uno, obviamente». 26 Sobre ello indicó que «en ICBF, ella le tocaba salir a hacer las constataciones y estar en un equipo interdisciplinario». 27 La testigo aseveró que «no desarrollé esas funciones con la doctora Gina.
Yo permaneciera con el equipo interdisciplinario». Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 64. La Sala de los anteriores medios probatorios, lo que advierte es que la demandante ejecutó objetos contractuales que apuntaron a la satisfacción de necesidades diferentes, por ello, no fue idéntica la prestación de servicios en los períodos que a continuación se relacionan: i) 17 de marzo de 2005 a 8 de diciembre de 2005; ii) 30 de marzo de 2006 a 31 de diciembre de 2007 y iii) 10 de marzo de 2008 a 31 de diciembre de 2014. 65.
Con relación a la contraprestación que se refiere a las sumas de dinero recibidas por el contratista durante la ejecución de las actividades convenidas, advierte la Sala que, a partir de los contratos de prestación de servicios, se extraen los honorarios recibidos por la demandante por concepto de los servicios ejecutados. Con lo que se acredita este requisito. 1.
En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, la Sala sobre este elemento ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»42. 66.
En el caso concreto, a efectos de determinar si se configuró o no la subordinación, se deben analizar los elementos probatorios con el fin de establecer si existió una relación de subordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 67. Para ello se tendrán en cuenta los criterios expuestos por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021. 68.
En esos términos, con las pruebas aportadas se probó que, como lugar de trabajo, la accionante tuvo las instalaciones del centro zonal de Sincelejo y de la regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar28, conforme lo dicho por las testigos Elena Esther Velilla Rodríguez29, Katya Marcela Soto 28 Así se indicó en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios 327 de 2005, 256 de 2006, 0453 de 2007, 0393 de 2008, 00107 de 26 de enero de 2019, 0019 de 2010, 0006 de 2010, 0359 de 2011, 700420120417 de 2012, 700420130055 de 2013 y 700420140096 de 2014. 29 Sobre el particular, la agente del Ministerio Público le preguntó «¿en qué sede, o sea, en qué sede de la, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar trabajaban ustedes, junto con la doctora Gina?», señalando la testigo que en el «Centro Zonal Sincelejo».
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Herazo30 y Carmen Estella Ortega Gil31 quienes expresaron que también se ejercían las funciones en municipios cercanos al área de influencia de la entidad32. 69.
Sobre el horario de labores, la testigo Katya Marcela Soto Herazo precisó que la interesada prestaba los servicios en el horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.33 de lunes a viernes, lo que sostuvo la deponente Elena Esther Velilla Rodríguez34 quien también señaló que en ocasiones se extendía hasta las 8:00 p.m. o 9:00 p.m35, además, ellas especificaron que se efectuaba un control de ese horario mediante libro de ingreso y salida36. 70.
Sin embargo, la declarante Carmen Estella Ortega Gil no fue coincidente con lo anterior, puesto que, señaló que el horario acaeció en la franja de 8:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y que no fue constante el control de ingreso y salida, pues, solamente se verificó al principio y se hacía a través de un libro a cargo del celador de la dependencia37. 71.
De hecho, en el expediente reposan dos documentos38 con el epígrafe de «relación de entrada y salida (sic) servidores públicos centro zonal Boston» en el que se observa ingreso y salida de la demandante en los días 3 de diciembre de 2010 y 7 de junio de 2011. 30 Al respecto la apoderada de la parte demandante le preguntó si «las funciones que la señora Gina del Carmen desarrollaba, ¿lo hacía de manera personal o cómo las ejecutaba?», explicando la declarante que «sí, claro, de manera presencial, acá en las instalaciones del Centro Zonal Boston». 31 Sobre ello, la deponente expresó que «cuando yo llego en el 2007, ya la señora Gina Hoyos laboraba en el ICBF y sí, ella trabajaba como trabajadora social en el centro Zonal Boston en el área de prevención». 32 Respecto a esto la declarante Katya Marcela Soto Herazo explicó que las funciones se llevaban a cabo «también a los municipios de influencia del Centro Zonal Boston con los equipos conformados», igualmente, el magistrado sustanciador le preguntó a la testigo Carmen Estella Ortega Gil «¿esas funciones, concretamente, en qué sitio las desarrollaba? ¿O desde qué sitio?», relatando la declarante que «las desarrollaba en los municipios, o sea, en el área en el centro zonal Bosque, que tiene el área de 11 municipios, entonces la supervisión tocaba irse a los municipios, algunas veces en carros del ICBF, otras veces en el transporte público a supervisar cada hogar comunitario de bienestar en los municipios, Corozal, Oveja, Buenavista, Galera, todo lo que tiene que ver con el área del centro zonal Bosque». 33 Sobre el particular el magistrado sustanciador preguntó «¿Cuál era ese horario?», indicando la declarante que «era de 8 a 12 y de 2 a 6 en ese entonces», de la misma manera la interrogó en el sentido de precisar «¿qué días de la semana?», señalando la testigo que «de lunes a viernes». 34 Al respecto la testigo relató que «cumplía su horario de trabajo de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde». 35 En efecto expresó que «ahorita que me recordó la magistrada, en cuanto a los turnos, también pues se presentaban turnos a veces, nos llamaban a presentar turnos». 36 En cuanto a dicho punto el magistrado sustanciador le preguntó a la señora Katya Marcela Soto Herazo «mientras la señora Gina del Carmen estuvo elaborando en la condición que usted menciona, ¿existía algún tipo de control sobre el horario de trabajo por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?», mencionando la testigo que «claro, ellos acá manejan un libro donde describen la entrada y salida de los servidores públicos y a los contratistas los relacionaban en un cuadro también de entrada y salida», así mismo, la apoderada de la parte demandante le preguntó a la deponente Elena Esther Velilla Rodríguez «¿ si para el ingreso y salida del ICBF firmaban algún libro o planilla siendo contratistas?», contestando la testigo que «sí, firmábamos un libro para entrar y salir en el momento que ya terminamos nuestras funciones, igual que un profesional de planta». 37 Al respecto el magistrado sustanciado efectuó las siguientes preguntas: «¿Cuál era el horario de trabajo que cumplía la señora Gina del Carmen?» Contestó: «el horario de trabajo era de 8 de la mañana a 12 y 30 y de 2 a 6» Preguntado: «¿ese horario de trabajo tenía algún tipo de control por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?» Contestó: «Al principio sí lo tuvo, yo hablo porque yo también era contratista entonces nos controlaban a mí, a Gina y a todos los demás contratistas en la entrada al igual que todos los funcionarios teníamos que nos controlaban la entrada» Preguntado: «¿Cómo se verificaba ese control? ¿Cómo se hacía?» Contestó: «en un libro que llevaba el vigilante de turno». 38 Folios 71 y 72 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 72. En ese orden de ideas, se advierte que la demandante para ejecutar las labores contratadas debía realizarlas en un horario, a pesar de que las declarantes no fueron coincidentes en la franja horaria de prestación del servicio.
De la misma manera, el cuadro de ingreso y salida a las instalaciones no permite determinar el control de asistencia, pues solamente corresponde a dos días de una relación contractual que se extendió aproximadamente 9 años. 73. Ahora bien, se allegó el correo electrónico remitido el 4 de abril de 201439 por el director regional de la institución con el asunto de control de horario, cuyos destinatarios eran los servidores públicos de la entidad, en efecto, indicó: 74.
Igualmente, se aportó el email enviado el 9 de enero de 201340 por la coordinadora del grupo administrativo de la entidad con el asunto de horario festividades 20 de enero, cuyos destinatarios eran los servidores públicos y los contratistas, en el cual se señaló: 39 Folios 76 y 77 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 40 Folios 84 y 85 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 75. También se aportó el email remitido el 18 de febrero de 201441 por el director regional de la institución con el asunto de compensatorio semana santa, cuyos destinatarios eran los servidores públicos, en éste se precisó: 76.
Se resalta que los anteriores documentos eran de carácter informativo para los empleados públicos y los contratistas de la entidad sin que éstos puedan 41 Folio 78 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 entenderse como una imposición de horario en específico a la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra. 77.
De otro lado, se allegaron correos electrónicos enviados el 1° y 2 de abril de 201342 por el director regional de la institución con destino a los servidores públicos, en los que se solicitó a las señoras Rina Barreto, Genny Narváez, Ilse Mercado, Maribel Gamarra, Yolima Martínez, Alma Payares, Elsa Oliver, Yacqueline Salazar, Gloria Vergara y Dermasol Montiel justificar los retardos en las horas de su llegada; sin que se hiciera requerimiento alguno a la accionante. 78.
Si bien se aportó el email de fecha 27 de marzo de 2013 signado por la señora Enilsa Raquel Cera Mejía con funciones de coordinadora zonal de la regional Sucre del ICBF con destino a la demandante43 en el que se le informó que «se les da el día lunes 1 de abril de descanso», no implicó la verificación y control de la jornada de trabajo, ya que, entre el contratante y contratista es posible acordar el momento en el que se ejecutará la labor encomendada. 79.
Por lo tanto, para la Sala las pruebas no son suficientes y definitivas para demostrar la imposición de un horario a la demandante por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 80. En todo caso, es de resaltar que para la Sala de Subsección el cumplimiento de un horario no debe entenderse como un aspecto que, en su análisis particular y aislado, configure el elemento de la subordinación en la relación laboral encubierta.
Por el contrario, el cumplimiento del horario debe entenderse, en los contratos de prestación de servicios, como un parámetro lógico que guarda relación con la coordinación entre el contratista y el contratante a fin de lograr la correcta ejecución del objeto convenido44. 81. En cuanto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, es de reiterar que el control y manejo directo de la entidad contratante sobre las actividades ejecutadas por el contratista resultan ser un requisito fundamental a efectos de constatar la existencia o no del elemento de subordinación. De forma que, para probar la existencia de la relación laboral encubierta, debe la parte demandante probar que se encontraba dentro del círculo rector, disciplinario y organizativo de la entidad, a modo tal que se concluya que las actividades ejecutadas se encontraban dirigidas de manera irresoluta por la entidad contratante. 82.
La parte demandada alegó que las pruebas aportadas al expediente no acreditaron los direccionamientos en el modo de cumplimiento de las 42 Folio 44, ídem. 43 Folios 86 y 87, ídem. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de octubre de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2013-04575-01 (2611-2016) CP Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 obligaciones contractuales contraídas o la falta de autonomía técnica y directiva en la ejecución de los contratos de prestación de servicios. 83.
Al respecto, la Sala considera que, con las pruebas recaudadas y los testimonios practicados no se advierten los elementos de juicio que se aluden suficientes para considerar que la actora prestó sus servicios bajo una influencia decisiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo que conlleve a advertir la existencia del elemento de la subordinación y por ende la relación laboral encubierta. 84.
En efecto, frente a la prueba testimonial se tiene la testigo Katya Marcela Soto Herazo a pregunta formulada por la apoderada de la parte demandante relacionada con que «si la señora Gina desempeñaba las funciones establecidas en el contrato de manera independiente o debía someterse a las órdenes impartidas por su jefe inmediato», contestó que debía cumplir las órdenes impartidas por el jefe inmediato, desempeñar las obligaciones contractuales y las directrices dadas por el coordinador zonal45, en ese sentido, identificó que el jefe inmediato de la actora era el coordinador o coordinadora del centro zonal Boston46, que las indicaciones se enviaban a través de correo electrónico47 y al hacer una descripción de las órdenes recibidas, dijo que las mismas consistían en «realizar asistencia técnica a las entidades administradoras de servicio con relación a los programas de primera infancia, realizar verificación de quejas, de reclamos, realizar comités técnicos operativos con los equipos, con todos los equipos que conformaban la zona de prevención, que somos varios, que éramos varios en ese tiempo, sí, básicamente eso». 85.
Asimismo, se tiene que la deponente Carmen Estella Ortega Gil explicó que la interesada recibía órdenes del coordinador zonal, debía cumplir con todo lo que fuera asignado por este48, que no se realizaba ninguna labor de forma 45 Al respecto mencionó que «se tenía que someter a las órdenes de su jefe inmediato, como lo dije al inicio, debía cumplirlas aquí en la oficina, cumpliendo horario, además de las obligaciones estipuladas en el contrato y las demás órdenes que le asignara la coordinadora». 46 Sobre el punto, el magistrado sustanciador le preguntó «díganos, por favor, si la señora Gina del Carmen tenía un superior jerárquico, es decir, un jefe», contestando la testigo que «sí, claro, en su momento la coordinadora del Centro Zonal Boston», así mismo, le formuló la siguiente pregunta, «¿la señora Gina del Carmen recibía órdenes para efectos de cumplir sus funciones?», relatando la deponente que «sí, señor, vía correo electrónico nos enviaban las funciones, las órdenes y todo lo que nos mandaban hacer». 47 Al respecto, el magistrado sustanciador le preguntó «si la señora Gina del Carmen tenía un superior jerárquico, es decir, un jefe», especificando la declarante que «sí, claro, en su momento la coordinadora del Centro Zonal Boston». 48 Sobre el particular, el magistrado sustanciador le preguntó «¿para cumplir esas actividades que usted acaba de mencionar la señora Gina del Carmen ¿recibía algún tipo de órdenes?», especificando la deponente que «recibía órdenes porque los contratistas y en este caso Gina recibía, tenía las mismas funciones de los de los de planta y había que hacer las mismas todo lo que el coordinador zonal requería las órdenes que se daban y sí, todo lo que tenía que ver con la supervisión y demás funciones, igual a lo que hacían los de planta el contratista le tocaba hacer lo mismo».
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 independiente49 y que las directrices dadas por el coordinador se recibían mediante correos electrónicos50. 86. De la misma manera, la declarante Elena Esther Velilla Rodríguez señaló que se debían acatar las órdenes impartidas por el coordinador zonal y no era posible realizar ninguna tarea sin la orden de él51. 87.
De los anteriores relatos a pesar de ser coincidente en que la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra recibía órdenes por parte del coordinador o coordinadora zonal de la regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que éstas se asignaban a través de correos electrónicos, la Sala estima que no son suficientes ni ofrecen la claridad necesaria sobre el sometimiento de la demandante a órdenes o imposiciones de la demandada en la ejecución de su labor, sin que pudiera demostrarse que estas excedieran los parámetros de coordinación propios de los contratos de prestación de servicios. 88.
Si bien, la testigo Katya Marcela Soto Herazo describió una serie de actividades52 que según su parecer constituían subordinación, solo se limitó a indicar cuales eran las labores que la demandante ejecutaba, pero no afirmó en qué consistían las órdenes y directrices dadas por la entidad a la demandante. Lo que advierte la Sala es que esa descripción de funciones fue por las que se contrataron los servicios de ella en el contrato 700420130055 de 201353. 89.
De igual manera, la citada testigo en su relato dejó por sentado que no laboró en todo momento junto a la demandante, únicamente le consta la prestación del servicio de las anualidades de 2012 a 201454, a pesar de que en la demanda se reclamó el reconocimiento de la relación laboral a partir del 17 de marzo de 2005, 49 En efecto, afirmó que «nunca se hacía nada independiente, la norma en esos momentos era lo que el coordinador decía, las órdenes que le impartía al grupo interdisciplinario que había gente contratista igualmente de planta, era una sola orden para todo ya». 50 Al respecto, el agente del Ministerio Público le preguntó ¿a través de qué medio se transmitían esas órdenes frente a contratistas y empleados de la entidad?», explicando la testigo que «a través de correos, sí, más que todo correos y verbalmente.
El coordinador emitía órdenes. Ese tipo de órdenes emitidas». 51 Sobre ello la testigo aseveró que «ella tenía que acatar las órdenes del coordinador para poder hacer cualquier función o salir, ella no podía ir sola a ninguna parte, o sea, por ella misma, tenía que ser por orden del coordinador». 52 «realizar asistencia técnica a las entidades administradoras de servicio con relación a los programas de primera infancia, realizar verificación de quejas, de reclamos, realizar comités técnicos operativos con los equipos, con todos los equipos que conformaban la zona de prevención, que somos varios, que éramos varios en ese tiempo, sí, básicamente eso». 53 En este, entre otras obligaciones, se establecieron las siguientes: i) brindar asistencia técnica en los programas de primera infancia, niñez y adolescencia en los municipios del área de influencia; ii) ofrecer información acerca de la ejecución de los programas, proyectos y políticas públicas a su cargo; iii) realizar la constatación de reclamos direccionados y realizar sus respectivos trámites para dar el cierre de la petición; iv) efectuar seguimientos y asesorar a los programas y proyectos de primera infancia, niñez y adolescencia de los municipios del centro zonal Boston asignados. 54 Al respecto, el magistrado sustanciador efectuó las siguientes preguntas: «¿Desde hace cuánto tiempo trabaja usted como profesional universitario, conforme a lo que acaba de manifestar, en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?» Contestó: Ingresé en el 2012 como contratista hasta el 2018.
A partir del 2018 entré en carretera hasta la fecha. Preguntado: […] «todo lo que usted sepa le conste sobre estos hechos» Contestó: «Yo ingresé al centro zonal Boston como contratista en el 2012, ella ya venía como contratista en el instituto, hicimos equipo hasta el 2014 como contratista, a partir del 2015, pues ya ella entró en planta temporal, pero sí duramos tres años trabajando con prestación de servicio».
Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 lo que denota la falta de conocimiento de la relación reclamada en la gran parte de sus extremos. 90. Ahora bien, el agente del Ministerio Público le preguntó a la declarante Katya Marcela Soto Herazo si «esas orientaciones que emitían de parte de la entidad que usted o esa dependencia de la entidad que usted manifiesta del nivel nacional ¿Era basado en algún tipo de ley o estaba basado en alguna directiva interna de la entidad?», aseverando la testigo que «directiva interna del instituto, de los lineamientos, de los manuales operativos que se manejan acá en los programas». 91.
De la misma forma, interrogó a la deponente Carmen Estella Ortega Gil para que detallara «si esas órdenes estaban basadas en alguna directiva de la entidad o si estaban basadas en normas legales», contestando la declarante que «sí, esto era todo lo que tenía que ver con el funcionamiento de ICBF, era el coordinador zonal todo lo que tenía que ver con ICBF, él emitía las órdenes a los profesionales universitarios». 92.
De esas expresiones no encuentra la Sala direccionamiento alguno sobre la demandante para la ejecución de la labor, y a pesar de que las testigos explicaron que se atendían unos protocolos y directivas internas de la autoridad administrativa, ello no configura la dependencia del contratista frente a la entidad, pues se trata de documentos que emanan del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para ser tenidos en cuenta por todos sus trabajadores en la prestación de sus servicios, quienes de acuerdo al caso concreto, en su saber aplican sus conocimientos en las áreas de atención de los niños, niñas y adolescentes, así como, sus familias. 93.
De otro lado, y aunque las declarantes afirmaron que la accionante debía presentar informes de las actividades ejecutadas55, la Sala aclara que la presentación de informes del contratista al contratante no puede considerarse per se un elemento suficiente para acreditar la relación laboral encubierta, pues ello hace parte de los parámetros de coordinación necesarios en el desarrollo del contrato, en la medida que permite que el contratante verifique su estado de cumplimiento y así garantizar su correcto desarrollo. 94.
Frente a la afirmación de la testigo Katya Marcela Soto Herazo relacionada con que «nos asignaban puestos de trabajo en oficinas, equipos de cómputo y nos relacionaban en almacén de la entrega de estos equipos al igual que todos los servidores de planta», la Sala estima que los insumos para la prestación del servicio deben entenderse como herramientas necesarias para la correcta 55 La testigo Katya Marcela Soto Herazo señaló que «teníamos que presentar un informe de las obligaciones contractuales realizadas porque era un requisito para que nos pudieran pagar la cuenta», así mismo, la señora Elena Esther Velilla Rodríguez afirmó que «eso tenía que ir de forma virtual, pues tenía que hacer las valoraciones como trabajadora social», y la declarante Carmen Estella Ortega Gil dijo que «era requisito el llevar ese informe para para el pago de la prestación del servicio profesional.
Había que hacer un informe». Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 ejecución del servicio contratado, ya que, el contratante cuenta con la posibilidad de suministrarle algunos elementos al contratista que lo identifiquen con la comunidad, lo que, en todo caso, no implica subordinación56. 95.
En lo concerniente al uso de elementos distintivos de la entidad para la prestación del servicio, tales como el carnet de identificación o prendas con los logos de la institución es pertinente precisar que el contratante cuenta con la posibilidad de suministrarle algunos elementos al contratista que lo identifiquen con la comunidad, lo que, en todo caso, no implica direccionamiento o control de la cantidad y calidad de los servicios encomendados57. 96.
Así las cosas, las pruebas documentales y los testimonios practicados no permiten avizorar la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte de la institución sobre la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del ente demandado, en consecuencia, le asiste la razón a la autoridad administrativa en su reproche de apelación relativo a la insuficiencia probatoria de la continuada subordinación y dependencia. 97.
De otro lado, no pasa por alto la Sala que conforme a la Resolución 0094 de 14 de enero de 201558 se nombró a la señora Gina del Carmen Hoyos Sierra como profesional universitaria 2044-03 del centro zonal Boston, a pesar de esto, tampoco es posible establecer las funciones asignadas a ese cargo, dado que, no se aportó el manual de funciones de éste. 98.
Sumado a lo expuesto se tiene que la jurisprudencia de esta Corporación, ha sido clara en expresar que no toda relación de servicios en los que medien actividades de cumplimiento de deberes por parte del contratista implica necesariamente la existencia de subordinación. Pues entre las partes del contrato de prestación de servicios debe existir una relación de coordinación de actividades, donde el contratista, aunque autónomo en el desarrollo de sus funciones, es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, tales como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, tal y como ocurre en el presente caso, sin que ello transmute la coordinación existente en subordinación59. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018.
CP William Hernández Gómez. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018. CP William Hernández Gómez. 58 Folio 68 a 70 del archivo titulado «001Demanda», expediente digital, índice 2 de Samai. 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 14 de julio de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2016-04522-01 (2833-2019) CP William Hernández Gómez. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 99.
No obstante, aunque la accionante prestó su servicio por un período de 9 años, la prestación del servicio fue interrumpida en múltiples oportunidades, en efecto, acaecieron 6 interrupciones superiores a 30 días hábiles, además, las actividades que desplegó durante dicho lapso fueron diferentes, al ser contratada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para ejecutar varios objetos contractuales, a saber: i) atención directa y especializada a la niñez o familias que presentaran vulneración de sus derechos por situaciones de violencia y ruptura del tejido social como consecuencia del conflicto armado y/o desastres naturales; ii) supervisión técnica de instituciones o unidades que administraban programas en las zonas de influencia de la regional Sucre del ICBF; iii) trabajadora social para el apoyo de programas, acciones y proyectos de protección integral a niños, niñas y adolescentes, así como a sus familias. 100.
Por consiguiente, siguiendo lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; por lo que era al demandante a quien le correspondía probar los supuestos de hecho de la configuración de la relación encubierta que alegó que existió entre su persona y el ente demandado a través de las pruebas pertinentes, suficientes y útiles del caso. 101.
Al respecto, esta Subsección ha considerado que «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»60. 102.
Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida el 25 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Sucre y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, no hay lugar al estudio del segundo problema jurídico. 2.5. De la condena en costas en ambas instancias 103.
La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida 60 Sentencia de 20 de abril de 2023;
Sección Segunda, Subsección A, radicado 000 2014 00007 01 C.P Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 104.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 105. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 106.
En consecuencia, el artículo 365 numeral 4 establece que «cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas en ambas instancias». 107. Bajo ese entendido, se condenará a pagar las costas en ambas instancias a la parte vencida, es decir, a la demandante. Para el efecto, conforme con el artículo 366 del CGP las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de julio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en su lugar, NEGAR, las pretensiones invocadas por Gina del Carmen Hoyos Sierra, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandante, por lo dicho en la motivación. Radicado: 70001-23-33-000-2021-00226-01 (5902-2024) Demandante: Gina del Carmen Hoyos Sierra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.